Sentencia SOCIAL Nº 383/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2707/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00383/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2018 0002537

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002707 /2019

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000414 /2018

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Juan Ramón, MUTUA MAPFRE , MONCOBRA SA , COLUMBIAN CARBON SPAIN SL

ABOGADO/A:INDALECIO TALAVERA SALOMÓN, , , BORJA GONZALEZ ELEJABARRIETA

PROCURADOR:, EDUARDO PORTILLA HIERRO , MARTA ESMERALDA ALPERI PRIETO ,

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RECURRIDO/S D/ña: Juan Ramón, MUTUA MAPFRE , MONCOBRA SA , COLUMBIAN CARBON SPAIN SL , AIG EUROPE LIMITED (SUCURSAL EN ESPAÑA)

ABOGADO/A:INDALECIO TALAVERA SALOMÓN, , , BORJA GONZALEZ ELEJABARRIETA ,

PROCURADOR:, EDUARDO PORTILLA HIERRO , MARTA ESMERALDA ALPERI PRIETO , , SALVADOR SUAREZ SARO

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Sentencia nº 383/20

En OVIEDO, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2707/2019, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Juan Ramón, MUTUA MAPFRE, MONCOBRA SA, COLUMBIAN CARBON SPAIN SL, contra la sentencia número 213/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000414/2018, seguidos a instancia de Juan Ramón frente a MUTUA MAPFRE, MONCOBRA SA, COLUMBIAN CARBON SPAIN SL, AIG EUROPE LIMITED (SUCURSAL EN ESPAÑA), siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Juan Ramón presentó demanda contra MUTUA MAPFRE, MONCOBRA SA, COLUMBIAN CARBON SPAIN SL, AIG EUROPE LIMITED (SUCURSAL EN ESPAÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 213/2019, de fecha veintidós de abril de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor D. Juan Ramón nacido el día NUM000 de 1974, con DNI NUM001, NAF NUM002 ocupando el puesto de trabajo de moldeador/soldador/chapista/montador de estructuras metálicas tuvo un accidente de trabajo el día 25 de julio de 2017, cuando prestaba servicios para la empresa MONCOBRA S.A. con actividad de tratamiento y revestimiento de metales, ingeniería mecánica por cuenta de terceros.

2º.-Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó en fecha 27 de septiembre de 2018 acta de infracción nº NUM003 frente a la empresa MONCOBRA S.A. CIF A78990413 dedicada a la actividad de ingeniería mecánica por cuenta de terceros, en relación al accidente sufrido el día 25 de julio de 2017 por el trabajador D. Juan Ramón.

En este Acta se hacen constar la siguiente:

ACTUACIÓN INSPECTORA

El día 18 de mayo de 2018 a las 12:30 horas, se realizó visita inspectora al centro de trabajo que la empresa BIRLA CARBON SPAIN S.A. (CIF: B80971757) tiene situado en lacarretera de Gajano (Marina de Cudeyo) de la localidad cántabra de Gajano, al efecto de investigar, el accidente de trabajo sufrido en ese centro de trabajo, por el trabajador Juan Ramón (NIF: NUM001), perteneciente a la empresa MONCOBRA. S.A. (CIF: A78990413), el día 25 de julio de 2017, calificado como leve.

La visita se realizó en compañía de Eusebio, responsable de recursos humanos y de Evelio, coordinador de seguridad, higiene y medio ambiente de la empresa BIRLA CARBON SPAIN S.A.

En el transcurso de la visita se accedió hasta la zona del centro de trabajo en el que ocurrió el accidente. Aunque la configuración del lugar en el que ocurrió el accidente había cambiado, se hizo por parte del coordinador de seguridad la descripción de los hechos del accidente.

Finalizada la visita se dejó citación a la empresa, al efecto de que la empresa BIRLA CARBON SPAIN S.A. aportase, como fecha límite el día 29 de mayo de 2018, documentación relacionada con el accidente de trabajo.

El día 28 de mayo de 2018, la empresa BIRLA CARBON SPAIN S.A. remitió, a través de medios telemáticos, la siguiente documentación relacionada con el accidente de trabajo: concierto y certificado que acreditan encontrarse al corriente en el pago con el Servicio de Prevención Ajeno (SPA), evaluación de riesgos del lugar en el que ocurrió el accidente, planificación de la actividad preventiva del puesto, medidas de coordinación adoptadas entre las empresas Birla Carbon y Moncobra (procedimiento de gestión de contratas y subcontratas, información para contratas, procedimiento de gestión de permisos de trabajo, procedimiento para la gestión de trabajos en caliente, procedimiento para instrucciones de seguridad para trabajos de soldadura de arco, procedimiento de abertura de líneas y equipos, procedimiento para trabajos en espacios confinados, documentos sobre riesgos y medidas preventivas para el puesto de mantenimiento mecánico, riesgos y medidas preventivas para tareas mantenimiento eléctrico, riesgos y medidas preventivas para otras tareas, POP1 6 Procedimiento normas generales, PGAE0507 Gestión Ambiental para contratistas, política de gestión CCS, evaluación de riesgos de Moncobra, acreditación de contar con Servicio de Prevención por parte de Moncobra, TCs, relación nominal de trabajadores, certificado de encontrarse al corriente en el pago con la Seguridad Social por parte de Moncobra, obligaciones Agencia Tributaría Moncobra, Responsabilidad Civil, aptitud médica, formación, nombramiento recurso preventivo, justificante de entrega EPis al trabajador accidentado, autorización uso equipos de trabajo referido al accidentado y Plan de Seguridad y Salud de Moncobra), informe sobre estructuras en la empresa Birla emitido por ATISAE y medidas adoptadas a partir del accidente.

También se realizó citación de comparecencia para que la empresa MONCOBRA. S.A., compareciese en dependencias administrativas de esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social el día 4 de junio de 2018 a las 10:30 horas. En la fecha indicada comparecieron en representación de la empresa José Balbino Menéndez Menéndez, jefe de obra y Berlaudis Ramírez Zufliga, delegado de la zona Asturias y Cantabria, aportando la documentación que había sido requerida.

El día 4 de junio de 2018 fue remitida, a través de medios telemáticos, documentación complementaria por la empresa MONCOBRA S.A. La empresa MONCOBRA S.A., aportó la siguiente documentación: contrato de trabajo del trabajador accidentado Juan Ramón, constitución del Servicio de Prevención propio Mancomunado, auditoria del Sistema de Prevención propio, certificado que acredita tener concierto para la especialidad de Vigilancia de la Salud y corriente en el pago, evaluación de riesgos del puesto del trabajador, Plan de Seguridad y Salud de la obra ejecutada, aprobación del Plan, formación en materia de seguridad y salud Impartida al trabajador, justificantes de entrega de equipos de protección individual al trabajador, certificado de aptitud médica para el trabajo, informe del accidente de trabajo sufrido por Juan Ramón, relación de equipos que estaban siendo utilizados en el momento del accidente, nombramiento del recurso preventivo y medidas adoptadas tras el accidente de trabajo.

