Sentencia Social Nº 3822/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2527/2004 de 14 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 3822/04

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO. SR. D. ANTONIO LÓPEZ DELGADO

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En Granada, a catorce de diciembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2527/04, interpuesto por PROSEGUR CÍA. DE SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 10 de junio de 2004, en autos núm. 262/04. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Jesús Carlos , sobre despido, contra "CESS, CÍA. EUROPEA DE SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.", "PROSEGUR CÍA. DE SEGURIDAD, S.A.", "OMEGA SEGURIDAD, S.A." y "AUNA TELECOMUNICACIÓN"; Y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2004 , por la que se estimó la demanda presentada por el actor, si bien se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva en cuanto a los demandados Cess, Cía. Europea de Seguridad, Omega Seguridad, S.A. y Auna Telecomunicación.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor Don Jesús Carlos , con D.N.I. número NUM000 , venía prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia e la empresa Compañía de Seguridad Omega, desde el 9-3-99, siendo baja en 10-8-99 y nuevamente contratado en 16-8-99 hasta el 15-8-00, en que fue baja y siendo de nuevo contratado el 21-8-00, siendo dado de baja en Seguridad Social por dicha empresa Omega S.A. en 28-2-02 al cesar en la contrata de limpieza en la que se subrogó con fecha 1-3-02 la codemandada CESS. Cía Europea de Servicios de Seguridad, quien reconoce al actor una antigüedad en sus hojas de salarios de 16-8-99 como vigilante de Seguridad y con un salario diario de 21'90 euros incluidos la prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- En 11-3-04 recibió el actor comunicación de CESS, S.A. en la que se le decía que por voluntad de la empresa codemandada Auna a partir del 15-3-04 el servicio de vigilancia de esta empresa había sido contratado por la codemandada Prosegur, y asimismo CESS entregó a la empresa Prosegur toda la documental necesaria exigida en el Convenio del Sector, incluida relación y antigüedad de trabajadores, siendo la misma la siguiente: Don Jesús Carlos , desde el 16-8-99, Don Rodrigo , desde 15-8-00 y Don Jesús María desde 16-8-00, comunicándoselo así y la subrogación correspondiente dicha codemandada CESS en 12-3-04 al actor.

3º.- En 15-3-04 por la empresa Prosegur se comunica al actor que "lamentamos no acceder a su sobrogación por no cumplirse los requisitos establecidos en el art. 14 del Convenio de Empresas de Seguridad, concretamente al existir reducción del número de horas contratadas coincidente con la fecha de la subrogación y ser usted el trabajador con menos antigüedad para el servicio de obra o servicio para el indicado cliente, y asimismo y en dicha fecha recibió comunicación de CESS en la que se le comunicaba que a la vista de la actuación de Prosegur se extinguía el contrato por finalización de la obra.

4º.- El arrendamiento de servicios de seguridad se tenía concertado CESS Cía. Europea de Servicios de Seguridad con la codemandada Auna que sucedió a Supercable Andalucía tenía como objeto la vigilancia y protección de los locales que se determinaban en el anexo y que en Jaén era en la C/ Castellar, Polígono de los Olivares con un vigilante de seguridad sin armas de lunes a domingo las 24 horas del día, quedando reducido en 9-6-03 a un vigilante de seguridad sin armas de lunes a viernes de 22 a 7 de la mañana y sábados domingos y festivos 24 horas.

5º.- El contrato celebrado entre la empresa codemandada Auna y la codemandada Prosegur tenía como objeto la vigilancia y protección de los lugares que se indican en el mismo consistente en la vigilancia en el mismo lugar establecido en el apartado anterior, de lunes a viernes con un horario de 15 horas diarias, desde las 7 a 22.

6º.- El actor instó papeleta de conciliación en 2-4-04, celebrándose en 20-4-04 sin avenencia con respecto a Prosegur y Cess y sin efecto con respecto a Omega Seguridad y Auna Telecomuncación.

7º.- La empresa Cess, codemandada, celebró acto de conciliación ante el juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en 10-9-03 en el que reincorpora al trabajador en su puesto de trabajo si bien con una reducción de jornada del 25% y reconociéndose por dicha empresa que la antigüedad del actor era de 16-8-99.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por PROSEGUR CÍA. DE SEGURIDAD, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Recurre la sentencia de instancia la empresa Prosegur, Cía. de Seguridad, S.A., condenada en ella como responsable de despido improcedente ocurrido el 15-3-04 y que fue impugnado por el trabajador despedido, formulando el presente recurso de suplicación, que fue impugnado por el trabajador, y por la codemandada, absuelta en la sentencia, recurso que formula al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Al amparo del apartado a) del precepto indicado se formula un primer motivo, pretendiendo la nulidad de actuaciones, y más concretamente la de la sentencia, para el dictado de otra, denunciando que ha existido incongruencia, y con amparo en los artículos 216 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 97.2 de la de Procedimiento Laboral y 24.1 de la Constitución.

