Sentencia SOCIAL Nº 382/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1683/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001683/2017
NIG: 3500944420170000350
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000382/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000338/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Angelica ; Abogado: ENRIQUE LORENZO PARDO
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR; Abogado: JOSE MANUEL HERNANDEZ SUAREZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE
MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001683/2017, interpuesto por Dña. Angelica , frente a Sentencia
000175/2017 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar los Autos Nº 0000338/2017-00 en reclamación de
Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Angelica , en reclamación de Despido siendo demandado AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 3/10/2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Dª. Angelica , con D.N.I. nº. NUM000 , ha venido trabajando por cuenta y bajo dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Gáldar - (C.I.F. nº.P3500900J), con la antigüedad, categoría profesional y salarios siguientes: 24/05/2005; Auxiliar de Hogar (Limpiadora); 48,69 €/día con prorrateo de pagas extras.

Y sin que haya ostentado en el último año, la condición de representante legal o sindical de los/as trabajadores/as.



SEGUNDO.- En fecha 14/11/2014 por la actora, conjuntamente con otras trabajadoras, se presenta demanda frente al Ayuntamiento de Gáldar en reclamación del Complemento Específico previsto en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la demandada.

Igualmente, en fecha 10/02/2016 se presenta nueva demanda en reclamación de dicho concepto y por un período diferente.

Y, así,en fecha 04/06/2015 -(autos nº. 386/14)-, se dicta, por este Juzgado de lo Social, sentencia desestimatoria.

Y habiéndose recurrido, en fecha 19/10/15, la Sala de lo Social -(Rec. nº. 811/15),-, dicta sentencia estimándose y condenando al Ayuntamiento demandado a abonar a cada una de las demandadas la cantidad de 4.534,75 € -(10/13 a 02/15)-, más los intereses del 10% por mora.

Asimismo, en fecha 23/05/16, por este Juzgado de lo Social, se dicta sentencia -(autos nº. 76/16)- estimatoria de la pretensión de las demandantes y condenándose al Ayuntamiento demandado abonar a cada una el importe de 2.667,5 € más el 10% de interés por mora -(03/15 a 12/15)-.

Igualmente, en fecha 11/07/16 se dicta, por este Juzgado de lo Social, Auto acordando dictar orden general de ejecución instada por las trabajadoras frente al Ayuntamiento demandado y por un principal de 16.456,64 euros.

Y dictándose, el 11/07/16, Decreto de requerimiento al demandado -(docs. nºs. 5;6;7;8;9;10 y 11 del ramo de prueba de la actora)-.



TERCERO.- En fecha 27/06/2014 por Dª. Daniela , quién entonces prestaba servicios como Trabajadora Social para el Ayuntamiento demandado, emite un informe en relación con los servicios prestados por el Servicio de Ayuda a Domicilio -(SAD)-, y constándose en el mismo diversas actuaciones realizadas por el personal encargado -(Auxiliar de Hogar/Auxiliar Clínico)-, que comportadas una inadecuada atención a lo usuarios.

Y habiéndose entregado dicho Informe a la Concejala de Servicios Sociales, Dª. Elisa , esta lo trasladó en las reuniones de grupo en la Corporación Pública demandada y comentándose, entre otras alternativas, la posibilidad de externalizar el servicio, así como hablar con el personal.

Sin embargo, no se adoptó, en la legislatura pasada, medidas algunas al respecto- (testifical de la Sra.

Elisa ; y doc. nº. 15 de la demandada)-.



CUARTO.- En fechas 03 y 08 de agosto de 2016 se celebran sendas reuniones entre las representantes legales del Ayuntamiento demandado y del Comité de Empresa del Personal Laboral y de las Secciones Sindicales, en relación a los cambios del modo de prestación de servicios de los centros Servicio de Ayuda a Domicilio -(SAD)- y Centro de Día. Y constando que por la representación legal responde a las diferentes cuestiones planteadas al respecto por la representación legal de los/as trabajadores/as -(doc. nº. 5 de la demandada y nº. 12 de la actora)-.



QUINTO.-En fecha 10/08/2016 por el Comité de Empresa, en relación al anterior procedimiento de externalización o gestión indirecta iniciado por el Ayuntamiento demandado, se presentó Informe contrario o desfavorable -(doc. nº. 13 de la actora)-.



SEXTO.- En fecha 04/04/2017 por el Excmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento demandado se firma el Pliego de Prescripciones Técnicas que han de regir la contratación, mediante procedimiento abierto y tramitación ordinaria, del Servicio de Ayuda a Domicilio -(doc. nº. 6 de la demandada).

Asimismo, el 05/04/2017, se firma el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (doc. nº. 7 de la demandada)-.

Igualmente, en fecha 08/06/2017, se firma el Informe Técnico de Valoración de Criterios Evaluables para la adjudicación del citado Servicio -(doc. nº. 8 de la demandada)-.

En fecha 10/04/2017 se publica, en el B.O.P. Las Palmas, nº. 43, Anuncio del Excmo. Ayuntamiento de Gáldar sobre la convocatoria del procedimiento abierto, oferta económicamente más favorable, varios criterios de adjudicación, para la adjudicación del contrato de la PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE AYUDA A DOMICILIO EN EL MUNICIPIO -(doc. nº. 30 de la actora).

SÉPTIMO.- En fecha 16/05/2017 se expide por el Ayuntamiento demandado carta dirigida a la actora, notificada a la misma el 29/05/17, y en su virtud le requiere para que manifestara su inequívoca decisión de aceptar ser contratada por la empresa que resulte adjudicataria -(doc. nº. 9 de la demandada).