El día 14 de septiembre de 2018 se mantuvo conversación telefónica con el trabajador accidentado, exponiendo el mismo la descripción de los hechos.

También se han consultado las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, así como el informe emitido por el Instituto Cántabro de Seguridad e Higiene en el Trabajo sobre el accidente de fecha de 2 de octubre de 2017.

HECHOS

Como resultado de la visita inspectora, de las declaraciones efectuadas por las personas entrevistadas, examen de la documentación relacionada y la consulta de las bases de datos, se ha constatado lo siguiente:

La empresa MONCOBRA S.A. forma parte del grupo COBRA, siendo la actividad principal del grupo la construcción y desarrollo de infraestructuras, civiles e industriales y especificamente la de la empresa MONCOBRA S.A. la del mantenimiento mecánico y montajes industriales.

La empresa BIRLA CARBON SPAIN S.A. tiene como actividad principal la fabricación y distribución de negro de carbono. La empresa sufrió un cambio de denominación social inscrito el 23/07/2018, siendo la anterior denominación de la empresa la de COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L.

El trabajador Juan Ramón consta que estuvo de alta en la empresa MONCOBRA S.A. en varios periodos, siendo el último de ellos, desde el 21/07/2017 hasta el 31/08/2017, encontrándose contratado con un contrato de obra o servicio a tiempo completo para prestar sus servicios como tubero con categoría de Oficial 1ª Jefe de equipo, constando en el contrato que el objeto del mismo fue para la realización de la obra o servicio de 'Suministro y montaje de estructura metálica Columbian Carbón Spain planta de Gajano Cantabria y traslado de equipos y cabina tren de carril para Arcelor Mittal España factoría de Veriña' .

La empresa MONCOBRA S.A. fue contratada, como contratista, por la empresa COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L., promotora, para la realización de los trabajos del desmontaje, suministro y montaje de una estructura metálica que rodea el filtro de purga de la denominada línea n° 1, puesto que el filtro iba a ser sustituido, siendo necesario modificar previamente la estructura que lo rodeaba.

Se estaban ejecutando los trabajos de desmontaje de la estructura, siendo necesario desmontar las dos últimas plantas de aquella, debiendo bajar a cota cero todos los elementos desmontables posibles para, posteriormente, desmontar con la ayuda de una grúa automóvil el resto de la estructura fija.

El día en el que ocurrió el accidente (25/07/2017) era el primer día en que comenzaban los trabajos de desmontaje, empezando por retirar las piezas de entramado metálico (tramex) de los dos pisos superiores, para evitar que pudiesen desprenderse y caer al realizar el desmontaje con la grúa. En ese trabajo participaban dos trabajadores, uno de ellos retirando las piezas de tramex del primer nivel, pasándoselas al trabajador accidentado que estaba en el segundo nivel y que iba acumulándolas sobre la estructura del piso en el que se encontraba para que, posteriormente, fuesen bajadas hasta cota cero.

Hacia las 11:00 horas del día 25 de julio de 2017, mientras el trabajador Juan Ramón estaba recibiendo y acopiando los entramados metálicos que le pasaba su compañero de trabajo, aquél cayó desde la planta en la que se encontraba hasta la planta inmediatamente inferior, desde una altura de aproximadamente de 2,5 metros, dado que el tramex sobre el que estaba posicionado el trabajador cedió.

El trabajador que estaba en el nivel más alto se encontraba utilizando un arnés anticaídas atado a una línea de vida para evitar el riesgo de caída en altura existente por los huecos que iban quedando al retirar el tramex. Mientras que el trabajador accidentado no estaba utilizando, en ese momento, ningún equipo de protección individual para evitar el riesgo de caída en altura, dado que se había valorado que no existía, desde su posición, riesgo de caída en altura, puesto que el piso en el que se situaba disponía de barandillas en el perímetro, no presentaba huecos en el suelo y aparentemente se situaba sobre una superficie fija y estable.

La estructura metálica que sujetaba el tramex sobre el que se encontraba el trabajador accidentado en el momento de producirse el accidente, presentaba visibles signos de corrosión. El tramex cayó por haberse roto uno de los perfiles metálicos, con sección en forma de ángulo recto, sobre los que se asentaba aquél. El perfil también presentaba evidentes signos de corrosión, apreciables a simple vista.

En el informe de investigación del accidente de la empresa MONCOBRA S.A. concluye que la principal causa del accidente fue por 'la rotura de la soportación metálica sobre la que asienta el tramex ya que esta se encuentra corroída'.

Se certificó que la empresa MONCOBRA S.A. cuenta con Servicio de Prevención Mancomunado para las especialidades técnicas y concierto de Vigilancia de la Salud con el Servicio de Prevención Ajeno Fremap, encontrándose al corriente de pago a fecha del accidente y al inicio de las actuaciones inspectoras por Quirón Prevención. También se aportó auditoría del Servicio de Prevención Propio.

Se aportó evaluación de riesgos del puesto de trabajo ocupado por el trabajador' Encargado. Jefe de equipo' de fecha de 04/05/2015, en el que se recoge el riesgo de 'Caída a distinto nivel, constando que fue entregada al trabajador.

Existe Plan de Seguridad y Salud de la obra 'Suministro y montaje de estructura metálica' de fecha de 13 de julio de 2017 en el que aparece identificado el 'riesgo de caídas de personas a distinto nivel' y como medidas preventivas generales se recoge, entre otras,' La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y buen estado de los medios de protección deberá verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica, y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, periodo de no utilización o cualquier otra circunstancia' y como medidas preventivas específicas, destaca la de 'Lineas de vida: Para el desmontaje de la estructura existente se colocarán lineas de vida de manera que los trabajadores estén permanentemente amarrados. Se colocarán tantas lineas de vida como sean necesarias teniendo en cuenta que cada línea de vida está homologada para el uso de dos operarios simultáneamente'.

Se aportó justificante de entrega de equipos de protección individual al trabajador accidentado previo al comienzo de los trabajos.

Se aportó el reconocimiento médico del trabajador para su puesto de trabajo de fecha de 24/05/2017, siendo declarado apto para su puesto de trabajo.

Consta que el trabajador había sido nombrado como recurso preventivo de la obra en la que estaba ejecutando los trabajos.

Se entregó documentación relacionada con la información en materia de seguridad y salud proporcionada al trabajador para su puesto de trabajo, así como de la formación en materia de seguridad y salud para el desempeño de su puesto de trabajo. Como más destacable se certifica que el trabajador cuenta con formación como técnico de nivel básico, formación inicial (Aula Permanente), segundo ciclo en prevención para oficio de estructuras metálicas, formación para trabajos en altura y otras sesiones formativas e informativas relacionadas con su trabajo.

