Sentencia Social Nº 383/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1064/2006 de 07 de Junio de 2006

Encabezamiento

RSU 0001064/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1064-06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHOS .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 585-05

RECURRENTE/S: USP MADRID S.L.

RECURRIDO/S: Ismael

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a siete de junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE, DON MANUEL POVES ROJAS, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº

En el recurso de suplicación nº 1064-06 interpuesto por el Letrado D. ÁNGEL RAMÓN SALAS MARTÍN en nombre y representación de USP MADRID S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CINCO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 585-05 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Ismael contra USP MADRID S.L. en reclamación de DERECHOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTITRÉS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CINCO cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando las excepciones de inadecuación de procedimiento y de falta de acción, opuestas en juicio por la demandada, y estimando la demanda promovida por D. Ismael , frente a la empresa USP MADRID S.L., debía declarar como declaro el derecho del demandante a reincorporarse en el puesto de trabajo vacante similar al que ocupaba con anterioridad a su excedencia voluntaria, condenado a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonarle los daños ocasionados equivalentes a los salarios dejados de percibir desde el 21 de junio de 2.005, 8.525,58 € devengados hasta la fecha, más un haber diario de 56,09 €, hasta que la reincorporación efectivamente se produzca."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, en la Clínica "San Camilo" de su titularidad, con antigüedad desde el 1 de agosto de 1.987, con la categoría profesional de Oficial de Segunda, grupo profesional II, realizando funciones de electricista y mantenimiento en general, en horario de tarde, de 15 a 22 horas, correspondiéndole percibir un salario mensual de 1.682,68 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Que el actor solicitó pasar a excedencia voluntaria por 12 meses, mediante carta fechada el 20 de mayo de 2.002, que le fue concedida conforme a lo solicitado desde el día 5 de junio de 2.002.

TERCERO.- Que el trabajador demandante solicitó la interrupción de su excedencia y su reincorporación a su puesto de trabajo mediante escrito de fecha 17 de diciembre de 2.002, contestándole la empresa por carta, de 18 de diciembre de 2.002, que no podían proceder a acceder a su petición de reincorporación, debido a que no había trascurrido un año desde su salida de la empresa, teniendo que esperar a que venciera el periodo de un año, hasta el 3 de junio de 2.003, para así solicitar su reincorporación ala organización. CUARTO.- Que el actor solicitó por escrito, el 6 de mayo de 2.003, su reincorporación a "su puesto de trabajo en el turno de tarde, de 15 a 22 horas, de la excedencia que solicité de 12 meses con fecha del 4 de junio de 2.002", contestándole la empresa mediante escrito notificado, el 14 de mayo de 2.003, que dicha incorporación "no será posible por el momento, al no existir, en la actualidad, vacantes en puestos de igual o similar categoría al que Vd. había venido disfrutando hasta el momento de su solicitud de excedencia voluntaria. Todo ello, sin perjuicio de su derecho preferente a reincorporarse en la empresa, en cuanto dichas vacantes se produzcan, circunstancia de la que le tenderemos puntualmente informado."

QUINTO.- Que el actor notificó a la empresa carta fechada, el 28 de mayo de 2.003, con el siguiente contenido: "Acuso recibo a su muy atenta de fecha 8 de mayo de 2003, donde manifiestan la imposibilidad de reincorporarme a la plantilla de la sociedad, después de disfrutar de una excedencia por un año que finaliza el próximo día 4 de junio de 2003, no obstante, de reconocerme mi derecho preferente a reincorporarme en la empresa, en cuanto dichas vacantes se produzcan, circunstancia de la que me tendrán puntualmente informado. Habida cuenta que mi trayectoria profesional en la sociedad he desempeñado las funciones de electricista, camarero, limpiador, celador (auxiliar de clínica), telefonista, recepcionista y conductor, entre otras, resulta de vital importancia para mí que, la primera vacante que se produzca en las citadas funciones, se me tenga informado al objeto de ocupar cualquiera de dichas vacantes, e incluso de inferior categoría, con independencia de que cuando se produjese una de mi especialidad, pasase posteriormente a ocuparla. A1 mismo tiempo, les agradecería que tomen nota de mi nuevo domicilio y teléfono que es que indica seguidamente".

SEXTO.- Que en la fecha en que se situó en excedencia el actor, se acababa de jubilar su compañero de mantenimiento de tarde, Héctor , contando además la empresa en ese momento con dos trabajadores de mantenimiento, en turno de mañana, Ismael y Pedro Enrique .

QUINTO.- Que para cubrir la vacante producida por la excedencia del actor, la empresa contrató a D. Valentín , por tiempo indefinido, en horario de tarde. SEXTO.- Que en octubre de 2.004, cayó de baja por enfermedad D. Pedro Enrique , contratando la empresa para sustituirle a D. Gaspar , que fue contratado al efecto como interino, el 5 de octubre de 2.004, a tiempo completo, con la categoría profesional de Técnico de Mantenimiento, en horario de mañana.

