Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 3829/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3593/2021 de 13 de Octubre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 61 min
Orden: Social
Fecha: 13 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: RODRIGUEZ RODRIGUEZ, ROSA MARIA
Nº de sentencia: 3829/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021104029
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:5971
Núm. Roj: STSJ GAL 5971:2021
Encabezamiento
A CORUÑA
SENTENCIA: 03829/2021
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000378 /2020
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
En A CORUÑA, a trece de octubre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0003593/2021, formalizado por la letrada DOÑA MARIA CARMEN BARCALA BARREIRO, en nombre y representación de AUTOESCUELA SANTA EULALIA,S.L., contra la sentencia número 14/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de DIRECCION000 en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000378/2020, seguidos a instancia de Tania frente a AUTOESCUELA SANTA EULALIA,S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
1º.- La trabajadora viene prestando servicios para la demandada AUTOESCUELA SANTA EULALIA SL en virtud de un inicial contrato en prácticas de 15-07-1993, transformado en indefinido por contrato de 15-07-1996, como profesora de formación vial en centro de trabajo C/ DIRECCION001, desde el que se gestionan los cursos y prácticas del permiso B, a jornada completa de 35 horas a la semana de lunes a viernes. Desde al menos 2015 imparte clases prácticas para la obtención del permiso de conducción B. La actora es poseedora de los permisos AM, A1 y B. Según normas internas, la duración de las prácticas es de 45 minutos. El vehículo se utilizará únicamente para realizar el trabajo diario y el recorrido in itinere (cláusula décimo primera, documento 3 de la actora y 10 de la demandada). El salario mensual bruto que venía percibiendo, comprensivo de salario base, antigüedad y parte proporcional de pagas extra, asciende, según nóminas aportadas, a 1.624,83 euros./ 2º.- A la relación laboral es de aplicación el Convenio colectivo nacional de autoescuelas./ 3º.- La trabajadora tiene su domicilio en DIRECCION002 ( DIRECCION003) que media 12,2 km hasta la AVENIDA000 donde recogía a los alumnos en prácticas, con un coste en combustible aproximado de 14,28 euros diarios en 4 viajes (documento 13 de la actora). La trabajadora utilizaba, desde que imparte clases prácticas, para sus desplazamientos desde y hasta su domicilio, el vehículo de la empresa, que asumía su coste. Sobre la línea de transporte público (autobús) de DIRECCION002 a DIRECCION000 vid. documento 29 y 30 de la demandada./ 4º.- Según registro mensual de jornada firmado por ambas partes, en los meses de enero 2019 a octubre 2019, incluidos ambos, la jornada de la demandante se distribuyó en el horario de 8.45 a 12.45 horas y de 15.45 a 18.45 horas. En noviembre y diciembre 2019 el horario de mañana fue el mismo y el de tarde se anticipó 15 minutos de 15.30 a 18.30 horas. Desde enero 2020, a partir del día 17, constando anteriormente la trabajadora demandante de vacaciones, hasta el 13-03-2020, día anterior a la declaración del estado de alarma, según registro mensual de jornada firmado por ambas partes, consta como hora de entrada y de salida, respectivamente, las 8.45 hasta 12.45 horas y de 15.30 a 18.30 horas, de lunes a viernes. La actora vio suspendido su contrato de trabajo por ERTE entre el 15-03-2020 y el 21-06-2020 (expediente NUM000, documento 20 de la demandada). Consta comunicación de reincorporación en condiciones anteriores y jornada de 35 horas a la semana como documento 4 de la actora. Tras su reincorporación el 22-06-2020, según registro mensual de jornada firmado por ambas partes, consta horario de entrada de 8.45 hasta 12.45 horas y de tarde de 15.45 a 18.45 horas, de lunes a viernes. En el mes de julio, entre el 1 y el 24, el horario de entrada es siempre a las 8.40 horas, excepto el día 15 de julio que entra a las 7.55 horas, con salida a las 12.45 horas. El resto de días la salida de mañana es a las 13.30 horas, excepto los días 21 y 22 en que sale cinco minutos después y el día 24 en que sale diez minutos antes. En la tarde, el horario es, en este periodo, constante de 15.40 a 18.55 horas, excepto el día 20 de julio en que sale a las 19 horas. Constan en este listado resumen mensual de registro de jornada (detalle horario) 17 horas y 50 minutos de horas extraordinarias/complementarias. Entre el 27 y el 31 de julio los horarios de mañana son 10.55 a 14.25, 10.25 a 13.55, 9.30 a 13.00, 10.25 a 14.05 y 10.55 a 14.15 horas, respectivamente y por las tardes, 'vacaciones', éstas a petición de la actora (documento 32 de la demandada). El registro del mes de julio y el de agosto (ilegible) aparece con la nota 'no conforme' junto al sello y rúbrica de la empresa. Ésta dio explicaciones escritas sobre el particular en carta a la trabajadora fechada el 14-10-2020, remitiéndose en cuanto al mes de julio a la agenda 'aunque sí admitimos que hubo un error a la hora de fijar su agenda de prácticas desde la oficina' (documento 18 de la demandada). En el documento 19 de su ramo de prueba, consta carta dirigida a la actora fechada el 14-08-2020 en que se refiere que 'hubo un error a la hora de fijar su agenda de prácticas desde la oficina, habiéndose fijado un tiempo de trabajo superior, a razón de unos 45 min/día', unas 15 horas que solicitan que la actora indique cómo compensar. La testigo Sra. Fátima, administrativa encargada de la gestión de la agenda, asumió en juicio la responsabilidad del error porque 'no sabía que tenía que ser tan precisa' y relatando que le 'echó la bronca su jefe', le 'dijeron que la demandante no podía excederse ni 5 minutos, que mejor perder una práctica de 75 minutos'. Según la testigo, los alumnos piden las prácticas con una semana de antelación o a veces 2/3 días antes. En septiembre 2020, de lunes a viernes, de los 22 días laborables, 10 de ellos la trabajadora entró a las 9.30 horas y salió a las 13.00 horas. De éstos, en la tarde, el horario fue variable, entre 15.30 a 19.00 horas, 15.20 a 18.50 horas, y 15.50 a 19.20 horas. Durante 8 días, tampoco consecutivos como en el caso anterior, el horario de mañana fue de 10.30 a 14.00 horas y sus tardes variable de 15.50 a 19.20 horas, 