Existe Informe técnico de la empresa externa TÜV SÜD ATISADE S.A.U. que fue aportado por la empresa BIRLA CARBON SPAIN S.A., realizado el 07/09/2016, sobre la estructura de la planta, cuyo objeto es valorar mediante inspección visual el estado de las distintas estructuras indicando aquellas que presentan un importante deterioro para su posterior subsanación, así como valorar los defectos encontrados en informe del año anterior, y en el que no aparece detectado concretamente el deterioro por corrosión en la zona en la que ocurrió el accidente, aunque sí detecta problemas de corrosión en algunas de las estructuras metálicas del centro de trabajo de Gajano.

En el Informe de investigación del accidente llevado a cabo por la empresa promotora se recoge como la causa del accidente 'Condiciones del perfil metálico que soporta el tramex. Deteriorado por corrosión.' Y como Plan de acción, entre otras medidas, la de 'Instalar líneas de vida para uso continuo en toda la zona de trabajo (incluso en zonas no próximas a aberturas)'.

Por tanto y a la vista de los hechos descritos y como consecuencia de las actuaciones practicadas, se puede concluir que la causa del accidente fue la rotura de la estructura metálica, concretamente el perfil, sobre el que se sustentaba el tramex en el que estaba situado el trabajador realizando su trabajo, debido al deterioro que en aquel se había producido por la corrosión, sin que la empresa encargada de ejecutar los trabajos hubiese realizado un correcto control preventivo, por no haber detectado el visible deterioro producido por la corrosión en la estructura sobre la que se debía situar el trabajador.

DISPOSICIONES INFRINGIDAS

Los hechos anteriormente expuestos, consistentes en haber permitido que el trabajador realizase los trabajos sobre una superficie que no ofrecía la resistencia suficiente, sin haber tenido en cuenta los factores externos que habían afectado a la estructura produciendo la corrosión, supone la comisión de una infracción, en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del 8 de agosto) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Tales hechos infringen lo dispuesto en los artículos 4.2 d ) y 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE del 24), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de lo dispuesto en los artículos 14 y 15.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE del 10), y de lo dispuesto en el artículo 11.1 c ) y del apartado b) del número 2 de la Parte A y el apartado 1 a ) y apartado 3 c) de la parte C del Anexo IV, todos ellos del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre (BOE del 25), por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

TIPIFICACIÓN, CALIFICACIÓN Y PROPUESTA DE SANCIÓN

Dicha infracción se encuentra tipificada y calificada, preceptivamente, como grave, en el artículo 12.16 apartado b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, apreciándose la correspondiente sanción en grado mínimo, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 39.1 y 40.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de 2.046€.

'........'

3º.-En Resolución de la Dirección General de Trabajo, Consejería de Economía, Hacienda y Empleo del Gobierno de Cantabria de fecha 11 de febrero de 2019 dictada en Exp. Sanción nº 235/2018 se confirmó el Acta de infracción nº NUM004 e imponer a la empresa MONCOBRA S.A. la sanción de DOS MIL CUARENTA Y SEIS € (2046€). Su contenido se da por reproducido en este punto (doc 3 de II más documental del ramo reprueba del actor).

4º.-Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria se ha propuesto Recargo de prestaciones por responsabilidad a MONCOBRA S.A. del 30%.

5º.-Consta Evaluación periódica de Riesgos Personal de obra Revisado a fecha mayo de 2015 de la entidad MONCOBRA SERVICIO DE PREVENCIÓN su contenido se da por reproducido en este punto en lo que aquí interesa se indica:

Características del trabajo

2.1 Actividades

La actividad principal de MONCORBA S.A. es el mantenimiento mecánico y nuevos montajes industriales.

En esta actividad nos encontraremos:

Situaciones de riesgos puntuales que dependen de muchas circunstancias (utilización adecuada de los predios de protección colectiva o individual, condiciones puntuales de las instalaciones en la que se realice el trabajo, dependencia de otros,etc..)

'...'

Medias preventivas relativas a cada uno de los riesgos.

Caídas a distinto nivel: caídas por huecos, desde escaleras portátiles, desde escaleras fijas, desde andamios y plataformas temporales, por desnivels, taludes etc..

Medidas preventivas generales

'...'

La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que seis condones de seguridad puedan resultar afectada por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia.

6º.-Consta Plan de Seguridad y Salud en el trabajo suministro y montaje de estructura metálica (doc. 8 del ramo de prueba de MONCOBRA S.A) su contenido se da por reproducido en este punto. En el que se recoge dentro del apartado de Datos Generales Descripción de los trabajos indicando que el alcance comprende los trabajos mecánicos necesarios para llevar a cabo los trabajos de Suministro y montaje de estructura metálica: Implantación, desmontaje de emolumentos existentes (estructura superior),montaje de nueva estructura, ensayos no destructivos, pintura,andamios. En concreto en el apartado de desmontaje de lamentos existentes (estructura superior): Para poder colocar la nueva estructura en la parte superior del edificio donde van montados los filtros se hace necesario el desmontaje de la última planta según la fotografía nº 1, para ello con una grúa automóvil colocada en las inmediaciones de la estructura a desmontar se irán bajando a cota cero todos los lamentos resultantes del desmontaje. Se cortarán los pilares y se bajarán en trozos hasta cota cero para su posterior traslado a lugar indicado por planta. Estas maniobras se estudiarán independientemente y se realizará un procedimiento de maniobra previo a su realización para cada una de ellas que se anexarán a este plan de seguridad . Los planes de izado se realizarán por el técnico de seguridad, el jefe de obra y el jefe de equipo una vez analizadas las maniobras a realizar junto con el gruista. En el apartado de Responsables 1.2.6 se recoge:

El promotor de la obra es ADITYLA BIRLA propietaria de los terrenos donde se efectuarán los trabajos.

La empresa, que como contratista principal va a desarrollar los trabajos citados es MONCOBRA S.A.

Los responsables de MONCOBRA S.A. serán:

- Jose Augusto otero como Jefe de obra

- Marisa como Técnico de Prevención.

En concreto se describe el riesgo caída a distinto nivel como medidas preventivas se recogen entre otros y en lo que aquí interesa:

-Los trabajos en altura solo podrán efectuarse, en principio con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas y plataformas. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible,deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse arneses de seguridad con anclaje a un punto fijo ( cable fiador).

-La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia

-Se realizarán comprobaciones periódicas (tanto en el comienzo de los trabajos como a los largo de su desarrollo), de las protecciones en previsión de caídas a distinto nivel tanto por el encargado como por el técnico de prevención.

7º.-Consta Evaluación individual de riesgos de MONCOBRA S.A. firmado por el trabajador en fecha 20 de julio de 2017 su contenido se da por reproducido en este punto (doc 1 ramo de prueba de MONCOBRA S.A.) en el que se recogen como observaciones/recomendaciones:

1º Al inicio de la jornada de trabajo debes analizar los riesgos y prever y revisar los EPI`S que necesites, procedimientos de trabajo, etc.

2ºPide la información/formación que necesites para el trabajo. Si no sabes pregunta antes de hacerlo.

3ºNo olvides comprobar el estado de las escaleras, bancos de trabajo y andamios y verificar su resistencia. Si no están en buen estado comunícalo y no los uses. Establece un procedimiento de trabajo de acuerdo con tu Jefe de obra.

