Sentencia SOCIAL Nº 383/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1179/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
ROLLO Nº: RSU 1179/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 975/2017
RECURRENTE/S:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA S.A.)
RECURRIDO/S: D. Carlos Manuel
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a ocho de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 383
En el recurso de suplicación nº 1179/18 interpuesto por la Letrada DOÑA GLORIA PÉREZ DE MOYA,
en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA S.A.) , contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha CUATRO DE JUNIO DE DOS
MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 975/2017 del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Carlos Manuel y D. Pablo Jesús contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA S.A.) en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda en procedimiento ordinario formulada por D. Bernabe con NIF NUM000 frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, (BBVA, SA), declarando la desvinculación del actor por prejubilación que se produjo el 9 de septiembre de 2016 como cese no voluntario, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos inherentes a este pronunciamiento'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante prestaba servicios para la entidad Cataluña Banc, SA, desde el 12 de febrero de 2001, categoría de Técnico de Nivel IV, centro de trabajo en Madrid y retribución de 64.091,11 euros anuales.



SEGUNDO.- Tras un proceso iniciado en junio de 2014 con ítems relevantes durante el año 2015, la demandada fusionó por absorción, con efectos de 1 de septiembre de 2016 a Cataluña Banc, SA, procediendo a la integración de los trabajadores por efecto de sucesión.



TERCERO.- De forma previa a la fusión la entidad absorbida debía reducir el número de empleados constituyéndose mesa de negociación entre la representación sindical de Cataluña Banc, SA y representación empresarial para discusión de medidas encauzadas en los procedimientos previstos en artículos 40 , 41 , 47 y 51 del ET en función de lo establecido en la D.A.2ª del Convenio Colectivo de Entidades de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro (BOE de 29 de marzo de 2012).



CUARTO.- Fruto de esa negociación se suscribe el 31 de julio de 2015, Acuerdo Colectivo de Homologación de condiciones laborales y Acuerdo Colectivo para reestructuración de la plantilla que supone un proceso con dos fases, una voluntaria y otra forzosa con cauce de despido colectivo. Transcurrido el período de adscripción voluntaria que concluía el 21 de septiembre de 2015 se procedería a instrumentar con acuerdo (deducidas prejubilaciones, dimisiones voluntarias incentivadas y excedencias) proceso de despido colectivo con número de extinciones forzosas hasta alcanzar el número de mil quinientos cincuenta y siete de disminución de plantilla.



QUINTO.- En el proceso de despido colectivo se contemplan como medidas sociales de adscripción voluntaria, prejubilaciones, dimisiones voluntarias incentivadas, excedencias de mutuo acuerdo y extinciones indemnizadas.



SEXTO.- El 1 de septiembre de 2015, Cataluña Banc, SA, publicó la Oferta pública de adscripción voluntaria a las medidas de reestructuración de Cataluña Banc, SA, con especificación de ubicación, modo y tiempos de suscripción. La vigencia se limitaba al 21 de septiembre de 2015. La aceptación se constituía con carácter irrevocable.

SÉPTIMO.- El actor suscribió el 2 de septiembre de 2015 el modelo de adscripción voluntaria con medida de prejubilación con condiciones relativas a indemnización, plazo de vigencia del Plan, convenio especial con Seguridad Social y Condiciones Generales.

OCTAVO.- Se aceptó por la empleadora el 30 de septiembre de 2015.

NOVENO.- El 1 de octubre de 2015 por Cataluña Banc, SA, se comunicó a la Dirección General de Relaciones Laborales de la Generalidad de Cataluña el Despido Colectivo (Expediente NUM001 ), con afectación inicial de mil novecientos un empleados. Finalmente resultaron afectados el número señalado de mil quinientos cincuenta y siete de disminución de plantilla.

Se comunicó el número de personas adheridas a prejubilaciones y condiciones de la misma.