Se argumenta que ante la negativa a subrogar al actor, es la codemandada, y absuelta, CESS, la que extinguió la relación laboral, así consta en el hecho tercero, con más claridad en la modificación de éste, que luego se propone, por lo que impugnándose una decisión unilateral de extinción de la relación laboral, que fue emitida por la codemandada dicha, no puede afirmarse, como hace la sentencia recurrida, fundamento segundo, que Prosegur resolvió unilateralmente el contrato de trabajo que venía disfrutando el actor.

De todo ello deduce la incongruencia que alega, por cuanto alegada su falta de legitimación pasiva no ha sido aceptada, produciéndosele indefensión, pues quien decidió extinguir la relación fue la codemandada CESS, y esto es el verdadero objeto del debate, pues consigna de forma insuficiente que ésta comunicó al actor la extinción de su contrato, hecho tercero, y luego decir en el fundamento que fue Prosegur quien resolvió unilateralmente el contrato de dicho trabajador.

El motivo no puede tener favorable acogida por cuanto no existe incongruencia alguna, y mucho menos indefensión, ya que de lo que aquí se trata, objeto del litigio, es si Prosegur tenía que subrogar al actor, trabajador, con base a lo que al respecto dispone el artículo 14 del Convenio de aplicación, y si ello procedía o no, en su caso, es cuestión de fondo, que el magistrado decide en el sentido de que debió proceder a la subrogación, por tanto, y dada la controversia actuada, obvio resulta, que hubo total congruencia con ella, siendo en este caso lo decidido, sin perjuicio de que se hubiese errado en lo resuelto sobre la pertinente subrogación, lo que fue objeto de debate, y lo que, ante tal falta de subrogación, hizo CESS, lo pertinente de acuerdo con el artículo 15 del convenio aplicable, no siendo en modo alguno, como se alega, una decisión extintiva unilateral, sino la consecuencia de la no subrogación de Prosegur que, contra lo que expone, ha usado de todos los medios de defensa para no hacerla, lo que debe ser resuelto, en definitiva, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que el motivo articulado ha de ser desestimado.

Segundo.- Con amparo en el apartado b) del precepto indicado se formula un segundo motivo de suplicación, para la revisión fáctica, pretendiendo, con apoyo en el documento nº 12, en relación con el 11 y el 53, que el hecho tercero quede redactado, cual propone, redacción alternativa, que es igual a la actual en su primera parte, y que pretende plasmar en la comunicación de CESS al actor, la literalidad de la misma, y que en lugar de la última parte que dice, "que a la vista de la actuación de Prosegur se extinguía el contrato por finalización de la obra", conste todo lo que sigue: "Sr. Jesús Carlos : hoy día 15 de marzo le comunicamos la subrogación a la empresa Prosegur por la finalización del contrato con el cliente Auna, donde Vd. prestaba sus servicios. Tal y como nos comunica Prosegur, los servicios con ellos contratados se han reducido considerablemente en relación con los que CESS tenía contratados, por lo que en relación al atículo 14 del Convenio Colectivo del Sector no admiten su subrogación. A la vista de estos hechos, le comunicamos que no pasa subrogado a la nueva empresa, por lo que en aplicación de la legislación al efecto, será baja en la empresa CESS el día 15 de marzo de 2004 por FIN DE CONTRATO, al finalizar la obra para la que fue Vd. contratado".

La modificación propuesta es inviable por cuanto lo que CESS comunica al actor, es lo mismo que lo que le comunica Prosegur, y al constar en la primera parte del hecho a revisar, sería repetirlo. De otra parte, y en lo que se insiste, el que CESS dijese al actor que, ante lo actuado por Prosegur, se extinguía el contrato por finalización de la obra, es la consecuencia lógica, y legal, artículo 15 del convenio, y por último por cuanto, y frente a lo que se opina, ello no es trascendente ya que la decisión de CESS es obligada ante la decisión de no subrogación del Prosegur, por lo que lo verdaderamente importante es si había que subrogar o no, cuestión de fondo no afectada por el añadido propuesto, procede desestimar este motivo revisorio fáctico.

Tercero.- Con igual amparo procesal que el anterior, apartado b), se pretende que el hecho séptimo quede redactado de la forma siguiente: "Tras causar baja el actor en fecha 09-06-03 en CESS y como consecuencia de la demanda interpuesta por el mismo frente a dicha empresa; el 10-09-03 se celebró acto de conciliación ante el juzgado de lo Social nº 1 de Jaén donde se acordó que el trabajador se incorpora a su puesto de trabajo en la localidad donde prestaba su servicio y en el mismo puesto de trabajo, si bien con una reducción de jornada del 25%; renunciando la actora a los salarios de trámite devengados y reconociendo CESS una antigüedad de 16-08-99, comenzando a trabajar... el día 01-10-03; llegado el 01-10-03 ambas partes formalizan contrato de Obra y Servicio determinado para el servicio Auna, siendo éste el contrato de trabajo comunicado a Prosegur al proceder a la subrogación, permaneciendo el actor en el servicio Auna desde el 01-10- 03 hasta el 15-03-04".