8º.-El trabajador accidentado fue designado para la obra como Recurso Preventivo, siendo su formación la de Técnico de nivel básico.

9º.-El trabajador accidentado había recibido formación PSS de la obra (19/07/2017), Evaluación de Riesgos de su puesto de trabajo (20/07/2017), Formación inicial 8 horas (15/07/2011), Formación nivel básico PRL (17/12/2007), Trabajos de altura (26/08/2014).

10º.-En fecha 12 de junio de 2017 el trabajador accidentado recibió EPIS: Casco de seguridad, Calzado de seguridad, Guantes cuero montador, Guantes soldador, Gafas contra impactos, Gafas sopletero, Ropa de trabajo(buzo), arnés anticaídas, mascarillas papel, pantalla facial transparente, tapones antiruido. Y tras reconocimiento médico efectuado por

Prevé lo imprevisible en fecha 24 de mayo de 2017 fue declarado apto para el puesto de trabajo Montaje y mantenimiento de instalaciones industriales.

11º.-ATISAE elaboró informe técnico Nº NUM005 sobre la Estructura de planta COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L en fecha 7 de septiembre de 2016 cuyo contenido se da por reproducido en este punto ( Ramo de prueba AIG EUROPE LIMITED), en el que se recoge la existencia de corrosión en algunos zonas de la estructura. Este informe no fue entregado a la empresa MONCOBRA S.A.

12º.-Consta informe técnico de causación del accidente del accidente realzado por MONCOBRA S.A.

13º.-Consta informe técnico de causación del accidente de la empresa COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L su contenido se da por reproducido en este punto.

14º.-La empresa COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L con CIF B80971757 con denominación BIRLA CARBÓN SPAIN S.L. domiciliada den Crta Comarcal S-431 km 1,1 Camino Gajano a Pontejos Marina de Cudeyo Santander tiene por objeto social la producción, fabricación, distribución y comercialización de negro de carbono y otros productos químicos así como la adquisición, explotación y enajenación de bienes inmuebles y muebles,etc...

15º.-La empresa MONCOBRA S.A. emitió presupuesto nº 1953/0079/17/M para la obra suministro y montaje de estructura metálica para ADITYA BIRLA GROUP en fecha 9 de junio de 2017, su contenido se da por reproducido en este punto (doc.2 ramo de prueba de BIRLA)

16º.-Consta Informe de COLUMBIAN de riesgos y medidas preventivas, suyo contenido se da por reproducido en este punto en el que aparece descrito el riesgo de Caída de personas a distinto nivel en los siguientes términos:

Puede existir riesgo de caída a distinto nivel durante:

-los trabajos en altura

-al subir y bajar las escaleras existentes en la planta.

-al realizar trabajos en andamios.

-al realizar trabajos con escaleras de mano, plataformas móviles, etc.. tener en cuenta que la planta se encuentra a la intemperie.

Medidas preventivas:

Los desplazamientos por la planta se realizarán con calzado de seguridad con suela antideslizante.

Cualquier anomalía detectada en las escaleras o plataformas de la planta deberá ser comunicada al responsable para la elaboración de la ST correspondiente y señalización de la zona en la que pudiera exigir riesgo de caída a distinto nivel por deficiencias en las instalaciones.

Se aplicarán el procedimiento de permisos de trabajo y demás normativa de seguridad en vigor. Se extremarán las precauciones en los trabajos en altura. Se utilizarán arneses y cinturones de seguridad siempre que exista riesgo de caída a distinto nivel. 10

17º.-La empresa COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L con CIF B80971757 tiene contratadas las especialidades técnicas de Seguridad en el Trabajo Higiene Industrial, Ergonomía y psicosociología aplicada con IBERSYS para la implantación y el desarrollo de la actividad preventiva de la empresa así como la vigilancia de la Salud para todos los trabajadores por un período de vigencia de contrato desde el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018 prorrogándose tácitamente por periodos anules sucesivos si ninguna de las partes se opone, encontrándose a fecha de 25 de julio de 2017 al corriente de todos sus pagos con esta entidad a la fecha de 23 de mayo de 2018 (fecha de emisión de certificado).

18º.-En el período de julio de 2014 a junio de 2015 el actor percibió el importe líquido de 31.452,87€,en el período de julio de 2015 a junio de 2016 el actor percibió el importe líquido de 53.755,56€, en el período de julio de 2016 a junio de 2017 percibió el importe de 34.036,45€.

19º.-En resolución de la Dirección provincial del INSS de fecha 6 de abril de 2018 en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 16 de marzo de 2018 se declaró a D. Juan Ramón en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de tubero-calderero en la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora de 2.592,91 €/mensuales ( 12 pagas) con efectos económicos de 5 de abril de 2018, con el siguiente diagnóstico: Artrodesis D12-L2 tras fractura L1.Presenta limitación funcional de movilidad de columna lumbar a nivel de charnela dorso-lumbar, persistiendo dolor.

20º.-La empresa MONCOBRA S.A a la fecha del accidente tenía cubiertos los riesgos profesionales de sus trabajadores con la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP asumió el pago al trabajador accidentado de las prestaciones de incapacidad temporal por importe de 3.391,05€ conforme a una base reguladora de 96,20€/día por el periodo de 13 de febrero de 2018 al 31 de marzo de 2018.

21º.-La empresa MONCOBRA S. tiene suscrita póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad aseguradora MAPFRE GLOBAL RISKS COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. con nº 0 961699800321 cuya vigencia se acuerda desde el 1 de mayo de 2017 prorrogable automáticamente salvo cancelación expresa de las partes con un previos de al menos dos meses antes de la fecha de vencimiento conforme la Ley 50/80 de Contrato de Seguro u otro plazo fijado de común acuerdo entre las partes. En la cláusula 9 se recoge una Franquicia a cargo del Asegurado para las actividades desarrolladas en Europa de :Daños materiales y perjuicios de 100.000 y de Daños Corporales y perjuicios de 100.000€. Se indica en la citada póliza que para el caso de concurrencia de seguros en aquellos siniestros en que una empresa socio en UTE o Sociedad Mixta y contratista o subcontratista del Asegurado pudiera resultar también (corresponsabilidad con el Asegurado) y disponga de una póliza propia que actúe cubriendo el daño, la franquicia a aplicar al Asegurado por su propia responsabilidad bajo esta póliza será de 50.000€ en lugar de los 100.000 para Daños Materiales y Daños Corporales y sus perjuicios consecutivos '...'

22º.-La empresa MONCOBRA S.A. tenía suscrito con la Compañía de Seguros y Reaseguros SAE con CIF nº A81946501 en fecha 21 de julio de 2017 póliza de Seguro de Grupo nº 50059118 sobre la vida de D. Juan Ramón, y se encontraba en vigor el día 25 de julio de 2017, como beneficiario de la prestación de incapacidad por accidente de trabajo le fue liquidado el importe de 29.879,16€ por medio de cheque emitido en fecha 14 de junio de 2018.