DÉCIMO.- Al actor le fue remitida comunicación escrita el 2 de septiembre de 2016 confirmando la concesión de prejubilación. Obrando al folio ciento treinta y cinco y teniéndose por reproducida se consideran las siguientes circunstancias: -Se atiende y concede la solicitud en período de adscripción voluntaria al régimen de prejubilación previo a la situación de jubilación en el marco de Acuerdo Colectivo alcanzado con fecha 31 de julio de 2015. Los efectos se mantienen hasta acceso a jubilación.

-Pasa a situación de prejubilación desde 9 de septiembre de 2016 a 25 de marzo de 20121.

-Se fija el abono de determinados importes en fechas concretas hasta el 20 de enero de 2021 en concepto de indemnización.

-La percepción es incompatible con jubilación.

-Obligación del actor hasta jubilación de mantenimiento de convenio especial con Seguridad Social.

-Compatibilidad durante prejubilación de actividades laborales, profesionales, empresariales con exclusión de actividades para entidades relacionadas con sector bancario.

UNDÉCIMO.- El cese por prejubilación se produjo con efectos de 8 de septiembre de 2016.

DÉCIMO

SEGUNDO.- En sistema de afiliación a la Seguridad Social, la demandada cursó, con efectos de 9 de septiembre de 2016, la baja indicando 'baja voluntaria'.

DÉCIMO

TERCERO.- Consta efectuada el intento de conciliación previa en sede administrativa con presentación de papeleta el 4 de agosto de 2017, citación a conciliación el 7 de septiembre de 2017 y presentación de demanda el 15 de septiembre de 2017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 03.04.19.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda declarativa, en reclamación sobre el carácter no voluntario de la baja en la S. Social cursada por la empresa BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA - en adelante BBVA - con fecha de efectos del día 9-9-16, formulada en autos, recurre en suplicación la entidad demandada, por considerar, en esencia, que o bien no es competente este orden jurisdiccional social para conocer de la presente demanda, o en su defecto que no se trata de una desvinculación de la empresa, sino de una suspensión contractual por prejubilación, y siempre de carácter voluntario por parte del trabajador.

La sentencia de instancia declara en su parte dispositiva que la desvinculación del actor por prejubilación, producida el día 9-9-16, fue un cese 'no voluntario'; y frente a dicho pronunciamiento articula la empresa doce motivos de suplicación, de los cuales el 10º se destina a interesar se declare la falta de competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la presente controversia, del 1º al 9º a la revisión de los hechos probados, y los dos restantes, el 11º y el 12º, al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO.- Por obvias razones sistemáticas, debe la Sala pronunciarse en 1º lugar sobre la excepción invocada en el motivo 10º del recurso, habida cuenta de que su posible estimación impediría entrar a conocer del fondo del asunto, por ausencia de competencia, dejando con ello im-prejuzgado el fondo del asunto.

Según así se desprende de lo actuado, tal como se razona en la instancia, 'la pretensión de la parte actora consiste en que se aborde la incorrecta calificación que a juicio de la actora se ha producido por la empleadora al formalizar la causa del cese en el sistema de afiliación' - F. de D. 1º -, hecho que tuvo lugar el 9-9-16 al cursar la empresa en el sistema de afiliación a la Seguridad Social la baja del actor indicando 'baja voluntaria' - hecho 12º -, y a la que recayó pronunciamiento estimatorio declarando la desvinculación del actor por prejubilación producida el 9-9-16 como 'cese no voluntario', frente al que recurre la empresa aduciendo en el 10º de los motivos la incompetencia de este orden jurisdiccional, por infracción de los arts. 3.f) LRJS , y 9.1 , 4 , 5 y 6 LOPJ , así como de la doctrina de los tribunales que asimismo cita, y en especial la contenida en la STS, Sala de lo Contencioso, de fecha 12-3-18 , al considerar, en esencia, que lo que se está resolviendo a través del presente procedimiento es el acto administrativo por el cual el BANCO comunica a la TGSS el cese del actor en la empresa, y más concretamente la causa de dicho cese, por lo que debe concluirse que la materia objeto de debate es de naturaleza contencioso administrativa y no de carácter laboral, que no puede ser discutida, a su juicio, en un procedimiento ordinario, tal como dispone el art. 3.f) LRJS .