SEPTIMO.- Que la empresa notificó al actor, el 19 de enero de 2.005, carta con el siguiente contenido: "Tras intentar ponernos en contacto con usted telefónicamente los días 12 y 17 de enero y dejarle mensajes y no obtener respuesta, le remitimos este escrito. Le comunicamos que quedando vacante un puesto en el departamento de mantenimiento, se ponga en contacto a la mayor brevedad con la dirección de recursos humanos en el teléfono 91 510 38 35".

OCTAVO.- Que el actor notificó a la empresa mediante burofax, el 26 de enero de 2.005, que "de acuerdo con la conversación mantenida se acepta reingresar al trabajo en las condiciones laborales a las que tenía anteriormente a la excedencia voluntaria. Ruego me comuniquen la fecha de reincorporación".

NOVENO.- Que el 8 de febrero de 2.005, la demandada contestó al referido burofax manifestando que "se va a producir una vacante en el departamento de mantenimiento en las siguientes condiciones: horario de 10:30 a 18:30 con una hora de 14:30 a 15:30 para comer, centro de trabajo Hospital de San Camilo, fecha de reincorporación 21 de febrero de 2005. Si usted decide reincorporarse a este puesto, ruego nos lo comunique por escrito antes del próximo 14 de febrero de 2005". _

DECIMO: Que en contestación al burofax de la empresa, el actor remitió a su vez por el mismo medio escrito, el 14 de febrero de 2.005, manifestando que "al efecto creo oportuno que se aclaren las siguientes dudas: en el horario partido fijado donde se concretan 7 horas no especifican los días, de lunes a viernes o también los sábados. Porqué no se me asigna la jornada de trabajo que estaba cubriendo antes de pedir la excedencia. A todo ello acepto las condiciones similares a las que tenía".

UNDECIMO.- Que la demandada contestó al actor mediante escrito fechado, el 17 de febrero de 2.005, lo siguiente: "Que la jornada anual es de 1718 horas al año en cómputo anual, tal y como establece el art 12 del convenio colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos de la Comunidad de Madrid y que también incluirá sábados y domingos, según los calendarios de turnos rotatorios establecidos en la empresa. Que tal y como establece el art 13 del convenio colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos de la Comunidad de Madrid; "durante el primer año, tendrá derecho a reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente" y que el puesto de trabajo que tenemos vacante es el que ya le comentamos en el burofax que le enviamos el 8 de febrero de 2005. Si usted decide reincorporarse al puesto vacante, ruego nos lo comunique por escrito antes del próximo 18 de febrero de 2005, porque como bien conoce la reincorporación sería para el día 21 de febrero".

DUODECIMO.- Que finalmente, el actor remitió a la empresa un burofax, el 19 de febrero de 2.005, con el siguiente contenido: "En respuesta a su burofax recibidos anteriormente no me concretan el horario fijado semanal ni los días de descanso por lo cual reitero mi deseo de incorporación con las condiciones con las que estaba anteriormente o similares".

DECIMO TERCERO.- Que habiendo causado baja en la empresa D. Valentín , la empresa rescindió el contrato de interinidad de D. Gaspar , el 22 de febrero de 2.005, acordando convertir dicho contrato de interinidad en indefinido, el 23 de febrero de 2.005, pasando en ese momento a realizar horario de tarde.

DECIMO CUARTO.- Que asimismo, el 22 de febrero de 2.005, la empresa contrató interinamente a D. Aurelio , con la categoría profesional de Técnico de Mantenimiento, expresando como causa de ese contrato que se suscribía para sustituir al trabajador D. Gaspar con reserva de puesto de trabajo, realizando dicho trabajador contratado un horario de mañana y tarde, desde las 10,30 a las 18,30 horas.

DECIMO QUINTO.- Que con fecha de 25 de febrero de 2.005, la empresa demandada y D. Aurelio , suscribieron un nuevo contrato de trabajo de interinidad, expresando que su objeto era sustituir a D. Pedro Enrique con derecho a reserva de puesto de trabajo.

DECIMO SEXTO: Que la empresa notificó mediante burofax al demandante, el 24 de febrero de 2.005, escrito fechado el día anterior, con el siguiente contenido: "Se le comunica que tras no presentarse en el puesto vacante el pasado día 21 de febrero tal y como se le comunicó en los burofaxes de fecha 8 y 17 de febrero, la empresa ha procedido a la contratación de otro trabajador".

DECIMO SEPTIMO.-Que el Presidente del Comité de Empresa de la demandada es hermano del demandante y la cónyuge de éste último trabaja de Auxiliar de Clínica en los Quirófanos.