23º.-Como consecuencia del accidente el actor sufrió:

Acuñamiento L1 del 35%

Agravación artrosis dorsolumbar que condiciona un cuadro clínico de dolor lumbar

Material osteosíntesis Columna lumbar (RAFI de L1-sistema USS + 4 tornillos/Artrodesis lumbar T12-L2, que conllevó una intervención quirúrgica

Perjuicio estético moderado: 2 cicatrices verticales, longitudinales de 28 y 23 cm hiprecrómicas en hemiabdomen izquierdo y en región lumbar central posterior, cicatriz quirúrgica de 13 cm, plana e hiprecrómica.

El acto estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 25 de julio de 2017 hasta la fecha del alta laboral 12 de febrero de 2018 de los cuales 9 días lo fueron por perjudico grave y 194 días con perjuicio moderado.

24º.-COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L. tiene suscrita póliza de seguro con AIG EUROPE LIMITED (SUCURSAL EN ESPAÑA), hecho no discutido.

25º.-Se presentó papeleta de conciliación ante el UMAC, el día 14 de mayo de 2018, celebrándose el acto, el día 28 de mayo de 2018 con el resultado de sin avenencia con respecto a COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L. e intentado y sin efecto respecto a la otra conciliada.El actor formuló la presente demanda el día 13 de junio 2018.

26º.-El actor no es ni ha sido legal representante de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan Ramón frente a la empresa MONCOBRA S.A., MAPFRE GLOBAL RISKS COMPAÑIA DE SEGUROS S.A., COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L., AIG EUROPE LIMITED (SUCURSAL EN ESPAÑA) debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a la empresa MONCOBRA S.A. y su aseguradora MAPFRE GLOBAL RISKS COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. como responsable directa a partir de 50.000€ y COLUMBIAN CARBON SPAIN S.L., y su aseguradora AIG EUROPE LIMITED (SUCURSAL EN ESPAÑA) como responsable directa a pagar al actor la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO € CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS DE € (89.734,51€) más los intereses legales desde la fecha del siniestro.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Ramón, MUTUA MAPFRE, MONCOBRA SA, COLUMBIAN CARBON SPAIN SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de noviembre de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de fecha 22 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo, que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Juan Ramón frente a Moncobra, S.A., a Mapfre Global Risks compañía de seguros, S.A., a Columbian Carbon Spain, S.L. (actualmente denominada Birla Carbon Spain, S.L.) y a AIG Europe Limited (Sucursal en España), condena conjunta y solidariamente a las cuatro codemandadas (a Mapfre, a partir de 50.000 euros) a abonar al actor la cantidad de 89.734,51 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo a que se refieren sus hechos probados, recurren tanto el demandante como las tres primeras demandadas, alegando Birla Carbon Spain, al amparo del artículo 193.a) de la LRJS, la infracción de los artículos 218.1 de la LEC y 238.3 de la LOPJ, en relación con el 24 y el 120.3 de la Constitución, interesando dicha recurrente, así como el trabajador demandante, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la revisión del relato de hechos probados contenido en la sentencia impugnada, y denunciando todas las partes, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los preceptos que citan en sus respectivos recursos, y que más adelante estudiaremos.

SEGUNDO:Siguiendo un orden lógico, debemos analizar en primer lugar el motivo invocado por la recurrente Birla Carbon Spain al amparo del artículo 193.a) de la LRJS.

Tal recurrente alega que la sentencia impugnada incurre en incongruencia, tanto extra petita como interna, lo que determina indefensión. Solicita, por ello, su anulación y la retroacción de las actuaciones al momento previo a su pronunciamiento.

La STC 136/1998 recoge la doctrina constitucional sobre la vulneración del art. 24.1 CE causada por los distintos tipos de incongruencia en que pueden incurrir los órganos jurisdiccionales, refiriéndose, al efecto, a la incongruencia omisiva, también llamada «ex silencio», «que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes», y a la incongruencia «extra petita», «que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales».

En relación con este segundo tipo de incongruencia, extra petita, el Tribunal Supremo (Sala Primera), en Sentencia de 1 de octubre de 2010, dispone: 'En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007, entre muchas más), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

En cuanto a la incongruencia interna, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 reza:

'Distinto es el caso que aquí se plantea, que es un tipo también de incongruencia que se diferencia de las anteriores en que afecta a las pretensiones de las partes pero en el sentido de que acoge una de ellas en el desarrollo de la sentencia, es decir, en los fundamentos de derecho y la rechaza en el fallo: lo cual, ciertamente, no tiene sentido jurídico ni cumple con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva. Así lo ha entendido la jurisprudencia.

Así, la sentencia de 23 de febrero de 2000 dice así: 'El concepto de congruencia, que exige el citado artículo, implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo, como es el caso presente en que se absuelve a una codemandada y se mantiene la medida cautelar relativa a asegurar la eficacia de la sentencia que pueda resultar condenatoria (pero que no lo ha sido en el caso presente)'.

Y añade la de 15 de febrero de 2005, recogiendo jurisprudencia anterior: 'Como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996, permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003, según la cual 'la incongruencia interna pude tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia''.

Pues bien, en el presente caso, alega la empresa recurrente:

- Que la sentencia impugnada incurre en incongruencia extra petita puesto que, habiendo el demandante fundamentado su pretensión de condena a Columbian Carbon Spain en un incumplimiento del Real Decreto 1627/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y en el hecho de que la obra subcontratada por ella correspondía a su propia actividad, la sentencia impugnada le imputa responsabilidad por otra causa: por incumplir el artículo 3 y el anexo 2, apartado 3º del Real Decreto 486/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, considerando que, como propietaria del centro de trabajo, debió conocer las deficiencias de la estructura que ocasionó el accidente y adoptar las medidas de mantenimiento oportunas.

- Que la citada resolución, en su fundamento jurídico cuarto, valora para condenar a la codemandada Moncobra (empleadora del trabajador accidentado) que Columbian le había entregado, con carácter previo al inicio de los trabajos, un informe de riesgos y medidas preventivas, donde estaba previsto el riesgo de caídas a distinto nivel y, al mismo tiempo, en el fundamento de derecho quinto, fundamenta la condena a Columbian en que no entregó a Moncobra información relevante que podía haber evitado el accidente (en concreto, un informe elaborado por ATISAE en septiembre de 2016, en el que se recogía una descripción detallada de las deficiencias observadas en la estructura que esta última empresa debía desmontar y se hacía referencia a la existencia de zonas de corrosión). Por ello, considera que incurre también en incongruencia interna.

No podemos compartir con dicha recurrente que la sentencia impugnada incurra en ninguno de los dos tipos de incongruencia alegados.

La incongruencia extra petita exige, como hemos visto, que el fallo de una resolución vaya más allá de lo solicitado por las partes, estimando acciones o excepciones que no fueron alegadas, o bien que la estimación de lo pedido se base en hechos distintos de los alegados por las partes para fundamentarlo.