Tal como se razona en la STS de fecha 12-3-18, recurso nº 3060/2015, que cita la recurrente, 'ya hemos señalado en los fundamentos anteriores la vinculación y conexión directa entre las competencias administrativas de la Tesorería General para modificar o corregir los datos puestos de manifiesto por el empresario, y el examen de la naturaleza voluntaria o involuntaria de la baja del trabajador, que es trasunto de aquella. Estas cuestiones han sido resueltas por la sentencia recurrida, una con carácter principal y otra subalterno, al señalar que la Tesorería era competente para modificar los datos suministrados por el empresario, y debió hacerlo, toda vez que el cese del trabajador era involuntario, pues traía causa del Expediente de Regulación de Empleo nº NUM002 . Lo único que resultaba, por tanto, voluntario era la posterior inclusión en el sistema de prejubilaciones. En este sentido los artículos 161 bis y 208 de la LGSS de 1994 , aplicable al caso, no resultan infringidos, a partir de la competencia de la Tesorería para la comprobación de datos antes señalada, pues la solución contraria generaría una suerte de bloqueo al control de la Administración de la Seguridad Social. Repárese que se obligaría al trabajador a acudir antes a la jurisdicción social para determinar la caracterización de la extinción del contrato, y luego impugnar sus consecuencias, respecto de la naturaleza de la baja, en la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando, como antes señalamos ahora insistimos, se trata de dos cuestiones vinculadas de modo inescindible a los efectos que ahora examinamos.

En este orden de cosas, conviene recordar que el artículo 3.a) de nuestra Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social que excluye del conocimiento de la jurisdicción social 'las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2 ' ( artículo 3 de la Ley 36/2011 ).

Además, nuestra Ley Jurisdiccional expresamente insiste en su competencia en el artículo 42.2 cuando, a propósito de la cuantía, se refiere a las ' bajas y variaciones de datos de trabajadores ', precisamente siguiendo la misma terminología que expresa la citada Ley 36/2011 y el ya mentado Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en cuyo artículo 54 y siguientes se expresan las facultades de control y revisión que hemos referido en fundamentos anteriores.

Resulta necesario añadir - F. de D. 7º - que la baja laboral se produjo por virtud del expediente de regulación de empleo, ERE nº NUM002 , en atención a las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que determinaron el despido colectivo. De modo que la extinción obedece a un despido, y no al mutuo acuerdo del empresario y del trabajador, como ha declarado la Sala Cuarta de este Tribunal en la ya citada Sentencia de 24 de octubre de 2006 .

No puede considerarse, en definitiva, que para la comprobación y, en su caso, alteración de la naturaleza de la baja del trabajador, calificada por el empresario como voluntaria, haya de acudirse necesaria o exclusivamente, por dicho trabajador, a la jurisdicción social, para que sea el Juez de lo Social el que determine si es conforme o no a Derecho, esa calificación dada por el empresario y asumida por la Administración, pues estamos ante un acto administrativo impugnable en esta jurisdicción contencioso- administrativa. El trabajador también puede dirigirse, por tanto, como ha hecho en este caso, a la Administración, ante la incorreción detectada en la calificación de su baja, para que la Tesorería General de la Seguridad Social realice los actos de comprobación precisos que permitan, en su caso, variar dicha calificación, según las competencias legal y reglamentariamente reconocidas a dicha Administración en los términos antes expuestos. Del mismo modo que el empresario podría también acudir ante esta misma jurisdicción contencioso- administrativa si la Administración hubiera alterado la calificación de la baja. En definitiva, ese acto administrativo negando o accediendo a dicha variación de la baja del trabajador puede ser impugnado, como cualquier acto administrativo relativo al alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, ante ésta jurisdicción contencioso- administrativa'.

Se trata, según refiere la recurrente, de una cuestión tan relevante como el determinar si una baja es o no voluntaria, lo que arrastra otras consecuencias, tanto para el SPPE, la propia S. Social, como la Hacienda Pública.