15.30 a 19.00 horas y 16.20 a 19.50 horas. El día 3 trabajó de 07.45 a 11.15 horas y de 14.00 a 17.30 horas, el día 10, de 10.20 a 13.40 horas y de 15.30 a 19 horas y el día 23, de 9.00 a 12.30 horas y de 15.15 a 18.45 horas. En el listado mensual de registro del mes de octubre, al que nos remitimos expresamente en este punto, falta la firma y sello de la empresa. Todo ello según documentación anticipada por la actora y la demandada en fechas 12-11-2020 y con escrito de 16-11-2020, respectivamente, que damos por expresamente reproducida. En respuesta a la petición de la trabajadora de copia de registros de febrero y agosto 2020, la empresa respondió en términos del documento 27-10-2020 (nº 18 de la demandada), 'aprovechando para comunicarle el horario que debe cumplir', tres horas de clase práctica efectiva de mañana y tarde y media hora para limpieza, con ruego de cumplimiento, con invocación del Convenio colectivo, 'de lo contario nos veremos obligados a tomar medidas'./ 5º.- Damos por reproducido el documento 6 de la demandada aportado con escrito de 16-11-2020 y 15 de su ramo de prueba, en los que figura un cuadrante con mención de franja horaria, nombre y un lugar, desde marzo 2019, que se dice obtenido de la aplicación 'prácticavial'; los documentos aportados por la demandada como 14 de su ramo de prueba de prácticas de alumnos con firma de alumno/a y de la actora como profesora en determinados días de febrero y marzo 2020; así como los partes diarios aportados por la trabajadora. Asimismo, damos por reproducidas las hojas de cargos de alumnos aportadas como documento 26 de la demanda, en las que figura una fecha de cargo y una fecha de realización, en ocasiones, en días en que, según el registro mensual de jornada, la actora no prestó servicios, así el 22 o el 29 de junio de 2020 (folio 473 del ramo de prueba de la demandada y documento 1.5 acompañado al escrito de 16-11-2020 de la misma parte)./ 6º.- El 11-01-2019 la actora estaba citada para prueba de circulación por la DGT a la 13.20 horas; el 23-01-2019 a las 13.40 horas; el 29 de enero a las 9.30 horas; el 4-02-2019 a las 14.00 horas; el 9-04-2019 a las 13.20 horas; constando otras citas para examen en documento 17 de la demandada, que damos por reproducido en su integridad. Habitualmente, los exámenes se celebran una vez por semana (testifical)./7º.- La empresa había concertado, en términos del documento 11 de la demandada, fechado el 16-10-2019, el servicio de gestión on line de prácticas de conducir y guía para examen práctico y de evolución, actividad y contabilidad y generación de documentos oficiales con la entidad 'Practicavial'. El servicio comprendía la aplicación de un calendario digital para programar las clases prácticas que la actora comenzó a usar en diciembre 2019 (documento 12 de la demandada)./8º.- El protocolo de actuación ante la crisis sanitaria a causa del COVID-19 (documento 5 de la actora y 22 de la demandada) comprende, entre otras medidas, limpieza y desinfección de vehículo antes y después de su uso por cada alumno y ventilación por 5 minutos. Entre alumnos se fija para limpieza y desinfección 15 minutos (mínimo 10 minutos, según mensaje vía DIRECCION004 de 9-06-2020, documento 6 de la actora y 25 de la demandada). Se facilitará que el alumno/a en cada sesión realice dos clases seguidas para reducir la exposición al contagio./9º.- El 16-07-2020 la actora remitió a la empresa una carta, fechada el 15-07-2020, con el texto siguiente: 'recuerdo ...que mi jornada es de 35 horas semanales de lunes a viernes y como figura en mi registro de jornada y partes de trabajo de los últimos años el horario que vengo realizando es de 8.45 a 12:45 y de 15.45 a 18:45. Solicito que ese horario continúe respetándose y se incluya en el mismo el tiempo necesario para el protocolo de limpieza...'. En carta de 17-07-2020, recibida el 20-07-2020, con la anotación manuscrita 'no conforme', por la trabajadora, la empresa 'procede a atender la solicitud...que el horario...lo establece la empresa según la necesidad de la misma no pudiendo certificar el mantenimiento del horario solicitado por usted. En el caso de que usted desee un horario fijo ...se le establecerá hora de inicio y fin de la jornada de trabajo al igual que se le notificará el lugar donde deberá recoger el vehículo'. En carta recibida el 23-07-2020, con anotación manuscrita 'no conforme', por la trabajadora, la empresa 'le comunica que a partir del 10 de agosto del presente se le fijará un horario de trabajo concreto de 7 horas diarias (35 horas semanales). Asimismo, le será indicado el lugar donde deberá recoger y dejar el vehículo asignado para la realización de sus funciones'. En nueva carta de 3-08- 2020, recibida en igual fecha, con anotación manuscrita 'no conforme', por la trabajadora, la empresa le comunica que a partir del 17 de agosto comenzará a abonársele el correspondiente plus de transporte en cuantía de 38,49 euros mensuales, por meses de trabajo efectivo. Se indica la sede de la SEDA (Sociedad de empresarios de Autoescuelas) en el POLIGONO000 de DIRECCION000 como lugar de recogida y devolución del vehículo de autoescuela, computando su jornada desde dicha recogida hasta la devolución. La recogida de alumnos se fija donde el resto de empleados del centro de la C/ DIRECCION001, esto es, la sede del Consello de Contas a una distancia del domicilio de la actora de 13,3 km (15,12 euros diarios de combustible aprox.). Desde este lugar a la sede de la SEDA median 8,3 km (coste aprox. De combustible de 9.44 euros diarios). Desde el domicilio de la actora hasta la sede de la SEDA distan 22,4 km (coste en combustible de 32,15 euros semanales -5 dias- aprox.). Vid. documentos 14 a 18 de la actora y 30 de la demandada. A la carta de 3-08-2020, la actora respondió con escrito de 13-08-2020, que damos por reproducido, al que la empresa, a su vez, contestó en carta de 17-08-2020 remitida por correo electrónico, en términos que damos por reproducidos (documento 19 de la demandada)./10º.- Consta que la trabajadora demandante efectuó transferencia bancaria por importe de 3.300 euros a favor de don Plácido por el concepto 'Mitsubish .... XZF' en fecha 12-09-2020, así como la concertación de seguro de dicho vehículo por la actora con efectos de 22-09-2020 con la aseguradora Atlantis y el pago de prima de 263,39 euros el 25- 09-2020./11º.