OCTAVO.-En fecha 14/07/17 por el Sr. Alcalde se firma Resolución acordando la adjudicación del Servicio de Ayuda a Domicilio a la empresa, ASIDMA SERVICIOS SOCIALES, S.L. -(doc. nº. 10 de la demandada)-.

Asimismo, en fecha 19/07/17 se suscribe entre la representación legal Ayuntamiento demandado y la de, ASIDMA SERVICIOS SOCIALES, S.L. -(C.I.F. - B76121862)-, contrato del Servicio de Ayuda a Domicilio en el Municipio de Gáldar -(doc. nº. 11 de la demandada)-.

NOVENO.-Por la empresa, ASIDMA SERVICIOS SOCIALES, S.L. se presentó un Proyecto Técnico para la gestión del S.A.D. del municipio de Gáldar -(doc. nº. 12 de la demandada)-.

Y a tal efecto viene prestando el servicio desde el 01/08/17 mediante 6 trabajadores/as de Ayuda a Domicilio, que realizan tanto actividades de limpieza como de aseo a los usuarios; una persona con categoría de Coordinador/a y una Trabajadora Social.

Asimismo, presta servicios tanto en horario de mañana como de tarde, aunque habitualmente la actividad de aseo se efectúa en el horario de mañana. Y con una frecuencia de la limpieza de dos días a la semana; y el aseo se efectúa diariamente; y ambas actividades de lunes a viernes.

Previa a la gestión por el personal de ASIDMA, el personal del Servicio de Ayuda a Domicilio estaba dividido entre las labores de limpieza y la de aseo. Asimismo, el personal habitualmente se organizaba la prestación de servicios y comunicándose con los usuarios a fin de recibir los mismos.Y constando dificultades para sustituciones imprevistas del personal.

DÉCIMO.-En sesión ordinaria de 29/12/2016 del Pleno del Ayuntamiento demandado se aprueba definitivamente el Presupuesto General, Bases de Ejecución y Plantilla para el ejercicio 2017. Y constando, entre otros extremos, las amortizaciones de personal del Centro de Día. Y la previsión de las plazas de limpiadoras y auxiliares clínicos del Servicio de Ayuda a Domicilio, con motivo de su externalización -(doc.

nº. 18 de la demandada)-.

Igualmente, en sesión extraordinaria y urgente del Pleno del Ayuntamiento demandado de fecha 19/09/17 se acuerda la amortización de plazas y modificación de la plantilla. Y constando la amortización de 6 plazas de la plantilla del Servicio de Ayuda a Domicilio por haberse adjudicado su gestión indirecta (externalización) -(doc. nº. 19 de la demandada)-.

UNDÉCIMO.-Por el Ayuntamiento demandado procedió al despido objetivo de D. Luis Enrique .

Asimismo, para el Ayuntamiento demandado continúan prestando servicios, Dª. Nuria y Dª. Otilia , quiénes habían reclamado el denominado complemento Específico y habían obtenido sentencia favorable.

DUODÉCIMO.-Por los Ayuntamientos de Telde, Pájara, San Bartolomé de Tirajana, Puerto del Rosario, la Villa de Santa Brígida y Las Palmas de Gran Canaria se ha procedido a las licitaciones de gestión indirecta del Servicio de Ayuda a Domicilio -(doc. nº. 14 de la demandada)-.

DÉCIMO

TERCERO.-En fecha 28/07/2017 por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento demandado se firma Carta de extinción del contrato de trabajo de la actora, con efectos del 31/07/17, y notificada al Comité de Empresa, con el tenor literal siguiente: 'Muy señora nuestra: Como se le informó mediante escrito el 29/05/2017, el Ayuntamiento de Gàldar ha adoptado la decisiòn de modificar el actual sistema de gestiòn directa del Servicio de Ayuda a Domicilio a personas en situaciòn de dependencia (SAD EN ADELANTE), al que esta usted adscrito/a, por el de gestiòn indirecta, de acuerdo con lo previsto en el artìculo 85.2 b) de la Ley 7/1985 , de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Règimen Local , promoviendo la correspondiente licitaciòn pùblica, de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pùblico, habièndose publicado en el BOP Nº 43 del dia 10- 4-2017 del anuncio de licitaciòn de la contrataciòn de la prestaciòn del SERVICIO DE AYUDA A DOMICILIO EN EL MUNICIPIO. La gestiòn directa del SAD no se presta con la eficiencia que requieren los usuarios, y dada la dispersiòn de los lugares de trabajo el Ayuntamiento no cuenta con instrumentos para el control de la actividad laboral de las personas adscritas al SAD que le permita adoptar a tiempo real medidas correctivas, y cuando se detectan actuaciones irregulares que corresponden a malas praxis, los mimbres probatorios son muy escasos para adoptar medidas disciplinarias que propicien el cumplimiento de las obligaciones labores, a lo que hay que añadir el rìgido procedimiento sancionador establecido en el convenio colectivo del personal laboral. Otra dificultad en la gestiòn de este servicio es que el personal de limpieza, se limita a realizar labores de esta ìndole, esto es, la referidas al servicio domèstico, y la Auxiliares al aseo personal de los usuarios, dàndose la circunstancias que existen usuarios que reciben ambos servicios, por lo que se ha de duplicar los recursos humanos para atenderlos.