Pero, y conforme en parte advierte la recurrida en su escrito de impugnación, no solo lo que se está planteando en el escrito de demanda es si la decisión de la empresa, comunicada el 9-9-16, es o no voluntaria, sino que ya en la propia sentencia antes citada se está posibilitando cualquiera de ambas vías, según cual fuese el contenido de la concreta pretensión ejercitada, por lo que, y a tenor de lo pedido y de cuanto se ha actuado, debe rechazarse la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por la recurrente.



TERCERO.- Previamente la recurrente articula nueve motivos de revisión de hechos, con amparo procesal todos ellos en el apartado b) del art. 193 LRJS .

Aduce en síntesis la recurrente en el 1º de los motivos del recurso, que en el caso de autos se produjo una lícita suspensión del contrato de trabajo mediando acuerdo de prejubilación con fecha prevista de extinción de la relación laboral cuando el empleado accediese a la jubilación a los 63 años, proponiendo para el hecho probado 2º la siguiente redacción alternativa: '

SEGUNDO.- Catalunya Banc S.A. inició el 10 de junio de 2015, un periodo de negociación con la representación sindical de los trabajadores, en cumplimiento de lo previsto en la Disposición Adicional Segunda del Convenio Colectivo de Entidades de Ahorro , todo ello con carácter previo al inicio de un proceso formal de reordenación y reestructuración del personal de Catañunya Banc.

La negociación finalizó con un Acuerdo Colectivo de fecha 31 de julio de 2015, sobre reestructuración de plantilla, en el que se preveía una fase de adscripciones voluntarias que se extendió desde el 1 hasta el 21 de septiembre de 2015.

El proceso legal de despido colectivo se inició con la apertura formal del periodo de consultas en base al artículo 51 ET , que se desarrolló desde el 1 hasta el 19 de octubre de 2015, fecha en el cual finalizó con acuerdo suscrito por el 100% de la representación sindical.

En fecha 1 de septiembre de 2016, tuvo lugar la fusión por absorción de Catalunya Banc por parte de BBVA'.

Se basa para ello en el documento nº 1 de su ramo de prueba - folios 143, 145 y 151 de los autos -, sosteniendo, en consecuencia, que antes del inicio del proceso formal de despido colectivo, el 1-10-15, y que concluyó con acuerdo el 19-10-15, se dio inicio a una negociación previa, el 10-6-15, que concluyó con acuerdo el 31-7-15, y que incluía a su vez, entre otras medidas, las prejubilaciones voluntarias.

El motivo se estima, al estar sustentada en documental suficiente.



CUARTO.- En el 2º motivo, la recurrente propone para el hecho probado 3º el siguiente texto: '

TERCERO.- 'En base a lo previsto en la DA 2ª del Convenio Colectivo de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro , las empresas tienen la obligación de llevar a cabo un periodo previo de negociación a uno formal propio de los artículos 40 , 41 , 47 o 51 ET , con la representación legal de los trabajadores, así como la recomendación de que, en los procesos de reestructuración que puedan acometerse en el ámbito de las empresas, se utilizase de manera preferente medidas de flexibilidad interna tales como la suspensión de contratos de trabajo y excedencias, la reducción de jornada, la movilidad funcional y geográfica y la modificación de las condiciones de trabajo.

Asimismo se establece que para conseguir los objetivos enunciados en el párrafo anterior, antes de acudir a los procedimientos legales previstos en los artículos 40 , 41 , 47 y 51 ET , las empresas abrirán un proceso previo y limitado en el tiempo de negociación con las representaciones de los trabajadores para buscar las fórmulas que permitan minimizar el impacto de cualquier proceso de reestructuración en el volumen de empleo'.

Se basa para ello en el documento que obra a los folios 145 y 151 de los autos - documento nº 1.5.20 de su ramo de prueba, soporte digital -.

El hecho es cierto, al estar sustentado en documental bastante, por lo que se estima.



QUINTO.- En el 3º motivo del recurso, la recurrente interesa se revise el hecho probado 5º, para el que propone el siguiente texto alternativo: '

QUINTO.- En el proceso de despido colectivo reestructuración de Catalunya Banc se contemplan como medidas sociales de adscripción voluntaria, prejubilaciones, dimisiones voluntarias incentivadas, excedencias de mutuo acuerdo y extinciones indemnizadas'.