- En el mes de agosto consta abonados en nómina 17,96 euros brutos en concepto de plus de transporte. Según documento de 21-11-2020, aportado con el número 30 del ramo de prueba de la demandada, el impago en los meses sucesivos se debió a 'error de cálculo' de la asesoría de la demandada, que se dice desconocido por la empresa y solventado mediante el abono de 38,49 euros brutos en nómina de octubre y en otra complementaria de noviembre./ 12º.- En la empresa, disponen de vehículo de empresa para su desplazamiento 'in itinere' 11 profesores que imparten clases prácticas para obtención del permiso B, de los cuales 8 son socios de la empresa (documentación anticipada por la demandada el 16-11-2020 y documento 31 de su ramo de prueba). Ningún profesor de prácticas para la obtención del permiso B tiene que recoger y devolver el coche en la sede del SEDA, sino que disponen del mismo para desplazamientos 'in intinere'. En la sede del SEDA se estacionan los vehículos pesados y motocicletas (testifical de los Sres. Salvador, Encarnacion y Fátima)./13º.- Según informe médico de 12-11-2020, la actora acudió a consulta médica del SERGAS por 'ansiedad, angustia, nerviosismo que lo relaciona con el trabajo desde el mes de agosto'. En una ocasión se indicó Alprazolam y en otra ocasión Diazepam./14º.- Sobre acuerdo de cambio de horario de trabajo (17- 09- 2018) y cambio de funciones (octubre 2018) del trabajador don Salvador vid. documento 1 del ramo de prueba de la demandada. Actualmente imparte clases prácticas de vehículos pesados y no dispone de vehículo de empresa, cuyos gastos asumía la empresa mediante pago de tarjeta Solred, porque renunció al mismo (testifical). Sobre reducción de jornada por cuidado de hija menor de la trabajadora doña Encarnacion con efectos de 15-03-2018, vid. documento 2. Doña Encarnacion disponía de vehículo de empresa, cuyos gastos asumía la empresa mediante pago de tarjeta Solred, hasta renuncia de la trabajadora al necesitar un vehículo propio para el traslado de su hija (testifical). Sobre pacto de cambio de categoría de profesora de autoescuela a oficial administrativo en fecha 15- 06-2019 de la trabajadora doña Lucía vid. documento 9 de la demandada./15º.- En cuanto al cambio de titularidad de la empresa a favor de los actuales administradores en fecha 23-01-2019, cambio de administrador en el siguiente mes de marzo e informe y medidas adoptadas, vid. documentos 3 a 8 del ramo de prueba de la demandada./16º.- La empresa obtuvo un préstamo al amparo de la línea ICOCOVID 19 en mayo 2020 (documento 21 de la demandada).
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda declara nulas las medidas de modificación de horario y privación de uso de vehículo para desplazamientos in itinere adoptadas por la empresa frente a la trabajadora demandante, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reintegrar a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, en términos del fundamento de derecho noveno, con horario habitual de entrada y salida de 8.45 hasta 12.45 horas y de tarde de 15.45 a 18. 45 horas o bien de 15.30 a 18.30 horas, de lunes a viernes, y uso del vehículo de autoescuela para desplazamientos desde y hasta su domicilio, con gastos de cargo de la empresa. Se condena a la demandada al abono de una indemnización de 6.251 euros a la actora por daños causados por vulneración de los derechos fundamentales de la demandante y al abono del plus de transporte como lo vino haciendo hasta octubre de 2020 hasta el momento en que restituya a la trabajadora en el uso del vehículo.
Frente a ella la empresa demandada-condenada interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: 1º) del hecho cuarto, para el que propone la siguiente redacción: Según la agenda digital de PRACTICAVIAL, coincidente con los documentos de prácticas firmados por la trabajadora y el alumno, y según el calendario de exámenes de la DGT, la trabajadora tenía un horario flexible, propio de los profesores de autoescuela y dentro de los márgenes permitidos por el convenio del sector. Los registros de jornada presentados por la trabajadora no son veraces. La actora vio suspendido su contrato de trabajo por ERTE entre el 15/03/2020 y el 21/06/2020 (expediente NUM000, documento 20 de la demandada). Consta comunicación de reincorporación en condiciones anteriores y jornada de 35 horas a la semana como documento 4 de la actora. Tras su reincorporación el 22/06/2020, según registro mensual de jornada firmado por ambas partes, consta horario de entrada de 8.45 hasta 12.45 horas y de tarde de 15.45 a 18.45 horas, de lunes a viernes. La trabajadora envía un mail a la empresa con fecha de 15/07/2019, en el que se solicita lo siguiente: 'Recuerdo a la empresa que mi jornada laboral es de 35 horas semanales de lunes a viernes y como figura en mi registro de jornada y partes de trabajo de los últimos años el horario que vengo realizando es de 8:45 a 12:45 y de 15:45 a 18:45 h. Solicito que este horario continúe respetándose y se incluya en el mismo el tiempo necesario para el protocolo de limpieza necesario y designado por la empresa entre practicas distintos alumnos y al empezar y finalizar la jornada
2º) la revisión del hecho probado 12 son la siguientes redaccion: 12º No todos los trabajadores de la empresa, ni siquiera los socios, disponen de vehículo de empresa. Con ocasión de la reapertura del servicio en junio de 2020, hubo una readaptación de horarios de prácticas consistente en que los alumnos realizasen dos prácticas seguidas de 75 minutos. El horario de la trabajadora sólo permite la realización de un máximo de siete clases prácticas al día, lo que supone una pérdida para la empresa de 1,68 euros por práctica, todo ello sin considerar los costes indirectos de (arrendamientos, seguros vehículos, renting de vehículos etc.), los costes Covid y los costes derivados del período de inactividad. La medida de retirada de vehículo a la actora se encuadra entre una amplia serie de medidas adoptadas para permitir la viabilidad económica de la empresa, como medidas de flexibilización interna, adaptación de los puestos de trabajo y adaptación tecnológica de la empresa, entre otras. La situación formativa de la demandante, que sólo dispone de permisos AM, A1 y B, no permite otra adaptación de su puesto de trabajo. La empresa ha cumplido legalmente compensándolo con el establecimiento del plus de transporte legalmente recogido en el convenio de aplicación.