La ausencias sobrevenidas del personal y la dificultad para una inmediata cobertura constituye una de las grandes dificultades en el orden organizativo del servicio que afecta de manera extraordinaria a los niveles de calidad del mismo, puesto que en gran parte de las ocasiones los responsables del Àrea del Ayuntamiento tienen conocimiento de que una persona no ha venido a trabajar en momentos posteriores del inicio de sus labores, teniendo consecuencia que usuarios no sean atendidos en ese dia y posteriores, dada la dificultad con que cuenta el Ayuntamiento para realizar las sustituciones con la agilidad que requiere este tipo de servicios, en el que la plantilla, como se ha dicho, està diseminada a lo largo del municipio y no pueden sustituirse entre si para atender tales coyunturas.

El SAD està basado en la prestaciòn de servicios a los usuarios por las personas que conforman su plantilla, esto es, està fundamentado en recursos humanos, y por tanto, la gestiòn de estos es lo que determina que se alcancen sus objetivos en cuanto a la calidad que exige, debièndose contar con herramientas adecuadas para ello, como es un marco de relaciones laborales pensado para el mismo, en el que se contemple de manera sistematizada todas las cuestiones en relaciòn a la organizaciòn del trabajo, formaciòn del personal, derechos sociales, règimen disciplinario, descripciòn de las funciones y competencias profesionales de los grupos y categorìas, como hace el VI convenio colectivo estatal de servicios de atenciòn a las personas dependientes y desarrollo de la promociòn de la autonomìa personal, suscrito por las organizaciones empresariales del sector y los sindicatos sectoriales de CC.OO. y FSP -UGT, es decir, por entidades especializadas y conocedoras de los servicios sociales que se prestan en tales àmbitos.

No puede asumirse y darse como un hecho irremediable el mantenimiento de la Gestiòn Directa del SAD del Ayuntamiento de Gàldar con tales deficiencias, a lo que hay que añadir que el coste duplica al de otros Ayuntamientos que lo prestan en Gestiòn Indirecta desde hace muchos años. Y si bien la decisiòn de cambio del modelo de gestiòn no se fundamenta en razones econòmicas, tales como pèrdidas o disminuciòn de ingresos, ademàs de las de ìndoles organizativo descritos, se fundamenta en las obligaciones que la Corporaciòn tiene en materia de gestiòn econòmica y de los principios de eficiencia al que està sometida todas las actuaciones de la administraciòn pùblicas, tal como establece el artìculo 103 de la Constituciòn Española , asì como el artìculo 6.1 de la ley 7/1985, de 7 de abril , reguladora de las bases de règimen local, que exige la optimizaciòn en el uso de los recursos materiales y humanos para la consecuciòn de los fines que tenga encomendados y la mejora de la calidad de los servicios, condicionando la toma de decisiones para lograr mayores logros a menores costes, siendo los actuales y los del nuevo modo de gestiòn del SAD los que se detallan a continuaciòn.

. Sistema actual ( Gestiòn directa año) 290.611,87 € . Sistema propuesto ( Gestiòn indirecta año ) 156.237, 15 € . Sistema actual ( Gestion Directa HORA ) 24,40 € . Sistema propuesto ( Gestiòn indirecta HORA) 13,10 € . Ingresos previstos con ambos modelos 83.575,98 € . Dèficit ( Gestiòn directa año ) 207.035, 89 € . Dèficit ( Gestiòn indirecta año ) 72.661,17 € El cambio de modelo gestiòn implica reducir el presupuesto municipal anual para este servicio y el coste hora en 46,63% se aminora el dèficit del mismo en 134,374, 72 euros al año, lo que supone una reducciòn del 64,90%.

La experencia adquirida por otros Municipios, como las Palmas de Gran Canaria, Telde, Puerto del Rosario, Arrecife, San Bartolomè y Mogán, que vienen prestando el SAD mediante la gestiòn indirecta ponen de manifiesto que es un modo idòneo para alcanzar los fines de eficiencia que requieren, siendo los precios de licitaciòn entre 12 € y 14 € la hora, frente a los 24,40 € del coste en gestiòn directa que tiene el Ayuntamiento de Gàldar.

Los pliegos de Prescripciones Tècnicos y de Clàusulas Administrativas que ha regido la licitaciòn y disciplinaràn el contrato de prestaciòn de servicios, establecen requisitos para que se preste conforme a los principios de eficiencia y eficacia que requieren y con la calidad que exigen los usuarios, conteniendo clàusulas que garanticen un control efectivo por parte de la Corporaciòn y mecanismos correctivos y coercitivos para que el adjudicatario cumpla de manera escrupulosa con las obligaciones que adquiere con la suscripciòn del contrato.

A la vez que recoge mejoras sustanciales en relaciòn con las caracterìsticas del servicio actual, tales como ampliaciòn del horario que pasa de 7,30 a 13,30 actual a uno que recoge la franja comprendida entre entre 7 y 21 horas, incremento de las frecuencias de la limpieza del hogar, se incrementarà el nùmero de usuarios y se establece la obligaciòn de cubrir las ausencias sobrevenidas del personal, de tal forma que no se vea mermado el servicio.

EL cambio de gestiòn de estos servicios, pasando de la Directa a la Indirecta està amparado en la ley de Bases de Règimen Local, decisiòn que encuentra entre las facultades de auto-organizaciòn que le otorga nuestro ordenamiento jurìdico a las Corporaciones Locales,adaptàndose para superar las dificultades descritas, con el fin de un mejor aprovechamiento de sus recursos que redunden en beneficio del interès general y de los usuarios de los servicios.