En el presente caso, no ha tenido en cuenta la sentencia recurrida para estimar la demanda y atribuir responsabilidad a todas las codemandadas, ni siquiera lo alega la recurrente, hechos diferentes de los invocados por el demandante.

Únicamente tal resolución califica las conductas de dichas empresas partiendo de las obligaciones que, en materia de prevención de riesgos laborales, les impone la legislación.

Los preceptos concretos que resultan infringidos no es necesario que sean invocados por el demandante, al que le basta con identificar los hechos que constituyen tales incumplimientos, sino que pueden y deben ser aplicados por el juzgador en base a al principio iura novit curia.

Como indica la STC 130/2.004, de 19 julio (RTC 2004, 130), 'En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

En cuanto a la alegada incongruencia interna, no se aprecia contradicción alguna entre los distintos fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, ni tampoco entre estos y su parte dispositiva.

Tal resolución atribuye responsabilidad a la empresa Moncobra por haber incumplido su obligación de verificar, previamente a su uso, la estabilidad y solidez de los elementos de soporte y a Birla Carbon Spain, entre otras cuestiones, por no entregar a aquella información suficiente, y en concreto, un informe, cuyo contenido, de haberse tenido en cuenta, podría haber contribuido a evitar el accidente.

El hecho de que se valore que la segunda de las empresas citadas entregó determinada documentación a la primera no implica, necesariamente, que se entienda que agotó toda la diligencia que le era exigible en relación con la información a prestar en materia de prevención de riesgos laborales.

El fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, que valora la falta de entrega del citado informe, no contradice el cuarto, aun cuando en él se haga referencia a la entrega por Birla a Moncobra de otros documentos y se valore esta circunstancia para atribuir responsabilidad a esta última.

Por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto por Birla Carbon Spain, S.L.

TERCERO:Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesan tanto la citada recurrente, en el motivo segundo de su recurso, como el trabajador demandante, en el motivo primero del suyo, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

En relación con tales motivos, debemos recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:

- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

CUARTO:Como decimos, en el motivo segundo de su recurso, solicita la representación de Birla Carbon Spain, S.L. la modificación del hecho probado undécimo de la sentencia impugnada, para reflejar en el mismo que el accidente tuvo lugar en la estructura del filtro de purga L1 y que en dicho lugar no se habían identificado defectos de corrosión.

La sentencia recurrida valora ya tales hechos, haciendo referencia a los mismos, como parte del Acta emitida por la Inspección de Trabajo, a cuyo contenido confiere valor probatorio, tanto en el hecho probado segundo, como en el fundamento de derecho cuarto.

Por ello, la modificación propuesta resulta intrascendente y debe ser desestimada.

QUINTO:Por su parte, el trabajador demandante pretende en el motivo primero de su recurso la adición de un segundo párrafo al hecho probado octavo de la resolución impugnada, del siguiente tenor literal:

'En el periodo de julio de 2014 a junio de 2015, el actor tuvo unos ingresos netos de 45.051,20 euros, en el periodo de julio de 2015 a junio de 2016 el actor tuvo unos ingresos netos de 58.813,77 euros y en el periodo de julio de 2016 a junio de 2017, el actor tuvo unos ingresos netos de 35.272,42 euros'.

Fundamenta tal adición en diversas nóminas, justificantes de las transferencias así como de las prestaciones de desempleo, obrantes a los folios 310 a 409 de las actuaciones, documentos de los cuales no se desprende inequívocamente, tal y como exige la jurisprudencia ( SSTS 22/05/06 -rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04: 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa') la misma.

Pretende el recurrente que se realice una nueva valoración en esta instancia de un conjunto de documentos y que se refleje en el relato fáctico de la resolución impugnada, no el contenido directamente reflejado en los mismos, sino el resultado de la realización de una serie de operaciones aritméticas, lo que excede los límites de la revisión fáctica.

Por ello, el primer motivo de su recurso debe ser desestimado.

SEXTO:Ya al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia Birla Carbon Spain, S.L. en el motivo tercero de su recurso la infracción, por la sentencia impugnada, de los artículos 24.3 de la LPRL y 42.3 de la LISOS, en relación con la Parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y con la jurisprudencia dictada en interpretación de tales preceptos.

Alega la recurrente que la actividad desarrollada por Moncobra (desmontaje, suministro y montaje de una estructura metálica que rodea un filtro de purga que iba a ser sustituido, siendo necesario modificar previamente la estructura que lo rodeaba) no forma parte de su 'propia actividad' (fabricación y distribución de negro de carbono), por lo que no puede atribuírsele responsabilidad solidaria por los daños sufridos por los trabajadores de aquella.

Cierto es que la responsabilidad solidaria impuesta por el artículo 42.3 de la LISOS al empresario principal en el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LPRL y, por consiguiente, en las consecuencias derivadas del no cumplimiento de las mismas, se aplica únicamente a aquellos supuestos en que lo que se haya contratado o subcontratado se integre dentro de la 'propia actividad' de tal empresario principal.

En el presente caso, no obstante, aunque hace referencia a la inclusión de la actividad de la empresa Moncobra en la actividad principal de Birla Carbon Spain, la sentencia impugnada no fundamenta la responsabilidad que atribuye a esta última en el incumplimiento por aquella de sus propias obligaciones en materia de seguridad y salud, sino en otros incumplimientos de las obligaciones que a ella misma (Birla Carbon Spain), como titular del centro de trabajo y como empleadora de sus propios trabajadores, le competen.

Basa la condena de tal empresa en el incumplimiento por parte de la misma de la obligación de informar suficientemente a Moncobra, cuyos trabajadores iban a prestar servicios en sus instalaciones, sobre los riesgos existentes en las mismas ( artículo 24.2 de la LPRL) y de adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no ocasione riesgos para la seguridad de los trabajadores, o que tales riesgos se reduzcan al mínimo ( artículo 3 del Real Decreto 486/1997).

Frente a ello, alega la recurrente la incongruencia antes analizada, así como que informó suficientemente a Moncobra y que, no utilizando sus trabajadores la estructura metálica que estaba siendo desmontada por los de Moncobra, no le incumbía la obligación de evaluar los riesgos que se podían ocasionar en la misma y adoptar las medidas pertinentes.

Por último, indica que el riesgo que ocasionó el accidente (corrosión en el perfil metálico que se rompió, en el cual se asentaba el tramex que cayó y ocasionó la caída del trabajador accidentado), no fue detectado, a pesar de haberse encargado informe a ATISAE en septiembre de 2016, por lo que no pudo ser corregido.

Respecto de la alegada incongruencia, nada nuevo cabe añadir: habiendo descrito el demandante los hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, corresponde a los órganos judiciales determinar las normas jurídicas que resultan aplicables y si alguna de ellas, no necesariamente invocada en la demanda, ha resultado infringida.