3º) El hecho probado 13º dice: Según informe médico de 12-11-2020, la actora acudió a consulta médica del SERGAS por 'ansiedad, angustia, nerviosismo que lo relaciona con el trabajo desde el mes de agosto'. En una ocasión se indicó Alprazolam y en otra ocasión Diazepam Y pretende: - El informe médico de fecha 12/11/2020 señala que la actora refiere que su situación tiene que ver con el trabajo. Este informe no acredita que la causa de la situación clínica de la actora esté relacionada con las medidas empresariales ni el daño ocasionado como consecuencia de dichas medidas
4º) Interesa la adición de un nuevo hp el 17ª que diga: Se ha producido la caducidad de la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo en relación a la supuesta modificación de jornada
5º) Para el nuevo hp 17º propone lo siguientes: º El Ministerio Fiscal, constando debidamente citado, no compareció al acto de la vista ni formuló informe por escrito, manifestando el día de la vista, vía telefónica, su intención de no comparecer. El Ministerio Fiscal no formuló petición alguna en relación a una posible vulneración de derechos fundamentales.
6º) Y por ultimo adicionar un hp 18º cuya redacción seria: Ni en el escrito de demanda ni en el escrito de ampliación de la demanda se establecen los preceptos constitucionales supuestamente infringidos ni los derechos fundamentales o libertades públicas supuestamente vulnerados.
Como reiteradamente venimos manteniendo y antes de resolver sobre cada una de las modificaciones solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18), 294/1993 (RTC 1993 294 ) y 93/1997 (RTC 1997 93)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS Legislación citada LRJS art. 193 cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316Legislación citada LEC art. 316, 326Legislación citada LEC art. 326, 348Legislación citada LEC art. 348 y 376LECiv Legislación citada LEC art. 376 , así como el art.
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)
c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia
e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Y conforme a todo lo expuesto y por lo que se refiere a la primera de las revisiones la admitimos parcialmente añadiendo la literalidad de los mails y correos entre la actora y la recurrente, ya que completan el contenido del hecho probado, pero no el resto porque suponen afirmaciones y conclusiones en su redacción y no hechos probados y redacciones alternativas que no añaden nada nuevo al hecho probado que se impugna.
Y por ello se añade lo siguiente: La trabajadora envía un mail a la empresa con fecha de 15/07/2019, en el que se solicita lo siguiente: 'Recuerdo a la empresa que mi jornada laboral es de 35 horas semanales de lunes a viernes y como figura en mi registro de jornada y partes de trabajo de los últimos años el horario que vengo realizando es de 8:45 a 12:45 y de 15:45 a 18:45 h. Solicito que este horario continúe respetándose y se incluya en el mismo el tiempo necesario para el protocolo de limpieza necesario y designado por la empresa entre prácticas de distintos alumnos y al empezar y finalizar la jornada. La empresa responde a través de una carta de fecha 17/07/2020 -primera supuesta modificación-, notificada a la trabajadora el día 20/07/2020, en la que contesta que '... el horario de DIRECCION005 lo establece la empresa según la necesidad de la misma, siempre dentro de la normalidad y de la legalidad no pudiendo certificar el mantenimiento del horario solicitado por usted, ...' En el mes de julio, entre el 1 y el 24, el horario de entrada es siempre a las 8.40 horas, excepto el día 15 de julio que entra a las 7.55 horas, con salida a las 12.45 horas. El resto de días la salida de mañana es a las 13.30 horas, excepto los días 21 y 22 en que sale cinco minutos después y el día 24 en que sale diez minutos antes. En la tarde, el horario es, en este periodo, constante de 15.40 a 18.55 horas, excepto el día 20 de julio en que sale a las 19 horas. Constan en este listado resumen mensual de registro de jornada (detalle horario) 17 horas y 50 minutos de horas extraordinarias/complementarias. horario) 17 horas y 50 minutos de horas extraordinarias/complementarias. Entre el 27 y el 31 de julio los horarios de mañana son 10.55 a 14.25, 10.25 a 13.55, 9.30 a 13.00, 10.25 a 14.05 y 10.55 a 14.15 horas, respectivamente y por las tardes, 'vacaciones', éstas a petición de la actora (documento 32 de la demandada). En las hojas registros del mes de julio y agosto de 2020 (ilegible) aparece la nota 'no conforme' junto al sello y rúbrica de la empresa. Mediante carta de fecha 14/08/2020 (documento núm. 19 del ramo de prueba de la demandada), con anterioridad a que la empresa tuviera conocimiento de la demanda que dio lugar a la presente causa, el empleador remitió carta a la trabajadora en la que, tras advertir a la actora de la falta de conformidad entre los registros horarios presentados y la agenda digital, reconoció que 'hubo un error a la hora de fijar su agenda de prácticas desde la oficina, habiéndose fijado un tiempo de trabajo superior, a razón de unos 45 min/día', unas 15 horas que solicitan que la actora indique cómo compensar. La testigo Sra. Fátima, administrativa encargada de la gestión de la agenda, asumió en juicio la responsabilidad del error porque 'no sabía que tenía que ser tan precisa' y relatando que le 'echó la bronca su jefe', y que le 'dijeron que la demandante no podía excederse ni 5 minutos, que mejor perder una práctica de 75 minutos'. Según la testigo, los alumnos piden las prácticas con una semana de antelación o a veces 2/3 días antes. La ampliación de la demanda es notificada