DECIMO OCTAVO.- Que en fecha 4 de julio de 2.005, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda en reconocimiento del derecho a la reincorporación tras excedencia más los salarios dejados de percibir desde la presentación de la papeleta de conciliación, recurre en suplicación la parte demandada para interesar en un 2º otrosí digo la admisión de un nuevo documento, fechado el 26-12-2005 y suscrito por el actor, amparándose al efecto en el art. 231.1 de la LPL . Pero de dicho documento, que da cuenta de la baja del actor en la empresa con efectos del día 9-1-2006 por desacuerdo con las condiciones de la reincorporación o reingreso, sólo se dice que es posterior al juicio, pero sin sustentarlo en ninguna de las previsiones de los arts. 270 y 271 de la LEC a los que debe entenderse hecha la remisión a la ley procesal civil que se contiene en el art. 231 de la LPL , ni explicar la forma o la manera en que su admisión puede afectar al resultado del recurso, pues sólo se refiere, con invocación del art. 11 de la LOPJ , que no será negada su admisión de adverso, sin otras explicaciones. De ahí que se imponga su inadmisión, dada además su irrelevancia para alterar el signo del fallo -art. 272 de la LEC -.

SEGUNDO.- Tras señalar la recurrente que la sentencia de instancia incurre en error al numerar los hechos probados -tras el 6º se pasa al 5º, en lugar de al 7º-, denuncia en un primer motivo, aunque con amparo en el apartado c) del art. 191 de la LPL , la incongruencia en que a su juicio ha incurrido, con infracción del art. 218 de la LEC , en relación con los arts. 97.2 de la LPL, 24.1 y 120.3 de la CE y 248.3 de la LOPJ , y que califica de "triple", pues, y según aduce la recurrente, la sentencia hace un pronunciamiento de condena que no había solicitado el actor, dado que éste sólo había pedido un pronunciamiento declarativo sin más, pero sin pedir la condena a la readmisión ni al pago de cantidad alguna; que la sentencia ha reconocido un derecho distinto del pedido por el actor, pues éste sólo pidió los salarios dejados de percibir, y no los daños ocasionados hasta que la reincorporación efectivamente se produzca; y que la sentencia fijó como "dies ad quem" para calcular el monto indemnizatorio, la fecha de la efectiva reincorporación, cuando ni ésta se ha solicitado, ni dichas pautas se corresponden a la doctrina en casación y suplicación que igualmente cita. En definitiva, y sobre tales defectos de la sentencia, interesa la recurrente, en primer lugar, la declaración de nulidad de la misma, al haber concedido más o cosa distinta de lo pedido, o subsidiariamente su revocación total o parcial, teniendo por no puestas aquellas afirmaciones que, a su juicio, son constitutivas de pronunciamientos incongruentes.

El presente motivo no puede ser acogido. Es cierto que el art. 218.1 de la LEC exige de las sentencias, claridad, precisión y congruencia "con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito". Pero de la comparación entre los contenidos del suplico de la demanda y el fallo de la sentencia que se recurre, no es de observar la incongruencia "ultra y extra petitum" que se denuncia en el recurso, pues se pide en la demanda y se reconoce en la sentencia el derecho del actor a ser reincorporado en puesto similar al ocupado antes de la excedencia, y además -se pide- el percibo -o el abono- de los salarios dejados de percibir desde determinada fecha, aunque sin precisar otros límites, pues aun siendo cierto que al conservar el excedente sólo un derecho preferente al reingreso -art. 46.5 del ET - pero sin salarios, como contraprestación al trabajo, en suspenso para el excedente, sin embargo la incorrecta denominación en el suplico de la partida indemnizatoria, al confundir la base de cálculo -el salario- con lo que no es sino la consecuencia del incumplimiento de la obligación de reingreso por parte de la empresa, no puede conllevar, en una interpretación excesivamente rigorista o formal, a entender no pedida la indemnización, posteriormente reconocida, ni a que la fijación en sentencia de un "dies ad quem" implique incongruencia alguna, pues la no indicación, en el suplico, de límite alguno, supondría, a lo sumo, un reconocimiento parcial o inferior -que no distinto- de lo pedido inicialmente, y que, de no ser conforme a la tesis del recurso, no puede comportar la nulidad de la sentencia, sino, exclusivamente, su revisión, por el cauce del examen del derecho aplicado. Por todo ello este primer motivo del recurso deber ser desestimado, incluidas sus peticiones subsidiarias, pues lo que en ellas se insta con tal condición es que se tengan por no puestos tales pronunciamientos, citando con tal finalidad distintas SSTS de fechas 17-10-1995 y 14-05-1993 y otra de esta misma Sala de fecha 19-07-2004 , en las que, y en relación al "dies ad quem" para el establecimiento del monto indemnizatorio, no se analiza esta cuestión como extremo no discutido en los respectivos recursos.