Se basa en idéntica documental, folios 145 y 151 de los autos, soporte digital, por lo que, y por la misma razón ya expuesta, se estima.



SEXTO.- En el siguiente motivo, el 4º, la recurrente propone para el hecho probado 6º el siguiente texto: '

SEXTO.- 'El 1 de septiembre de 2015, Catalunya Banc, S.A. publicó la oferta pública de adscripción voluntaria a las medidas de reestructuración de Catalunya Banc, S.A., con especificación de ubicación, modo y tiempos de suscripción. En lo relativo a la prejubilación, la oferta establecía que la prejubilación del trabajador que opte por esta medida se materializará por mutuo acuerdo entre las partes mediante la formalización de un documento individualizado a suscribir con el empleado en el que Catalunya Banc fijará la fecha de efectividad y ejecutividad de la prejubilación. La vigencia se limitaba a 21 de septiembre de 2015. La aceptación se constituía con carácter irrevocable'.

Se basa para ello la recurrente en el documento nº 2 de su ramo de prueba, folio 15 de la misma, y que sustenta adecuadamente la realidad de lo afirmado en el nuevo texto, por lo que se estima.

SÉPTIMO.- En el 5º motivo la recurrente propone para el hecho probado 7º la siguiente redacción: ' SÉPTIMO.- El actor suscribió el 2 de septiembre de 2016 el acuerdo de prejubilación donde se fijan las condiciones relativas a las compensaciones indemnizatorias, plazo de vigencia del Plan de prejubilación, así como Convenio Especial con Seguridad Social y resto de Condiciones Generales de aplicación'.

El hecho es igualmente cierto, al estar sustentado en el documento nº 1.9, que obra a los folios 145, 151 y 135 vuelto, soporte digital, por lo que se estima.

OCTAVO.- A continuación - motivo 6º -, la recurrente interesa que el hecho probado 10º quede redactado en los siguientes términos: ' DÉCIMO.- Al actor le fue remitida comunicación escrita el 2 de septiembre de 2016 30 de septiembre de 2015 confirmando la concesión de prejubilación. Obrando al folio ciento treinta y cinco y teniéndose por reproducida se consideran las siguientes circunstancias: - Se atiende y concede la solicitud en periodo de adscripción voluntaria al régimen de prejubilación previo a la situación de jubilación en el marco de Acuerdo Colectivo alcanzado en fecha 31 de julio de 2015.

Los efectos se mantienen hasta acceso a jubilación.

- Pasa a situación de prejubilación desde 9 de septiembre de 2016 a 25 de marzo de 20121 2021.

- Se fija el abono de determinados importes en fechas concretas hasta el 20 de enero de 2021 en concepto de indemnización.

- La percepción es incompatible con la jubilación.

- Obligación del actor hasta la jubilación de mantenimiento de convenio especial con la Seguridad Social.

- Compatibilidad durante prejubilación de actividades laborales, profesionales, empresariales con exclusión de actividades para entidades relacionadas con sector bancario.

- Durante la situación de prejubilación se mantendrán las condiciones que se vinieran disfrutando de los préstamos en vigor derivados del convenio, y acuerdos colectivos, así como de las condiciones bancarias vigentes para el personal en activo.

- Se reconoce la aportación al plan de pensiones'.

Se basa para ello la recurrente en la misma documental antes citada, a saber, la que obra unida a los folios 145, 151 y 135, soporte digital, por lo que, y al igual que entonces, se impone su estimación.

NOVENO.- En el 7º motivo, la recurrente interesa la adición al hecho probado 12º del siguiente texto: ' En el Certificado de Empresa remitido al actor figura como causa de la baja 'PREJ/SUSPEN.CONTRAT'.

Se basa para ello la recurrente en el documento que obra al folio 18 de su ramo de prueba, documento nº 3 aportado al acto de la vista.

El hecho es igualmente cierto, al estar sustentado en documental suficiente, por lo que se estima.