En cuanto al primero de los incumplimientos atribuidos por la sentencia impugnada: el de la obligación de informar sobre los riesgos existentes en el centro de trabajo, establecida por los artículos 24.2 de la LPRL y 7 del Real Decreto 171/2004, por el que se desarrolla aquel; tal resolución considera acreditado que, a pesar de que Birla Carbon Spain trasladó a Moncobra documentación en relación con los riesgos laborales existentes y las medidas preventivas previstas, no consta que se hiciese referencia a los derivados de la existencia de corrosión en la estructura metálica que se iba a desmontar. Y ello a pesar de que existía un informe técnico, encargado por aquella empresa a ATISAE en septiembre de 2016, en el que se reflejaba la existencia de tal corrosión. Consta expresamente probado que tal informe no fue entregado a Moncobra.

Resulta evidente que si, conociendo la empresa titular del centro de trabajo la circunstancia concreta de la existencia de corrosión en una de sus instalaciones, no la comunicó (o al menos, no resulta probado que la comunicase) a la otra empresa, a la que contrató para prestar servicios en las mismas, resulta responsable del accidente ocasionado, precisamente, a consecuencia de tal corrosión.

Por último, incumbiéndole a la citada empresa propietaria de las instalaciones en las que prestaban servicios tanto sus propios empleados como los de la empresa subcontratada, la obligación de mantener las mismas en condiciones adecuadas para garantizar la seguridad y salud de tales trabajadores ( artículo 3 del Real Decreto 486/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo), resulta claro que no las adoptó: el accidente tuvo lugar, precisamente, a consecuencia del mal estado de la estructura metálica.

El hecho de que el informe técnico elaborado en septiembre de 2016 no detectase corrosión en el punto concreto de la estructura que se rompió no exime al empresario de la responsabilidad derivada del accidente ocasionado a consecuencia de la misma: resulta evidente que la vigilancia efectuada no resultó suficiente.

Por todo ello, entendiéndose, conforme argumenta la sentencia recurrida, que la empresa Birla incumplió sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, y que tal incumplimiento contribuyó a la causación del accidente de trabajo objeto del presente procedimiento, debe desestimarse también el tercer motivo del recurso por ella interpuesto.

SÉPTIMO:También en relación con la responsabilidad por los daños derivados del citado accidente laboral, denuncian las recurrentes Moncobra y Mapfre, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 6 y 7 del Real Decreto 171/2004, por el que se desarrolla el artículo 24 de la LPRL, y del artículo 32 bis de tal LPRL, así como de la jurisprudencia a ellos asociada.

Argumentan tales recurrentes, al igual que hicieran en el procedimiento de instancia, que el hecho de que Birla no informase a Moncobra de la existencia de corrosión en la estructura en la que se ocasionó el accidente, así como el de que el trabajador accidentado fuese un recurso preventivo, que debería haber comprobado el estado de tal estructura exoneran a tal empresa y a su aseguradora de responsabilidad.

No podemos compartir tal alegación.

Si bien es cierto que, como hemos estudiado, la empresa principal, Birla Carbon Spain resulta responsable del accidente a consecuencia de haber incumplido su obligación de informar a Moncobra, sobre los riesgos de su centro de trabajo, tal responsabilidad no exonera a esta última empresa de la que le corresponde por incumplimiento de sus propias obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, entre las que se encuentra (Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, apartado 3. c), parte C) la de verificar, previamente a su uso, la estabilidad y solidez de los elementos de soporte en aquellos supuestos en que exista riesgo de caídas en altura, que consta probado que había sido identificado.

Tampoco exonera de responsabilidad a tal empresa la circunstancia de que el trabajador accidentado fuese un recurso de prevención, correspondiendo al mismo, conforme a los preceptos que ella misma invoca, vigilar el cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales, pero no evaluar los riesgos ni definir las medidas de seguridad. Del cumplimiento de tales obligaciones, que en el presente caso, han resultado infringidas, y de las consecuencias derivadas de su incumplimiento, responde el empresario.

Por ello, entendiendo también adecuadamente atribuida responsabilidad a la empresa Moncobra y a su aseguradora, Mapfre, debe desestimarse el primer motivo del recurso por ellas interpuesto.

OCTAVO:Ya en el marco de la cuantificación de la responsabilidad, denuncia el trabajador, en el segundo motivo de su recurso, formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 1.101, 1.103 y 1.920 del Código Civil, en relación con el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, artículos 126, 127, 128 y 129, así como de la jurisprudencia aplicable.

El primer apartado de tal motivo lo fundamenta en la revisión fáctica que proponía en el motivo primero, y que ha sido desestimada en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, por lo que debe ser inmediatamente desestimado.

Los únicos importes percibidos por el trabajador que pueden considerarse acreditados son los reflejados en el relato fáctico de la sentencia impugnada, sin que pueda atenderse a los resultantes de las deducciones de distintos documentos y las operaciones efectuadas por el recurrente.

En el segundo apartado, alega que, aplicando la sentencia impugnada un porcentaje del 50% sobre los ingresos netos del trabajador para el cálculo del lucro cesante en aquellos supuestos en que el trabajador queda incapacitado para realizar su trabajo o profesión habitual, el que resulta aplicable conforme al artículo 129.b) de la LRCSCVM es del 55%.

Frente a ello, aduce la representación de Moncobra y Mapfre en su escrito de impugnación del recurso que es al juzgador de instancia a quien corresponde determinar el importe de la indemnización que considera oportuno, sin que el mismo pueda ser revisado en vía de suplicación.

Entre otras, en su Sentencias de 12 de septiembre de 2017 (rec. 1855/2015) recuerda el Tribunal Supremo que ''Respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello hay que admitir la utilización de diversos criterios y, entre ellos, el del Baremo establecido por la Disp. Ad. 8 de la Ley 30/1995, que hoy se contiene en el RD Ley 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, cuya utilización creciente en la práctica judicial es claramente constatable.

En anteriores ocasiones ( SSTS/4ª de 17 de enero 2007 y 30 enero 2008) hemos reconocido las ventajas del Baremo, pese a que se trata de una vía facultativa y meramente orientadora y advirtiendo, en todo caso, que, de optarse por su utilización, el apartamiento de su valoraciones exigirá especial y razonada motivación. Las ventajas que ofrece están en línea con el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato; y, además, puede atribuirse a la utilización generalizada el Baremo un eventual efecto preventivo de la litigiosidad, puesto que puede servir para conocer de antemano la respuesta procesal.

Otra de las ventajas del Baremo es la introducción de reglas de cuantificación del daño moral'.

Resulta, por tanto, como venimos entendiendo, que el recurso al baremo es optativo para el juez de lo social, que puede aplicarlo o no; tiene además un carácter orientador no vinculante, en la medida en que los órganos judiciales del orden social podrán apartarse razonadamente de estos criterios, incrementado incluso los niveles de reparación previstos en el baremo, pero en tal caso, si decide seguir el baremo y se aparta del mismo en algún punto, habrá de razonar los motivos por los que no lo respeta en ese punto. Es decir, lo importante es que el juzgador razone la aplicación del baremo y, en su caso, su apartamiento de él, realizando una valoración de los daños y perjuicio a indemnizar.