a la empresa con sólo dos días de antelación al acto de la vista y los horarios establecidos en la misma no coinciden con los registros digitales. En el listado mensual de registro del mes de octubre falta la firma y sello de la empresa. En respuesta a la petición de la trabajadora de copia de registros de febrero y agosto 2020, la empresa respondió en los términos del documento de fecha 14/10/2020 (núm. 18 de la demandada): 'Tras habernos solicitado los registros de jornada de julio, agosto y septiembre de 2020 debidamente firmados por la empresa, comentarle lo siguiente: Como le habíamos comunicado por escrito el pasado mes de septiembre, en lo que respecta al registro del mes de julio la empresa no ha procedido a su firma por estar en desacuerdo con el horario de trabajo por usted reflejado, por no coincidir el mismo con el marcado en su agenda, aunque sí hemos admitido que hubo un error a la hora de fijar su agenda de prácticas desde la oficina, como sabe. En cuanto al registro de jornadas del mes de agosto, no ha llegado a la dirección de la autoescuela, tan pronto esté en nuestro poder procederemos a su revisión y posterior firma. Para evitar problemas de posible extravío de la documentación, a través del delegado de personal se solicitó a los trabajadores que rellenasen un formulario con el fin de probar un nuevo canal para llevar a cabo el registro de jornadas, no habiendo recibido por el momento su formulario cubierto. Por último, el registro de jornadas de septiembre ya ha sido firmado por la empresa, y se le adjunta al presente. Se adjunta también el registro de jornadas de julio, si bien como se le indica la empresa no está conforme con el horario reflejado'. Con fecha de 27/10/2020, la empresa envía nueva carta a la trabajadora con el siguiente contenido literal: 'Tras habernos solicitado los registros de jornadas pendientes, mediante el presente le remitimos los correspondientes a los meses de febrero y agosto de 2020. Aprovechamos para comunicarle que debe cumplir con el horario de 35 horas que le es marcado, en concreto, tres horas y media por la mañana y tres horas y media por la tarde, de la cuales impartirá clase prácticas tres horas y la media hora restante será la destinada a recogida, entrega y ventilación del vehículo. Le rogamos que se ajuste a su horario de trabajo, tal y como estipula el convenio colectivo de aplicación de la empresa, de lo contrario nos veremos obligados a tomar medidas'
Del resto de las revisiones propuestas ninguna es admisible; la que se propone para el hecho probado 12º porque no se apoya en documento alguno que literalmente contenga las afirmaciones que se hacen en dicha redacción.
La del hecho probado 14 no se admite primero porque no añade nada nuevo a la redacción de instancia y segundo tampoco se acepta incluir el inciso final .., por tratarse de un hecho negativo y que como tal no tiene cabida en el relato fáctico, conforme al art. 97.2 LPL y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048, 15/06/63 Ar. 2662, 05/10/64 As. 1119, 20/10/70 Ar. 4282...).
La adición al hecho probado 17 porque contiene una valoración jurídica que no debería recogerse en la parte fáctica de la Sentencia, pues es predeterminante del fallo y -precisamente por eso- no puede acceder al relato histórico de la sentencia, sino que -en su caso- tendría adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica (a título de ejemplo, SSTS 19/06/89 Ar. 4811 ; 07/06/94 -rcud 2797/93 -; 17/05/11 -rco 147/10 -; y 20/03/12 -rcud 2469/11 -; y SSTSJ Galicia -entre las recientes- 20/06/13 R. 1959/12 , 27/03/13 R. 795/12 , 08/03/13 R. 6054/12 , 05/02/13 R. 147/12 , 19/12/12 R. 5911/11 , 12/11/12 R. 3185/12 , etc.).
Reiterada e inconcusa doctrina del TS (sentencias de 18-3-1991 [RJ 19911870], 4-4-1991 [RJ 19913249], 17-6-1993 [RJ 19934762], 17-4-1996 [RJ 19963320], 19-6-1985 (RJ 19853428) y mas recientemente la sentencia 21-12-05 ha declarado la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las sentencias de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo; cuando en las sentencias se contenga en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo que por tanto no deben figurar como tales, ello no tiene otro ni más alcance ni consecuencia que el de su eliminación, teniéndolos por no puestos. Y conforme a la misma doctrina jurisprudencial por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o frases que por estar dentro del ámbito de la técnica jurídico-laboral son necesarios para su comprensión especiales conocimientos de derecho sin que tengan la consideración de tales, las afirmaciones que, aun comprendiendo expresiones también utilizadas por la Ley, no incorporan una noción jurídica sino un simple dato de hecho o de contenido meramente descriptivo, SS de 9 marzo 1973 (RJ 19731069), 17 diciembre 1975 (RJ 19754793) y 27 octubre 1977 (RJ 19774096).
Y la redacción propuesta para el hecho probado 18 es intrascendente para la resolución de fondo al igual que el 19.
SEGUNDO- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la actora no fija fecha de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que a su deseo de un horario fijo enviando un mail a la empresa, con fecha 15/07/2019, en el que le recuerda que su horario es de 08:45 a 12:45 y de 15:45 a 18:45 horas, los escritos de la empresa de 17/07/2020 (notificado el 20/07/2020) y 23/07/2020 no son modificaciones ni de jornada ni de horario, sino contestaciones a las sucesivas peticiones de la trabajadora, la primera de un horario fijo y, la segunda, de no realizar horas extras, esta última aceptada por la empresa al establecerle una jornada máxima de 7 horas diarias.