DÉCIMO.- En el siguiente motivo, el 8º, la recurrente interesa la adición de un nuevo hecho, el 14º, con la siguiente redacción: ' DECIMO

CUARTO.- El demandante tuvo acceso desde el 1 al 21 de septiembre de 2015, al formulario (FAQ's), que se da expresamente por reproducido, donde se incluía un formulario de preguntas frecuentes. En las cuestiones 6, 21, 38 y 40 se refleja 'dado su carácter voluntario, la prejubilación no da derecho a percibir la prestación de desempleo ni en el momento en que se produce la baja como empleado activo, ni durante el periodo acordado, ni a su finalización'.

Se basa para ello la recurrente en el documento que obra a los folios 1 al 17 de su ramo de prueba, documento nº 1 de los aportados al acto de la vista, y que, al ser suficiente, se estima.

UNDÉCIMO.- Y por último la recurrente interesa - motivo 9º -, la adición de un nuevo hecho, el 15º, con la siguiente redacción: ' DECIMO

QUINTO.- El acta de 19 de octubre de 2015, establece que dentro de las medidas para evitar y/o reducir el despido colectivo se contemplan sobre la base de la voluntariedad, las siguientes (i) prejubilaciones, (ii) excedencias voluntarias y (iii) dimisiones incentivadas, todas ellas instrumentadas jurídicamente como suspensiones de la relación laboral/resoluciones del contrato de trabajo pactadas de mutuo acuerdo y por ello, sin que generen derecho a prestación por desempleo alguno ni coste al Tesoro Público.' También se sustenta en documental suficiente, cual es la que obra a los folios 145 y 151 de los autos, soporte digital, ya citada, por lo que asimismo se estima.

DUODÉCIMO.- Los dos siguientes motivos del recurso, el 11º y el 12, se destinan, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , al examen del derecho aplicado.

En el 1º de ellos, el 11º, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 49.1.i) ET , en relación con el art. 45.1.a) del mismo texto normativo, así como de la doctrina de los tribunales que asimismo cita, por considerar, en esencia, que pese aludirse a una 'desvinculación del actor por prejubilación', tal como así dice la sentencia de instancia, no cabe hablar de despido, conforme sostiene el demandante, sino de una suspensión de la relación laboral, tal como así se deduce, a su juicio, del Acuerdo de 31 de julio, de la Oferta Pública de Adscripción Voluntaria, y del Acuerdo suscrito por el actor con fecha 2-9-16, de manera que la situación de prejubilación durará desde la fecha de suscripción del contrato de prejubilación, hasta la fecha en que el actor cumpla la edad de 63 años, o hasta la fecha en que se produzca efectivamente la jubilación, si esta fuese anterior, momento a partir del cual cesarán 'las coberturas', pues mientras tanto la relación se encuentra en suspenso, con cita de diversa doctrina judicial - entre otras, sentencias del TSJ de Aragón, de fecha 10-4-17 , Andalucía, Sevilla, de fecha 31-1-01, y tres sentencias del juzgado de lo social nº 30 de los de Madrid -, por lo que, entiende, no ha existido una desvinculación del actor para con la empresa, sino una suspensión del contrato, instrumentalizada a través del mutuo acuerdo entre las partes, mediante el acuerdo de prejubilación suscrito por el demandante.