TERCERO.- Como 2º motivo del recurso, y con amparo en el apartado c) del art. 191 de la LPL, la recurrente denuncia la infracción del art. 46.5 del ET , en relación con el art. 13 del Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos de la Comunidad de Madrid -BOCAM de 1-8-2003- y doctrina de los tribunales que igualmente cita, al considerar, sobre los presupuestos fácticos que resalta en su escrito, que el demandante no quiso aceptar la vacante ofertada, pues comunicada la existencia de vacante y fijada como fecha de reincorporación el 21-2-2005, el actor no se incorporó al trabajo, pretextando diferencias en la jornada ofrecida -partida y no continuada-, y argumentando además que existen serias razones para concentrar el trabajo de mantenimiento durante la mañana y primeras horas de la tarde, que son las de mayor actividad hospitalaria, así como que el excedente no conserva indefinidamente un derecho al reingreso, ni puede rechazar las ofertas que se le hagan, sin que ello conlleve la pérdida de su derecho.

Son hechos, no discutidos por el cauce de revisión que establece el art. 191.b) de la LPL , que el demandante, tras haber obtenido una excedencia voluntaria por 12 meses hasta el 3-6-2003 - hechos 2º y 3º-, recibió oferta de la empresa el 19-1-2005 -hecho 7º-, a la que aquél contestó, aceptándola en las mismas condiciones que ya tenía, el 26-1-2005 -hecho 8º-. A dicha comunicación le siguió otra de la empresa, el 8-2-2005, fijándole, como fecha de reincorporación, el 21-2-2005, así como una jornada partida, al tiempo que requería del actor confirmación -hecho 9º-. El demandante pidió aclaración el 14-2-2005 -hecho 10º-, a la que siguió escrito de la empresa el 17-2-2005 -hecho 11º- y nueva comunicación del actor el 19-2-2005 -hecho 12º-. Y el 24-2-2005 la empresa, ante la no reincorporación del actor, le notificó que había contratado a otro trabajador - hecho 16º-. Por último, entre el 21-2-2005 y el 25-2-2005, se convirtió en indefinido un contrato anterior de interinidad, en jornada de tarde -hecho 13º- y se contrató a un nuevo interino -hecho 14º-

Es cierto que frente a dichos hechos la sentencia de instancia reconoce que el reingreso del excedente voluntario -art. 46.5 del ET - no incluye el mantener las mismas condiciones de trabajo, que es el argumento que se utiliza en el recurso para desvirtuar la excusa del actor para no aceptar el puesto ofertado. Pero, por el contrario, también se argumenta que no se ha explicado suficientemente -ni se ha pretendido su incorporación al relato de instancia- que coincidiendo con aquella oferta existía vacante, de la misma categoría y en las mismas condiciones -jornada de tarde- a la disfrutada por el actor antes de la excedencia, que fue ofertada a un interino el 23-2-2005 -hecho 13º y Fundamento de Derecho 3º-, mientras al actor se le ofrecía el puesto del interino, y se cambiaban sus condiciones de trabajo -Fundamento de Derecho 3º-. De ahí que deba rechazarse el argumento del recurso en orden a que el interino no conserva indefinidamente un derecho al reingreso, que puede ejercitar caprichosamente, sin que el rechazo de las ofertas que se le hagan conlleve la pérdida de su derecho al reingreso, pues, por el contrario, y de lo actuado en autos, lo que resulta probado es que la empresa no ofertó al trabajador accionante la vacante de igual o similar categoría a la suya, que sí ofreció a otro trabajador interino, y que el cambio de las condiciones de jornada y horario, introducidas en el puesto ofertado, tampoco fueron suficientemente justificadas, pues, y frente a la jornada partida impuesta, "desde siempre, en el Departamento de mantenimiento, -la empresa ha contado -con dos trabajadores en la de tarde" - Fundamento de Derecho 3º-, resultando así verosímiles las sospechas del juzgador en orden a que lo que se pretendía con tal actuar era probablemente obstaculizar el ejercicio legítimo del derecho del actor -art. 7.1 del Código Civil -, ante la eventualidad de no poder aceptar las nuevas condiciones, como quizás sucedió con la renuncia fechada el 26-12-2005.

Por todo ello, y no siendo de observar las infracciones normativas denunciadas, procede desestimar el recurso interpuesto, confirmar la sentencia de instancia, con pérdida del depósito especial y de las consignaciones para recurrir -art. 202 de la LPL - y expresa condena en costas a la recurrente -art. 233 de la LPL -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por USP MADRID S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL CINCO a virtud de demanda formulada por D. Ismael contra USP MADRID S.L., en reclamación de DERECHOS, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 301 euros (trescientos un euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410 que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001064-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.