El pasado dia 29 de mayo se le notificò escrito de esta Alcaldìa, con el siguiente tenor literal, a saber: Muy señora nuestra: El Ayuntamiento de Gàldar ha adoptado la decisiòn de modificar el actual sistema de gestiòn directa del Servicio de Ayuda a Domicilio a personas en situaciòn de dependencia (SAD en adelante) , al que està usted adscrito/a por el de gestiòn indirecta, tal como prevè el artìculo 85.2.b) de la ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Règimen Local , promoviendo la correspondiente licitaciòn pùblica, de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pùblico, habièndose publicado en el BOP nº 43 del dìa 10-04-2017 anuncio de licitaciòn de la contrataciòn de la prestaciòn del SERVICIO DE AYUDA A DOMICILIO EN EL MUNICIPIO.

Tal como se explico a la representaciòn del Comitè de Empresa y Secciones Sindicales de UGT y CCOO, el cambio del modo de gestiòn de este servicio tiene como propòsito la mejora de la eficiencia del mismo, tal como mandata a las administraciones pùblicas el artìculo 103 de la Constituciòn Española y 6.1 de la Ley de Bases de Règimen Local .

La adjudicaciòn de dicho servicio a una empresa no lleva consigo la transmisiòn de bienes patrimoniales del que se derive de ello las consecuencias laborales previstas en el artìculo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gàldar no prevè nada al respecto, por lo que en virtud de dicha situaciòn legal, los trabajadores adscritos a este servicio no tendrìan obligaciòn de pasar a la plantilla de la empresa de la empresa adjudicataria, ni èsta a subrogarse de los mismos.

Dado que una vez se inicie la gestiòn indirecta los actuales puestos de trabajo seràn innecesarios, y por tanto se procederà a su amortizaciòn tal como se informò a la representaciòn del Comitè de Empresa y Secciones Sindicales de UGT y CCOO en la sesiòn celebrada al respecto el pasado dia 8/8/2016, la Corporaciòn con el propòsito de evitar los efectos que sobre el actual empleo pudiera derivarse del cambio del modo de gestiòn del SAD, de acuerdo con las potestades que el artìculo 118 del TRLCSP otorga a las administraciones pùblicas, ha establecido en las clàusulas del PP.TT. lo siguiente, a saber; 'NOVENA'- RECURSOS HUMANOS : 1.- La empresa adjudicataria, en las relaciones con sus trabajadores, quedarà sujeta a lo previsto en la legislaciòn laboral, y en particular, a lo establecido en el VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de atenciòn a personas dependientes y desarrollo de la promociòn de la autonomìa personal, o el que le sustituya durante la vigencia del contrato objeto de la presente licitaciòn.

9.- La Entidad adjudicataria deberà contratar a las personas que forman parte de la plantilla del Ayuntamiento de Gàldar adscritas al Servicio de Ayuda a Domicilio, y que se relaciona en el ANEXO I, conforme a la siguientes reglas: 9.1 .- El Ayuntamiento de Gàldar establecerà un procedimiento interno para que dicho personal manifieste su voluntad para ser contratada por la empresa adjudicataria y de acuerdo con las condiciones establecida en el apartado 1 de esta clàusula.

9.2 .- El Ayuntamiento de Gàldar, en los siete dias siguientes de la fecha de adjudicaciòn, darà traslado a la empresa adjudicataria , la relaciòn y datos de las personas que han optado por concretar contratos de trabajo con èsta.

9.3 . - La empresa adjudicataria, en la misma fecha en que se firme el contrato de prestaciòn de servicios, y con caràcter previo, deberà aportar el contrato de trabajo suscrito con las personas indicadas en los puntos anteriores, en los que se deberà tener las siguientes condiciones: 9.3.1 - El contrato tendrà duraciòn indefenida.

9.3.2 - Se lo reconocerà, a todos los efectos, la antiguedad que tenìan en el Ayuntamiendo de Gàldar.

9.3.3 - No podrà contener clàusula de periodo de prueba.

A la vista de ello, y tal como señala en la clàusula 9.1 del PP.TT . a medio del presente escrito se le viene a informar del procedimiento interno para que usted manifieste si està de acuerdo en ser contratada por la empesa que resulte adjudicataria en los tèrminos y condiciones descritas en las reglas anteriores, esto es, con caràcter indefinido, sin que pueda ser objeto de periòdo de prueba y con reconocimiento por la adjudicataria de la antiguedad que tiene actualmente en el Ayuntamiento, asì como a respetar las condiciones laborales y econòmicas establecidas en el VI Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atenciòn a las personas dependientes y desarrollo de la autonomìa personal ( BOE 18 de mayo 2012 nùmero 119- pàgina 36.236- ( tabla salarial vigente publicada en el BOE 8 de marzo de 2014, nùmero 58 - pàgina 22-156- , esto es, sin que pueda emplear otra norma de caràcter convencional que le resultara de aplicaciòn a dicha empresa.

De usted aceptar dicho ofrecimiento, y por tanto de aceptar suscribir contrato con la empresa adjudicataria, por el Ayuntamiento de Gàldar se le otorga a usted, a nivel individual, los siguientes derechos adicionales, a saber : 1. A que en los posteriores procedimientos de licitaciòn de este servicio, se incluya entre las clàusulas de PP.TT y de Clàusulas Administrativas Particulares, la obligaciòn de la empresa adjudicataria de subrogarse en los derechos que ostente en ese momento, y respetar el convenio colectivo estatal de servicios a personas dependientes que esté vigente, sin que pueda ser objeto de ninguna otra norma convencional que pudiera tener la adjudicataria.