Y en el 2º de ellos - el 12º del recurso -, íntimamente relacionado con el anterior, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1261 y 1262 del C. Civil , en relación con el art. 45.1.a) ET y la jurisprudencia que asimismo cita, por considerar, en esencia, que el acuerdo a la propuesta de prejubilación se suscribió fuera del marco de un procedimiento de despido colectivo, y por tanto de forma voluntaria, descartando así que se trate del mismo supuesto analizado en la STS de fecha 24-10-06 que se cita en la instancia, añadiendo que el proceso de fusión de CATALUNYA BANC se llevó a cabo un año después de la reestructuración de la entidad y el ofrecimiento de medidas voluntarias, y que este se llevó a cabo en dos fases: una 1ª fase, voluntaria, con origen y fundamento en la DA 2ª del convenio colectivo de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro, y que finalizó por acuerdo de fecha 31-7-15; y una 2ª fase, de carácter forzoso, ex art. 51 ET , y que finalizó con el acuerdo de fecha 19-10-15. En el caso de autos, señala la recurrente, se trata de una prejubilación producida dentro de la 1ª fase, y no en el seno de un despido colectivo, cuya tramitación aún no se había iniciado, y que por ello debe estimarse de carácter voluntario, con cita de la STS de fecha 17-4-17 . Y tal conclusión se ve reforzada, a su juicio, por el contenido del Acuerdo de fecha 31-7-15, de la Oferta Pública de Adscripción, y del formulario que se incluía junto a la misma, de todo lo cual concluye, con carácter subsidiario al anterior motivo, de que la prejubilación es una medida voluntaria. Por todo ello la recurrente interesa, que o bien se declare que la medida de prejubilación se ha tramitado como una suspensión del contrato de trabajo, y no como una desvinculación del mismo; o subsidiariamente que se declare que la suspensión por prejubilación lo fue con carácter voluntario por parte del actor.

DECIMO

TERCERO. - Tal como se razona en la STS de fecha 17-4-07, recurso nº 5490/05 , que cita la recurrente, ' la sentencia de esta Sala, igualmente dictada en Sala General, de fecha 25 de octubre de 2006 (Rec. 2318/2005 ), resolviendo supuesto sustancialmente idéntico, si bien la sentencia aportada de contraste es distinta, señala: 'Es cierto que en los numerosos casos de jubilación anticipada de trabajadores de Telefónica la Sala ha llegado a la conclusión de que se trata de una jubilación voluntaria. Como consta en las sentencias dictadas en estos casos ( STS 10-12-2002, rec. 2204/02 ; STS 17-2-2003, rec. 2640/02 , STS 24-6-2003, rec. 4152/02 ) en sucesivos convenios colectivos acordados en dicha empresa en los años noventa se ofreció a los trabajadores individualmente considerados, con propósito expreso de evitar un procedimiento de despido colectivo, un plan de prejubilaciones, que muchos de ellos aceptaron por propia voluntad; en un momento posterior la empresa utiliza un medio distinto de reestructuración de la plantilla, iniciando expediente de regulación de empleo para la extinción de contratos de trabajo, que fue aprobado por Resolución de 16-7-1999 ( STS 24-10-2003, rec. 2897/02 ). Nuestras sentencias precedentes sobre jubilación anticipada en la empresa Telefónica se refieren a jubilados que proceden de los planes convencionales de prejubilación y no del referido expediente de regulación de empleo. En dichas resoluciones, se declaró, a la vista de los concretos hechos probados acreditados en ellas, que las decisiones de los trabajadores de cesar en la empresa Telefónica, acogiéndose al sistema de prejubilación establecido en la misma, habían de incardinarse en la causa de extinción del contrato de trabajo por mutuo disenso o mutuo acuerdo extintivo de la relación de trabajo prevista en el art. 49.1.a. del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

En cambio, en la jubilación anticipada de la empresa Robert Bosch España, SA la extinción del contrato de trabajo no se incardina en este supuesto legal del art. 49.1.a. ET sino en el supuesto del art. 49.1.i.

('despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquel haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley '), que remite, como es sabido, a la regulación del art. 51 ET . La diferencia entre los supuestos enjuiciados es sustancial, y trasciende a la calificación de las jubilaciones anticipadas derivadas del cese en el trabajo. La jubilación anticipada de los casos de Telefónica enjuiciados hasta ahora no deriva de un expediente de regulación de empleo sino de un acuerdo individual de prejubilación adoptado por voluntad conjunta del empresario y el trabajador individual; de ahí que, atendiendo a su origen, el acceso a la jubilación tras el agotamiento de la situación de prejubilación se considerara voluntario y no involuntario. En el caso de Robert Bosch España, SA la jubilación anticipada está prevista en pacto colectivo, el despido del trabajador está autorizado por la Dirección General de Trabajo, y el paso a la jubilación viene precedido de una situación de desempleo, que por hipótesis excluye la voluntariedad del trabajador desempleado en la pérdida de la ocupación que la genera, y en particular el supuesto del mutuo acuerdo extintivo del contrato de trabajo ( art. 208 de la Ley General de la Seguridad Social ). No puede hablarse, por tanto, de que el origen de la jubilación sea voluntario, en cuanto que no existe mutuo acuerdo extintivo en la extinción del contrato de trabajo, sino aceptación de ventajas pactadas colectivamente respecto de una decisión extintiva acordada unilateralmente por el empresario, en el marco de un expediente de regulación de empleo, decisión que impone al trabajador, tras un intervalo de desempleo involuntario, una jubilación anticipada asimismo involuntaria '.

En el caso de autos estaríamos ante el 1º supuesto, ya que, y conforme resulta de lo actuado, la medida de la prejubilación a la que optó adherirse el trabajador es previa y distinta del posterior proceso de despido colectivo que la empresa solo puso en marcha tras la conclusión del 1º proceso, de prejubilaciones voluntarias, y en relación exclusivamente a los trabajadores que no se hubiesen acogido a cualquiera de las medidas 'voluntarias' ofrecidas dentro de la 1ª fase, y entre ellas las citadas prejubilaciones, y que resultasen excedentes en la plantilla, con lo cual, y con independencia de que las mentadas prejubilaciones supusiesen solo la suspensión de la relación de trabajo, entre tanto el trabajador prejubilado alcanzaba la edad de 63 años, o pasaba definitivamente a la situación de jubilación, es lo cierto que el acogimiento a tales medidas ha de reputarse voluntaria, y no involuntaria, ya que, y conforme así se razona en la citada STS, ' La jubilación anticipada (...) no deriva de un expediente de regulación de empleo sino de un acuerdo individual de prejubilación adoptado por voluntad conjunta del empresario y el trabajador individual; de ahí que, atendiendo a su origen, el acceso a la jubilación tras el agotamiento de la situación de prejubilación se considerara voluntario y no involuntario', a diferencia de lo que hubiese acontecido de haberse pactado la medida de prejubilación en cuestión en el seno de un ERE, lo que no es el caso, ya que, y conforme sigue razonando la citada STS , 'la jubilación anticipada - en tal supuesto - está prevista en pacto colectivo, el despido del trabajador está autorizado por la Dirección General de Trabajo, y el paso a la jubilación viene precedido de una situación de desempleo, que por hipótesis excluye la voluntariedad del trabajador desempleado en la pérdida de la ocupación que la genera, y en particular el supuesto del mutuo acuerdo extintivo del contrato de trabajo ( art.

208 de la Ley General de la Seguridad Social ). No puede hablarse, por tanto, de que el origen de la jubilación sea voluntario, en cuanto que no existe mutuo acuerdo extintivo en la extinción del contrato de trabajo, sino aceptación de ventajas pactadas colectivamente respecto de una decisión extintiva acordada unilateralmente por el empresario, en el marco de un expediente de regulación de empleo, decisión que impone al trabajador, tras un intervalo de desempleo involuntario, una jubilación anticipada asimismo involuntaria '.

Este criterio también ha sido el seguido por las sentencias de esta misma Sala de fecha 7-XI-18, recursos nº 379 y 381/18, Sección 2 ª, y que a su vez acogen el de esta misma Sección en sentencia de fecha 17-9-18, rec. 337/18 .

Por todo ello, y en aplicación de esos mismos criterios, y a tenor de cuanto se ha acreditado en autos, se impone la estimación del recurso de la empresa, en su petición subsidiaria, y en consecuencia desestimar la demanda en cuanto lo que en ella se pretendía es que se declarase que la baja del actor en la S. Social no fue voluntaria, con devolución del depósito para recurrir - art- 203 LRJS -, y sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA S.A.) , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO , en virtud de demanda formulada por D. Carlos Manuel contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA S.A.), en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia; y con desestimación de la demanda, absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1179/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1179/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.