Su apoyo en documento nº 23, informe de vida laboral; nº 57 y 205, acta de conciliación de Social nº 1; nº 40 y 41, 135 y 136, contrato de trabajo de 01-10-2003 y 64 al 69, cuadrantes del actor en Auna desde 01-10-2003 al 15-03-2004.

Argumenta que la revisión es trascendente al revelar datos necesarios cuales, que hubo un despido en 9-6-03, el contenido de la conciliación de 10-9-03 que reincorpora al actor en 1-10-03, y el contrato de trabajo de 10-03-2003 aportado por CESS en 11-3-04, que no recoge la sentencia, y por último el periodo de adscripción al servicio de Auna del actor con anterioridad a 15-3-04, para ver si existen 7 meses de adscripción al servicio, cual exige el artículo 14 del convenio para la subrogación.

La revisión propuesta no puede tener favorable acogida ya que lo que se pretende con ello, constancia de una nueva contratación en 01-10-2003, no responde a tal idea, pues vista la conciliación lo que se hace es dejar sin efecto el despido producido por lo que es obvio que la relación siguió viva, no siendo óbice para ello la situación de desempleo que se plasma en el informe de vida laboral, por cuanto la parte estaba legitimada para acudir a tal en tanto se decidía sobre el impugnado despido y ello lo único que puede producir es una doble percepción de emolumentos, y en su caso una prestación indebida, que tampoco se da por cuanto se renunció a los salarios de tramitación, y sin que, por último, tampoco sea óbice alguno el que en 01-10-2003 se efectúe nuevo contrato dados los términos de la conciliación, y la exigencia de la empresa de disminuir la jornada a realizar, pero en el indicado entendimiento de que la antigüedad era 16-08- 1999, cual se reconoce en la propia conciliación y en el contrato suscrito ante la disminución de jornada, Disposición Adicional 1ª, folios 40 vuelto y 57 , por todo lo que este motivo revisorio fáctico, también ha de ser desestimado en cuanto no es exacto que el trabajador tenga la antigüedad pretendida por la recurrente.

Cuarto.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formula en cuarto motivo de suplicación en el que denuncia la infracción de los artículos 1091, 1256 y 1257 del Código Civil, y 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Con igual amparo procesal se formula un quinto, y último motivo de suplicación en el que denuncia la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo Nacional de empresas de seguridad.

Ambos motivos han de ser decididos conjuntamente por cuanto tienen la misma finalidad, o sea el que no procedía la subrogación por su parte, y que ante la negativa de tal y consentida por la subrogante, fue ésta la que procedió unilateralmente a extinguir la relación laboral con el actor y por tanto el despido que se le achaca no fue con la correspondiente apoyatura legal.

La censura jurídica, que con ambos motivos se hace, no puede tener favorable acogida pues se basan en una premisa errónea que es la pretendida antigüedad del trabajador de 01-10- 2003 y al respecto ya se ha expuesto, y repetimos, que la antigüedad real es la que se le participó de 16-08-1999, según consta también en la documentación a que se ha venido haciendo referencia por lo que ante la negativa a subrogar, con base a esa errónea antigüedad, la empresa subrogante CEES, que en modo alguno, cual se alega, tenía que insistir en la subrogación, lo único que hizo es lo que tenía obligación de hacer, o sea participar al trabajador la negativa de la nueva consecionaria y ante ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio , extinguir la relación lo que nunca puede suponer, como se pretende, que, en su caso, el posible despido sea atribuible a CESS, pues al estar ante situación del artículo 14 del convenio y darse el requisito de antigüedad exigido para que opere la subrogación, dada la antigüedad certificada, y constatada, del trabajador, la decisión de no subrogarle, cuando así procedía a tenor del precepto citado, constituye decisión de Prosegur que, como muy bien indica el magistrado de instancia, constituye un improcedente despido del que ha de responder con las consecuencias legales previstas, y como ello es lo que se decidió por la sentencia recurrida procede su confirmación con paralela desestimación del recurso planteado, sin que en ningún caso pudiese afectar la extinción a CESS pues, de considerarse correcta la no subrogación, el contrato, respecto a ella, quedó exinguido.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por "PROSEGUR CÍA. DE SEGURIDAD, S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 10 de junio de 2004 , en autos nº 262/04, seguidos a instancia de Don Jesús Carlos , sobre despido, contra "CESS, CÍA. EUROPEA DE SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A.", "OMEGA SEGURIDAD, S.A.", "AUNA TELECOMUNICACIÓN" y aquélla, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la pérdida de depósitos y consignaciones efectuados por la parte recurrente como requisito para la interposición del presente recurso, a los que se les dará el curso legal procedente; y se condena a dicha parte recurrente al abono de doscientos cincuenta (250) euros a cada uno de los letrados impugnantes de este recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.