2. El incumplimiento de lo contenido en el punto anterior, esto es, que no se incluya dicha clàusula de los pliegos que discipline las posteriores licitaciònes, le dara el derecho a incorporarse en la plantilla del Ayuntamiendo de Gàldar en los siete dias siguientes del inicio del nuevo contrato, que de no efectuarse tendrà la consideraciòn de un despido improcedente por parte del Ayuntamiento de Gàldar.

3. En el supuesto de que el Ayuntamiento de Gàldar acordara la reversiòn del servicio, igualmente, le darà derecho a incorporarse en su plantilla en los siete dias siguientes del inicio de la prestaciòn del servicio en gestiòn directa por la Corporaciòn, que de no efectuarse tendrà la consideraciòn de un despido improcedente por parte del Ayuntamiento de Gàldar.

4. A efectos del càlculo de la indemnizaciòn de producirse un despido por incumplimiento de las obligaciones del Ayuntamiento de Gàldar, establecidas en los puntos anteriores, la antiguedad serà la que tiene en estos momentos y la fecha de baja, la que concluya su relaciòn laboral con la Corporaciòn, por aceptar ser contratado/a por la empresa adjudicataria en esta licitaciòn, y el salario serà el que viene percibiendo en la actualidad, incluida la prorrata de pagas extras.

5. Dado que usted tiene la condiciòn de indefinida -no fija, el Ayuntamiento de Gàldar le mantiene el derecho a participar en todos los procesos de consolidaciòn de empleo u otros procedimientos en las mismas condiciones que el resto del personal indefinido-no fijo, computàndole, a tales efectos, la antigüedad que tiene actualmente hasta que concluya su relaciòn laboral por aceptar ser contratado/a por la empresa adjudicataria en esta licitaciòn.

Se le da un plazo de siete dias naturales, contados desde la notificaciòn del presente escrito en el que podrà manifestar su inequìvoca decisiòn de aceptar ser contratada por la empresa que resulte adjudicataria, sin reserva de ningùn tipo en relaciòn a la amortizaciòn del puesto de trabajo que ocupa en el Ayuntamiento de Gàldar y los derechos descritos en los cinco puntos anteriores que le mantiene la Corporaciòn.

Podrà efectuar dicha manifestaciòn mediante la firma en el recuadro que al afecto se introduce al pie del presente escrito o por cualquier otro medio escrito, que en todo caso habrà de presentar en dicho plazo en el registro del Ayuntamiento de Gàldar.

De no manifestar su voluntad en los tèrminos descritos en los pàrrafos anteriores serà considerado como su no aceptaciòn.

Usted no contestò a este requerimiento, nofiticàndosele nuevamente escrito de 5 de julio de 2017 de esta Alcaldìa con el siguiente texto, a saber: 'El pasado dia 29 de mayo, se le notificò escrito de esta Alcaldìa en el que se le informaba sobre el procedimiento de licitaciòn del Servicio de Ayuda a Domicilio al que està usted adscrita al haber decidido la Corporaciòn el cambio de modelo de gestiòn, pasando de la directa a la indirecta.

En el citado escrito se ponìa en su conocimiento la medidas que habìa adoptado el Ayuntamiento de Gàldar con el fin de que dicho cambio de modo de gestiòn tuviera el menor impacto posible en el empleo, adoptando soluciones para favorecer que tanto usted, como el resto de las personas que estan adscritas a dicho servicio sean contratadas por la empresa adjudicataria, a la vez que se le ofrecìa una serie de derechos expectantes respecto al Ayuntamiento con garantìas muy concretas para su cumplimiento, requirièndole para que manifestara su inequìvoca decisiòn de aceptar ser contratada por la empresa que resulte adjudicataria, sin reserva de ningùn tipo en relaciòn a la amortizaciòn del puesto de trabajo que ocupa en el Ayuntamiento de Gàldar y los derechos que le mantiene la Corporación.

Usted no ha constestado a dicho escrito, por lo que se ha de entender que no acepta ser contratada por la adjudicataria.

No obstante, y con el fin de que usted tenga mayor conocimiento de lo acontecido en relaciòn al procedimiento de licitaciòn, le informamos que el Comitè de Empresa del personal laboral del Ayuntamiento interpuso demanda de conflicto colectivo por la que interesaba que como consecuencia del procedimiento de licitaciòn en curso, el personal del Servicio de Dia fuera subrogado por la empresa adjudicataria con las reglas establecidas en el artìculo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en virtud de las cuales èsta deberìa respetarle todos los derechos que vienen disfrutando en el Ayuntamiento de Gàldar, incluida la aplicaciòn del convenio colectivo de su personal laboral, dictando sentencia con fecha 27/06/2017 el Juzgado de lo Social nùmero 1 de Gàldar absolviendo al Ayuntamiento por falta de acciòn.

A la vez que ponemos en su conocimiento que la empresa propuesta por la mesa de contrataciòn y con la que se suscribirà, tras los oportunos tràmites, el contrato es ASIDMA SERVICIOS SOCIALES, SL .