Y si como pretende la actora en su escrito de ampliación de demanda (de fecha 17/11/2020) y la sentencia de instancia, dichos escritos constituyesen una modificación de condiciones de trabajo, habría que estar al plazo de caducidad del artículo 138 de la LRJS, debiendo apreciarse la excepción de caducidad planteada.
La actora en demanda mantiene que desde el 27 de julio se le modifica el horario y desde el 17 de agosto se le modifica el salario al quitarle el vehiculo de la empresa para los desplazamientos in itinere y sustituirlo por el plus de transporte, y todo ello porque le comunican por carta de 3-8-2020 ...que a partir del 17 de agosto del presente año comenzará a abonársele el correspondiente Plus de Transporte que le corresponde por Convenio, en cuantía de 38.49 euros mensuales. Dicho plus será abonado únicamente por los meses efectivamente trabajados, no devengándose en periodos de Incapacidad Laboral Transitoria o Vacaciones.
Le comunicamos así mismo que deberá recoger el vehículo que le sea asignado en las instalaciones de Sociedad de Empresarios de Autoescuelas S.L. (S.E.D.A.). sitas en Vía DIRECCION006. 16 ( POLIGONO000), NUM001. DIRECCION000...
Si tomamos estas fechas como dies a quo, y si la demanda se presentó el 17-8-2020, el plazo se 20 días que impone el artículo denunciado, no ha transcurrido por lo que no concurre la excepción de caducidad de la acción.
TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS insta a la Sala que se revise la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia en relación a la supuesta modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto de la jornada laboral (fundamento jurídico sexto). Señala que ningún problema tiene para ajustarse al horario señalado en sentencia, que es la jornada que sostuvo en su contestación y la que se le ha venido exigiendo siempre a la trabajadora, con la excepción del mes de julio que obedeció a un error reconocido por la propia empresa. Que si se entiende que concurre una modificación horaria en relación a la jornada laboral y se ordena la reposición de la trabajadora, no en el horario fijo señalado por la actora en demanda, sino al horario flexible sostenido por esta parte en su contestación, hay que deducir que no es modificación sustancial de condiciones de trabajo.
La demanda no habla de una modificación horaria, sino que habla de una modificación que se produce al pasar de un supuesto horario fijo (de 08:45 a 12:45 y de 15:45 a 18:45 horas) a uno variable; que el registro de jornada se realiza mediante un registro diario de prácticas individuales y un registro mensual, ambos elaborados y firmados por la trabajadora pero el contenido del registro diario y el registro mensual es contradictorio, y en cambio las prácticas diarias, firmadas por el alumno y la demandante coinciden con el calendario digital presentado por la recurrente y, sin embargo, no coinciden con los registros mensuales elaborados por la propia demandante, en los que, si bien consta la firma de la empresa, es en prueba de su recepción, pero no de su conformidad.
Y concluye que los registros horarios presentados por la trabajadora no son veraces y, por lo tanto, no constituyen prueba del horario realizado por la trabajadora que, desde el año 2015, y como profesora de prácticas, tiene un horario flexible que opera dentro del marco legal. Que la sentencia de instancia otorga un mayor valor probatorio a los escritos elaborados y aportados por la trabajadora por cuanto gozan de una mayor formalidad y en base a la ficta documentatio, por no entregar la documentación requerida, lo que no es cierto porque aportó todo.
Y por ultimo alega que de entender que la actuación empresarial constituye una modificación de la jornada laboral, señalar que la misma carecería de sustancialidad, porque no hay argumentación en la sentencia de instancia que justifique el carácter sustancial de las supuestas modificaciones; y respecto a las supuestas modificaciones horarias relacionadas en el escrito de ampliación de demanda, se amparan en hojas registros elaboradas por la propia trabajadora y que desde julio de 2020, no cuentan con la conformidad de la empresa por su falta de rigor y además dicha ampliación tiene lugar con dos días de antelación al acto de la vista, impidiendo a esta parte el efectivo ejercicio de su derecho de defensa en aras de la preparación de prueba adecuada, hecho que fue puesto de manifiesto en el escrito de solicitud de suspensión de la vista y que fue denegada por decreto de 19/11/2020 dictado en la presente causa.
Comenzando por esto último entendemos que debió de alegarlo en legal forma y con el amparo procesal del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pedir la nulidad de la sentencia recurrida, por lo que su alegación en este momento y sin denuncia de precepto procesal y constitucional impide pronunciamiento alguno sobre ello.
La alegación de que la modificación no es sustancial y que la empresa responde a las pretensiones de la actora en su demanda de horario fijo, hay que señalar que toda la construcción relativa a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo supone un límite al ejercicio del ius variandi empresarial reconocido en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores.
Por ello no solo basta con afirmar que la modificación habida afecta a alguna de las condiciones del contrato que por ley o por jurisprudencia se consideran como sustanciales - ya que recordemos que la jurisprudencia es clara cuando señala que la lista del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 41Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. es un numerus apertus y que contiene una lista ejemplificativa y no exhaustiva-, sino que nos encontremos ante una variación que tenga su origen en la unilateral voluntad del empresario.
Así el Tribunal Supremo en sentencia de 17-1-2017 '...recuerda la doctrina de la Sala sobre cuando existe una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del ET Legislación citada ET art. 41 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., pues no toda modificación merece el calificativo de esencial que depende de la entidad del cambio y no de la materia a la que se refiera. Esta doctrina es resumida entre otras, en nuestra reciente sentencia de 12 de septiembre de 2016 (R. 246/2015Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 12/09/2016 (rec. 246/2015)Sobre la calificación de sustancial de una concreta modificación de condiciones de trabajo. ) en la que se afirma: «En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 11/12/1997 (rec. 1281/1997)Sobre la calificación de sustancial de una concreta modificación de condiciones de trabajo. ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 22/09/2003 (re. 122/2002)Sobre la calificación de sustancial de una concreta modificación de condiciones de trabajo. ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 10-10-2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 26-04-2006 (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (rec. 156/2011Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 17-04-2012 (rec. 156/2011) o 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 25-11-2015 (rec. 229/2014), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella: Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi» empresarial.
Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.
Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.
Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.
Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'.
A la vista de la anterior doctrina, compartimos el criterio de la sentencia recurrida que considera que la modificación de la jornada que nos ocupa es sustancial, ya que no solo encaja en el supuesto del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, sino porque no ha sido impuesta unilateralmente por la empresa y no responde a la solicitud y demanda hecha por la actora por escrito el día 16-7-2020, sino que va mucho mas allá, imponiéndole un horario no solo variable sino impredecible tal y como consta acreditado en el HP 4º. El hecho de que la juez haya dado mas valor a las pruebas de la actora no es mas que la consecuencia del art 97.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, porque la valoración de la prueba corresponde al juez de instancia; y por lo que se refiere a que no coinciden los horarios que aporta la actora con los de la empresa o que no son veraces, no son mas conjeturas, ya que no se ha traslado a los hechos probados otros horarios, porque la revisión del hecho probado cuarto no se ha admitido por no hacerse el legal forma. Y si en la contestación a la demanda aceptó el horario que impone la sentencia recurrida debió de allanarse al mismo. Por ello, las modificaciones operadas en el horario deben de calificarse como sustanciales.
Respecto de la retirada del vehiculo, la demandada alega que, su uso no es condición mas beneficiosa porque no ha habido una declaración de voluntad expresa por parte de la empresa, y que está prohibido el uso particular del vehiculo y para el transporte de pasajeros que no sea el profesor porque es lugar y herramienta de trabajo, que el horario de la actora solo permite 7 clases/día y la retirada obedece a la necesidad de rentabilizar el vehiculo y posibilitar la viabilidad de la empresa; o que en otras ocasiones se ha retirado el vehiculo a otras trabajadores con ocasión de la adaptación de puesto de trabajo, y porque en la empresa hay 23 trabajadores y no todos disponen de vehiculo; y en base a esas alegaciones entiende que no hay condición mas beneficiosa, ni modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, sino que la retirada del vehiculo entra dentro del poder de dirección de la empresa.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12-7-2018 se recoge que 'Es copiosa, uniforme y reiterada la doctrina de esta Sala sobre la condición más beneficiosa, su naturaleza jurídica, requisitos y efectos. Y cita la de STS 15/3/2016, rcud. 2626/2014, que citando otras anteriores, expone esta sentencia los criterios tradicionales en la materia de la siguiente forma:
' a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, «pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones» (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08; 06/07/10 -rco 224/09; y 07/07/10 -rco 196/09).
b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar. 4413], sin embargo esa cualidad inicial - individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin 'contraprestación' se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98; 06/07/10 -rco 224/09; y 07/07/10 - rco 196/09).
c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por «un acto de voluntad constitutivo» de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11; 26/06/12 -rco 238/11; 19/12/12 -rco 209/11).
d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91; ... 07/07/10 -rco 196/09; y 22/09/11 -rco 204/10). Y
e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 - rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 -; y 19/12/12 - rco 209/11 -)'.
Y como precisa la STS 3/2/2016, rec. 143/2015, 'el origen de la condición más beneficiosa es siempre la voluntad de las partes, si bien el acuerdo entre ellas no necesariamente tiene que ser expreso sino que, con mucha frecuencia, es tácito y su existencia se demuestra por la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida. Pero ese carácter tácito, basado además en la doctrina de los actos propios, en modo alguno significa que dicha condición se efectúe donandi causa - por mera liberalidad del empresario- y que, por lo tanto, éste la puede suprimir por su propia voluntad unilateral en el momento que desee. El contrato de trabajo tiene naturaleza onerosa y la prestación de trabajo y la contraprestación salarial son obligaciones recíprocas: una es siempre causa de la otra y al revés. Por decirlo sintéticamente, 'laboralidad' y 'liberalidad' son términos antagónicos y recíprocamente excluyentes. Por ello, el socorrido argumento de la 'tolerancia' que, en definitiva, es una suerte de liberalidad, tampoco puede aceptarse por mera afirmación de parte...'.
Precisamente por el carácter tácito de la condición más beneficiosa, la mejor forma de demostrar su existencia es la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida, y en sentido contrario, la mera invocación por la empresa de su voluntad de conceder una simple 'liberalidad', no puede prevalecer sobre los elementos objetivos que apunten en dirección contraria, entre los que sin duda adquiere una especial relevancia la permanencia y reiteración en el tiempo y a lo largo de los años de esa actuación empresarial'.
En definitiva, en nuestro caso la condición más beneficiosa es evidente hay una voluntad inequívoca del empleador que permite el uso del vehiculo para los desplazamientos in itinere y así lo hace constar en las normas de obligado cumplimiento; su existencia también se demuestra por la permanencia continuada en el tiempo de su disfrute por parte de la trabajadora y de los demás trabajadores a los que también se les permite ese uso; y su supresión constituye también modificación sustancial de las condiciones de trabajo, porque no solo conlleva un coste añadido a la actora que no compensa el plus de transporte sino porque supone una incomodidad añadida e impuesta frente al resto de los compañeros; porque si bien a lo largo del Recurso de suplicación se repite el hecho de que las medidas de la empresa responden a la necesidad de rentabilizar en este momento el vehiculo y con carácter general la viabilidad de la empresa, lo cierto en que en los hechos probados no consta ni las posibles perdidas o perjuicios para la empresa, ni la rentabilidad de la retirada de su uso a la demandante, porque además al resto de sus compañeros no se les ha impedido su uso.