A la vista de todo ello, se le requiere para que en el improrrogable plazo de tres dias, contados a partir de la fecha de notificaciòn del presente escrito pueda manifestar su inequìvoca decisiòn de aceptar ser contratada por la empresa que resulte adjudicataria, sin reserva de ningùn tipo en relaciòn a la amortizaciòn del puesto de trabajo que ocupa en el Ayuntamiento de Gàldar y los derechos que mantendrìa en relaciòn a èste referenciados en la notificaciòn de esta Alcaldìa de 29/05/2017.

De no hacerlo en tales tèrminos, no se comunicarà a la empresa adjudicataria sus datos a fin de ser contratada en los tèrminos descritos en los pliegos que disciplinan esta licitaciòn.' Usted no ha contestado, por lo que ha de entenderse su no aceptaciòn de la oferta realizada por la Corporaciòn.

A la vista de todo ello, y dado que el puesto de trabajo que usted ocupa ha sido amortizado por el Ayuntamiento de Gàldar, al resultar innecesario, puesto que el servicio al que estaba adscrita se va prestar de manera indirecta, se procede a la extinciòn de su contrato de trabajo, cuyo vìnculo laboral es de indefinido no fijo.

Decisiòn que se adopta al amparo de lo previsto en la Disposiciòn Adicional decimosexta y artìculo 52.c) del TRLET , al concurrir las causas organizativas descritas.

Conforme a lo previsto en el artìculo 53.1.b) de la citada ley , se ha transferido a su cuenta corriente el importe de la indemnizaciòn establecida en dicho precepto, que asciende a un total de 11.929,23 € y el preaviso de quince dias sèra sustituido por su compensaciòn en metàlico que le serà abonado con la liquidaciòn correspondiente.

La extinciòn de su contrato de trabajo serà el 31/07/2017.

Se darà traslado de la presente notificaciòn al Comitè de Empresa.

Gàldar, documento firmado electrònicamente al margen.

DÉCIMOCATORCE.-Por el Ayuntamiento demandado se transfirió a la actora el importe de la indemnización por importe de 11.929,23 € -(doc. nº.3 de la demandada)-.

DÉCIMO

QUINTO.-En fecha 08/08/2017 la actora interpone la demanda que da inicio al presente procedimiento. '

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:' Desestimo la demanda interpuesta por Dª. MARÍA Angelica frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR, con intervención del Ministerio Fiscal,en materia de Despido con vulneración de derechos fundamentales; y, declarando la inexistencia de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, declaro procedente la decisión del Ayuntamiento demandado de extinción del contrato de trabajo de la demandante.

Y, en consecuencia, absuelvo a la Entidad Pública demandada de las pretensiones deducidas en su contra por la actora. '

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Angelica , que fue impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Angelica , auxiliar de hogar adscrita al Servicio de Ayuda a Domicilio a personas en situación de Dependencia ( SAD ) del Ayuntamiento de Gáldar, y vinculación indefinida es despedida con efectos 31 julio 2017 por causas organizativas - cambio de modelo de gestión del SAD, pasando a gestión indirecta - al rechazar su contratación por la adjudicataria.

En su impugnación se encuentra el origen del presente litigio.

La demanda sustenta en cuatro pilares: 1.- Vulneración de la garantía de indemnidad: la decisión de externalizar los servicios y despedir constituye represalia encubierta por la previa interposición de reclamaciones laborales de pago del complemento salarial específico.

2.- Falta de concurrencia de la causa legal expresada en la comunicación escrita o falta de necesidad de amortizar puestos de trabajo.

3.- Falta de amortización del puesto en la plantilla municipal previo al despido.

4.- Para el caso de declarar el despido improcedente, derecho de opción a favor de la trabajadora.

La sentencia de instancia desestima la demanda.

Disconforme la trabajadora se alza en suplicación formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c/ artículo 193 LRJS la recurrente comienza imputando a la sentencia infracción del artículo 126 puntos 1 y 3 Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local: 1. ' Las plantillas, que deberán comprender todos los puestos de trabajo debidamente clasificados reservados a funcionarios, personal laboral y eventual, se aprobarán anualmente con ocasión de la aprobación del Presupuesto y habrán de responder a los principios enunciados en el artículo 90.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril . A ellas se unirán los antecedentes, estudios y documentos acreditativos de que se ajustan a los mencionados principios '.

2. ' La modificación de las plantillas durante la vigencia del Presupuesto requerirá el cumplimiento de los trámites establecidos en la modificación de aquél '.

Argumenta que en el momento en que se despide a la trabajadora su plaza no había sido amortizada, sólo existía la aprobación inicial de la modificación de la plantilla ( Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 19 septiembre 2017 ), faltando aún para la válida amortización cumplir con el período de información pública por plazo de 15 días mediante anuncio en el BOP, la resolución de las alegaciones que pudieran presentarse por plazo de un mes, la aprobación definitiva de la modificación de plantilla en Pleno y la publicación en el BOP.

El Juzgador, con sustento en sentencia en STS 16 abril 2014 ( rec. 57/2013 ), entendió ajustada a derecho la decisión de la demandada de proceder a la amortización efectiva de la plaza ocupada por la actora con posterioridad a la extinción del contrato, y el recurrente estima que, en aplicación de la normativa citada como infringida se debió calificar el despido como improcedente por falta de acuerdo administrativo válido y eficaz de amortización de la plaza.

Cita la recurrente en sustento de su discurso la doctrina contenida en la STSJ Madrid 18 febrero 2013, rec. 5139/2012 . En ella se analiza el despido de un trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento de Parla por amortización de su plaza. el despido tuvo lugar el 24 octubre 2011, es decir, antes de 12 febrero 2012, fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial vigente en el momento ( la STS 22 julio 2013, rec. 1380/2012 , contiene completo recorrido doctrinal ) la amortización no exigía materializar el cese a través de los trámites del despido objetivo previsto en el articulo 52. c y 53 ET . Se decía que, dada la naturaleza del vínculo, el hecho determinante de la amortización no actuaba de forma indirecta configurando la existencia de una causa objetiva para el despido sino que operaba de manera directa sobre la propia vigencia del vínculo determinando el cumplimiento anticipado de la condición resolutoria a la que se somete, al impedir la amortización de la plaza su cobertura reglamentaria y, por tanto, cuando por amortización de la plaza no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49.1b ET y 1117 Código Civil .

De ahí que en la STSJ Madrid citada se justificara el examen de la realidad y legalidad de la decisión administrativa de amortización.

Pero esa doctrina no resulta de aplicación al caso por razones temporales.

Si un contrato de trabajo ( fijo, temporal, indefinido no fijo ) ve cercenada su continuidad porque la empresa pone en juego causas de tipo organizativo, técnico o productivo, tanto razones de estricta dogmática contractual - el papel que el artículo 49.1.b ET puede desempeñar - cuanto el tenor de las actuales normas - DA 20 º ET ; preceptos concordantes del RD 1438/2012 - y doctrina a partir de la STS 24 junio 2014 ( rec.

217/2013 ) - se ha de concluir que la decisión patronal de amortizar el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador, operando para ello sobre la correspondiente RTP, ha de canalizarse a través de los preceptos sobre despido por causas objetivas o, en su caso, colectivo ( al efecto resulta de interés la STS 18 septiembre 2017 rec. 514/2015 ).

Esto es lo que esta Sala dijo en sentencia de 19 diciembre 2012 ( autos 17/2012 ) confirmada por la STS 16 abrl 2014 ( rec. 57/2013 ), que se cita por la ahora recurrida en sustento del pronunciamiento que aquí se combate.

Se desestima el motivo.



TERCERO.- Por el mismo cauce procesal la recurrente denuncia infracción de la Disposición adicional decimosexta y artículo 52.c ET , así como del artículo 6.4 Código Civil ', insistiendo, con sustento en la doctrina contenida en STS 27 febrero 2012 ( rec. 3264/2010 ), en que la amortización fue ficticia, lo efectuado realmente por la Administración Pública es un mero cambio en la forma de provisión o gestión de unas plazas, cuya existencia y desempeño es necesario y se mantiene por la Corporación aunque indirectamente, adjudicando la gestión a empresa externa.

Esta cuestión ha sido abordada por la Sala en reciente sentencia de fecha 6 de abril de 2018 ( rec.

36/2018 ), en relación al despido objetivo de compañera de la aquí demandante concurriendo idénticas circunstancias y a lo resuelto estamos por razones de seguridad jurídica al no concurrir elemento alguno ni fáctico ni jurídico que justifique cambio de criterio.

Dijimos: 'La sentencia de instancia, reproduciendo lo argumentado en las sentencias dictadas en los autos n.º 36/2017 y 37/2017 de dicho Juzgado, fundamenta la calificación de procedencia de la decisión extintiva en los siguientes razonamientos: '....ya desde el año 2014, se había constatado las irregularidades en la prestación de los servicios de limpieza y aseo a los usuarios del Servicio de Ayuda a Domicilio. Pero es que, igualmente, se ha constatado la organización que por sí mismas efectuaban las trabajadoras.

Asimismo ha quedado acreditado que con la adjudicación del Servicio de Ayuda a Domicilio a la empresa, ASIDMA, se ha evidenciado una mejor y eficaz organización y gestión del mismo.

Y así se evidencia en el número de personas destinadas para su gestión, la organización del personal, la distribución de las actividades de limpieza y aseo, que antes se realizaban por personal asignado singularmente para cada servicio, y que ahora la misma trabajadora desempeñan ambas.

Pero es que el horario de prestación de servicios es de mañana y de tarde.

Por todo lo cual, y sin perjuicio del evidente ahorro de costes económicos que se constata en los documentos obrantes en autos, el Juzgador concluye que concurren las causas organizativas al haberse producidos los cambios indicados en el sistema y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público de referencia.

Y tal medida el Juzgador la califica de adecuada, razonable y proporcional y sin que, en modo alguno, puede entenderse o considerarse como una decisión tomada de manera unilateral y a conveniencia del empleador, Ayuntamiento demandado...' Pues bien, como ya hemos tenido ocasión de recordar en diversas ocasiones al analizar supuestos análogos al que aquí nos ocupa, el despido por causa económicas técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo, y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad financiero de las Administraciones Públicas.

Efectivamente, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en algunas sentencias sobre la externalización de servicios por parte de las Entidades Locales (por ejemplo en la sentencia de 13/05/2014, rec. 27/2013 , en el caso de las escuelas infantiles del Ayuntamiento de Telde). Y como en supuestos análogos hemos afirmando, la Sala IV del TS en SS de 26/03/14, Rec. 158/13 ; 15/04/14, Rec. 136/13 , 25/06/14, Rec. 165/13 , 17/07/14, Rec. 32/14 subraya que para el enjuiciamiento de los despidos por causas objetivas corresponde al órgano Jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al 'standard' de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma laboral del año 2012, incumbiendo a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la medida 'idónea', sin censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial.