CUARTO.- En los dos últimos motivos del Recurso de suplicación se impugna la vulneración de derechos fundamentales y se razona diciendo que ni en el escrito de demanda, ni en el escrito de ampliación se mencionan los preceptos constitucionales supuestamente infringidos, ni los derechos fundamentales o libertades públicas supuestamente vulnerados, limitándose a actora a manifestar que la actuación empresarial le ha producido un daño moral que cuantifica en 6.250,00 euros en aplicación de la LISOS; que la sentencia mantiene que concurre una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española toda vez que las supuestas medidas adoptadas tienen relación con el escrito de fecha 15/07/2020; y que partiendo de la premisa de que, no hay modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no puede estimarse una vulneración de derechos fundamentales derivadas de dicha acción, y para el caso de entender que sí existió dicha modificación, lo que no se ha acreditado es que dicha actuación empresarial constituya una represalia de la empresa ante el escrito presentado por la trabajadora el día 15/07/2020, en solicitud de un horario fijo, porque la empresa solo dio respuesta mediante su carta de fecha 17/07/2020. Que la incomparecencia del ministerio fiscal evidencia la inexistencia de indicios. Y en el ultimo motivo del Recurso de suplicación y de forma subsidiaria, mantiene que a tenor de lo establecido en el artículo 183.1 de la LRJS, al no constar acreditado en el procedimiento ni el daño, ni la relación de causalidad entre los hechos enjuiciados y patología alegada por la actora, ni mucho menos la valoración que a actora reclama en 6.251.00 euros, debe ser desestimada la demanda y por ello la revocación de la sentencia recurrida.
Por lo que se refiere a la inexistencia de indicios por la incomparecencia del Ministerio Fiscal al juicio oral, solo decir que el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de junio de 2001 ha extendido la necesidad de la actuación como parte del Ministerio Fiscal a los procesos en que, sin estar incluidos en la modalidad especial regulada en los artículos 175 a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que se pide es una tutela frente a la lesión de un derecho fundamental, sí bien ha precisado también que, salvo aquellos supuestos en que la intervención del Ministerio Fiscal está vinculada a la defensa de un interés público directo en el proceso, como ocurre en el caso de la impugnación de los estatutos sindicales ( sentencia de 14 de marzo de 2002), la falta de citación de Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones, salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, es decir que: 1º) se haya formulado un motivo de casación alegando previamente este defecto, 2º) previamente en el momento procesal adecuado se haya formulado la correspondiente denuncia y 3°) que como consecuencia de la ausencia del Ministerio Fiscal haya podido producirse una real indefensión por la parte que alega la infracción (...)'.
Y en el caso de autos no se ha causado indefensión alguna a la parte, ya que ha ejercitado sin límites su derecho de defensa y tampoco lo alega y su ausencia al acto del juicio oral no es indicio de nada.
En cuanto al resto, ninguno de los argumentos son admisibles: primero porque La Sala en los diferentes RSU 1/2013, 305/2013, 3523/2017 y sentencias de 15-5-2019; 10/5/2019; 25/4/2019 entre otras muchas se recoge la misma doctrina que la recurrente alega y recuerdan la sentencia del TC de 14-2-2011 ... la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2 ; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3 ; y 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3).
En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores].
Y en el caso enjuiciado la modificación sustancial de las condiciones de trabajo esta acreditada y se han llevado a cabo como consecuencia de la manifestación de la actora de su horario, y esto constituye una clara represalia vulneradora de sus derechos porque esa tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalia como la medidas tomadas que modifican su horario y le suprimen el uso del vehiculo en los términos en los que se le venia permitiendo, pero además esta protección no se agota frente a las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa también la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que queda objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y así lo ha mantenido el Tribunal Constitucional al señalar que...'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero; 124/1998, de 15 de junio; 126/1998, de 15 de junio; 225/2001, de 26 de noviembre; y 66/2002, de 21 de marzo).' ( STC 80/2005, de 4 de abril).
Y segundo porque como consecuencia de lo anterior porque en el art. 183LRJS, al disponer: 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.
Y las STS/IV de 13 de julio de 2015 (rco.221/2014Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 13/07/2015 (rec. 221/2014)Indemnización por vulneración de derechos fundamentales: daños morales. Requisitos para su concesión. Determinación.); 2-11-2016 y 24-1-2017 precisaron en relación a la indemnización por daño moral lo siguiente: Hemos de reconocer, como hicimos en muy recientes resoluciones que «la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 09-06-1993 (rec. 3856/1992) -; y 08/05/95 -rco 1319/94Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-05-1995 (rec. 1319/1994), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-06-2012 (rec. 3336/2011) -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-04-2013 (rec. 1114/2012) -]» ( SSTS 02/02/15 -rco 279/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-02-2015 (rec. 279/2013) -; y 05/02/15 -rco 77/14 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 05-02-2015 (rec. 77/2014) -).
Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-06-2010 (rec. 804/2006)], y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-02-2008 (rec. 110/2001) -]» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 21-09-2009 (rec. 2738/2008); y 11/06/12 -rcud 3336/11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 11-06-2012 (rec. 3336/2011)]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 Legislación citada que se interpreta Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. art. 179 (11/12/2011) dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.
Y que «... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/JulioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 24-07-2006 ( STC 247/2006)], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala ( SSTS 15/02/12 - rco. 67011; 08/07/14 -rco 282/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-07-2014 (rec. 282/2013) -; y 02/02/15 -rco 279/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 02-02-2015 (rec. 279/2013)).
Teniendo como base dicha doctrina y puesto que cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 05-02-2013 (rec. 89/2012); 17/06/14, Rec. 157/13Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 17-06-2014 (rec. 157/2013), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-02-2012 (rec. 67/2011); 8/07/14, Rec. 282/13Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-07-2014 (rec. 282/2013); 29/11/17, Rec. 7/17Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 29-11-2017 (rec. 7/2017) como por la constitucional ( STC 247/06Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 24-07-2006 ( STC 247/2006), procede confirmar el pronunciamiento de instancia en la fijación del importe de la indemnización por daños morales. Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AUTO ESCUELA SANTA EULALIA SL contra la sentencia de fecha 12-2-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento nº 378/2020 sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.
La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte con el importe de 550 euros - arts. 235.1LRJS.
Además, art. 204.1 y 4 la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.