En el presente caso la Administración ha decidido, con base en el art. 85 la Ley 7/1985, de Bases de Régimen local, la gestión indirecta del Servicio de Ayuda a Domicilio por una supuesta ineficacia de la gestión directa del mismo pero, como seguidamente explicaremos, a la vista del contenido del relato de hechos probados no podemos sino discrepar de la conclusión del Juez de instancia relativa a que la externalización del servicio obedezca a causa objetivamente justificada.

Es en el hecho probado 7º de la sentencia de instancia donde se alude a la diferente dinámica con que se desarrolla el servicio antes y después de la externalización del mismo, pero en realidad lo único que allí se concreta al respecto es que desde el 01/08/17 se presta por la empresa concesionaria de lunes a viernes mediante 6 trabajadores/as de Ayuda a Domicilio, quienes realizan tanto actividades de limpieza como de aseo a los usuarios tanto en horario de mañana como de tarde (aunque habitualmente la actividad de aseo se efectúa en el horario de mañana, siendo la frecuencia de la limpieza de dos días a la semana mientras que el aseo se realiza diariamente), mientras que anteriormente a encomendarse la gestión a la empresa concesionaria el personal municipal del Servicio de Ayuda a Domicilio estaba dividido funcionalmente entre las labores de limpieza y la de aseo, y que el Personal habitualmente se organizaba la prestación de servicios comunicándose con los usuarios -si bien se constataron dificultades para sustituciones imprevistas del personal-.

Esas, y no otras, son las circunstancias a tener en cuenta a la hora de realizar el arriba aludido juicio de razonabilidad de la medida acordada. Y en atención a ello es claro que no se han acreditado las detalladas causas organizativas que se incorporaron a la carta de cese, siendo claramente insuficientes a tal efecto las aludidas circunstancias referidas en el hecho probado 7º de la sentencia de instancia, de las cuales la Sala no puede deducir que se haya obtenido esa mejor y más eficaz organización y gestión del servicio a que el Juez de instancia aludía en la fundamentación jurídica de su sentencia.

Pero es que, a mayor abundamiento, tampoco las causas relacionadas con el principio de eficiencia se han considerado como probadas en aquella, sin que la simple expresión '...evidente ahorro de costes económicos que se constata en los documentos obrantes en autos' que el Juzgador de instancia incorpora - con valor fáctico- a la fundamentación jurídica de la sentencia pueda servir de justificación.

En definitiva, no consta ni la pretendida mejora de la calidad del servicio ni la existencia de razones de eficiencia y de optimización de los recursos públicos que permitieran calificar la decisión extintiva impugnada como procedente, por lo que debe declararse improcedente de acuerdo con lo previsto en el art. 53.5 ET '.



CUARTO.- La calificación judicial de la improcedencia de la decisión extintiva ha de producir iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario improcedente, con las modificaciones previstas en el artículo 53.5. b ET . Es decir ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 56 ET .

La recurrente interesa el reconocimiento del derecho a optar entre ser readmitida o indemnizada esgrimiendo la previsión del artículo 21.5 del Convenio Colectivo del Personal laboral de Ayuntamiento de Gáldar ( BOP 2 octubre 2009 ): El estatuto 21 del Convenio contemplada dos derechos referidos al personal laboral indefinido existente en el Ayuntamiento con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Básico del empleado Público ': 1.- ' derecho a que su plazo se provea en propiedad ' - Y con tal propósito se establece su carácter necesario y no amortizable; el establecimiento, solo para ellos, de un procedimiento de ingreso por concurso de méritos; la exclusión de amortización de su puesto, para el caso de no superar el concurso.

2.- ' derecho a optar ' hasta que se convierta en fijo, entre la readmisión o la indemnización en caso de despido improcedente.

El artículo 21 blinda a los trabajadores a los que se refiere manteniéndolos cono indefinidos hasta lograr obtener la condición de fijos. Y fue declarado nulo por ilegal por sentencia de 29 marzo 2012 ( autos 44/2010 seguidos en el Juzgado Social de Gáldar, confirmada por esta Sala, sentencia de 28 julio 2010 ( rec.

1654/2010 ).

Y si bien es cierto que mediante Auto de 7 abril de 2017 el Juzgado Social de Gáldar se aclaró que lo anulado era el procedimiento establecido en el precepto para lograr la fijeza, no ' el derecho de opción del restante personal indefinido ', lo cierto es que la determinación subjetiva de la titularidad del derecho de opción es clara en el p.5 artículo 21, lo está en función del proceso de ingreso declarado ilegal y sirve al ilegítimo propósito perseguido por la norma.

No se comprende que se entienda aplicable al ' restante personal indefinido ' al que los negociadores no hicieron extensiva la previsión, como claramente resulta del texto de la norma.

En consecuencia no se altera el régimen de opción previsto en el artículo 56 ET , que corresponde a la Administración Local.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Angelica , contra el AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR que revocamos y con estimación parcial de la demanda declarando improcedente el despido de Dª Angelica y condenamos al Ayuntamiento de Gáldar a que en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente resolución opte entre readmitir a la trabajadora o indemnizarla en la cantidad de 23.626,82 €.En caso de readmisión, la trabajadora habrá de reintegra la indemnización percibida ( 11.929,23 € ) y el Ayuntamiento ha de abonar los salarios dejados de percibir desde su despido - 31 julio 2017 - a razón de 48.69 €/día.En caso de indemnización, se deducirá de esta el importe de la indemnización percibida.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1683/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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