En aquellos casos, como el presente, en los que se haya adoptado por el juzgador la decisión de aplicar el reiterado baremo para el cálculo de la indemnización a abonar a consecuencia de un accidente de trabajo, podrá y deberá controlarse en suplicación si tal norma ha resultado correctamente aplicada, y si el apartamiento de la misma en determinados aspectos está suficientemente justificado.

Pues bien, el artículo 129.b) de la LRCSCVM citado por el recurrente, con la redacción dada por la Ley 35/2015, efectivamente, dispone que 'En los supuestos en que el lesionado queda incapacitado para realizar su trabajo o actividad profesional habitual se considera que el perjuicio que sufre es del cincuenta y cinco por ciento de sus ingresos, hasta los cincuenta y cinco años, y del setenta y cinco por ciento, a partir de esta edad'.

Tras citar dicho precepto, a la hora de calcular la cuantía del perjuicio, la magistrada de instancia no aplica el porcentaje del 55, sino del 50% (dice literalmente '...computados en la mitad 19.874,15 euros por el reconocimiento de una incapacidad permanente total').

No justifica la misma las razones que le llevan a apartarse de lo dispuesto en el precepto citado, sino que más bien parece que, queriendo aplicar lo dispuesto en el mismo, utiliza el 50%, en lugar del 55% para hacer el cálculo de la indemnización por error.

No se aparta tampoco de lo dispuesto en la LRCSCVM, como pretenden las impugnantes del recurso, cuando tiene en consideración el límite superior de los niveles de ingreso de la tabla 2.C.5 entre los que se encuentra el ingreso neto del lesionado, puesto que lo hace en aplicación del artículo 127.2 de tal norma.

Rectificando el error en la aplicación del porcentaje, y partiendo de la media de ingresos netos de los últimos tres años considerada por la sentencia impugnada (39.748,29), la indemnización correspondiente en concepto de lucro cesante sería de 24.502 euros.

NOVENO:Nuevamente en relación con el cálculo de la indemnización, y en concreto, del lucro cesante, al que nos acabamos de referir, el segundo motivo del recurso interpuesto por Moncobra y Mapfre denuncia, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de la jurisprudencia contenida en la STS de 7 de marzo de 2018 (rec. 767/2016).

Alegan las recurrentes que, constando el cobro por el trabajador accidentado de la cantidad de 29.879,16 euros en concepto de Mejora Voluntaria de la Seguridad Social, tal cuantía debió ser descontada de la indemnización calculada en concepto de lucro cesante.

Efectivamente, la STS (Pleno) de 23 de junio de 2014 (rec. 1257/2013), a la que se remite la citada por las recurrentes, indica:

'Tratándose de lucro cesante, tanto por IT como por IP, la responsabilidad civil adicional tiene en su caso carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social y de las posibles mejoras voluntarias, si el importe de aquél supera a la suma de unas y otras, que en todo caso habrán de ser tenidas en cuenta al fijar la indemnización [en los términos que se precisarán], porque hay un solo daño que indemnizar y el mismo puede alcanzarse por las diversas vías, «que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio». Pero muy contrariamente -como razonaremos- no se deducirá del monto indemnizatorio por el concepto de que tratamos - lucro cesante- el posible recargo por infracción de medidas de seguridad'.

Conforme a tal doctrina, resulta claro que, como pretenden las recurrentes, de la indemnización por lucro cesante calculada conforme al baremo (24.502 euros, según lo dispuesto en el fundamento de derecho anterior) debe detraerse lo ya percibido por el trabajador en concepto de mejora voluntaria (29.879,16 euros).

No procede, por ello, condenar a las demandadas a abonar cantidad alguna por este concepto.

Estimando, así el segundo motivo del recurso interpuesto por Moncobra y Mapfre, la indemnización total a abonar debe ser reducida a 68.734,51 euros.

A pesar de que el resultado de restar a la cantidad global objeto de condena en la sentencia recurrida la reconocida en concepto de lucro cesante (21.439 euros, y no 21.000) arroja una cantidad inferior a la citada, nos encontramos limitados por lo interesado por las recurrentes.

La estimación de este motivo, a pesar de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, determina la desestimación del recurso interpuesto por el trabajador.

DÉCIMO:En el último motivo de su recurso, denuncia la recurrente Mapfre, nuevamente al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 3 y 73 de la Ley 50/1980, del Contrato de Seguro.

Alega la misma que, habiendo pactado las partes la reducción de la franquicia a abonar por la empresa asegurada de 100.000 a 50.000 euros únicamente en aquellos supuestos de concurrencia de seguros pactados en la cláusula 9, y no presentándose en el presente caso ninguno de tales supuestos, tal franquicia debe ascender a 100.000 euros, lo que determina la absolución de la recurrente, no superando la indemnización objeto de condena tal cantidad.

El hecho probado vigésimo primero de la sentencia impugnada refleja el contenido de la cláusula 9 del contrato de seguro suscrito entre Moncobra y Mapfre. La misma recoge una franquicia a cargo del asegurado para las actividades desarrolladas en Europa de: Daños materiales y perjuicios de 100.000 euros y de Daños Corporales y perjuicios de 100.000 euros. Se indica además que 'para el caso de concurrencia de seguros en aquellos siniestros en que una empresa socio en UTE o Sociedad Mixta y contratista o subcontratista del Asegurado pudiera resultar también (corresponsabilidad con el Asegurado) y disponga de una póliza propia que actúe cubriendo el daño, la franquicia a aplicar al Asegurado por su propia responsabilidad bajo esta póliza será de 50.000 en lugar de los 100.000 euros para Daños Materiales y Daños Corporales y sus perjuicios consecutivos...'.

En base a tal cláusula, la sentencia impugnada condena a Mapfre al abono de la indemnización objeto de condena únicamente en la cantidad que exceda de 50.000 euros (franquicia reducida).

Pues bien, como alega la citada recurrente, no nos hallamos en el presente caso en ninguno de los supuestos en que la cláusula transcrita prevé la reducción de la franquicia a 50.000 euros (corresponsabilidad de una empresa socio en UTE o Sociedad Mixta y contratista o subcontratista del Asegurado).

La empresa que se declara corresponsable no es contratista/subcontratista, sino que es la empresa principal (promotor) en el marco de la contrata celebrada con Moncobra (es quien contrata a esta última para la realización de una obra en sus instalaciones).

No pudiendo admitirse la interpretación extensiva de la cláusula contractual citada pretendida por el trabajador en su escrito de impugnación del recurso, debe estimarse el último motivo del interpuesto por Mapfre y, siendo la indemnización objeto de condena inferior a la franquicia de 100.000 aplicable, absolver a tal demandada de los pedimentos frente a ella formulados.

DÉCIMO PRIMERO:La íntegra desestimación del recurso interpuesto por Birla Carbon Spain, S.L. determina la condena de la citada recurrente al abono de las costas procesales, incluidos los honorarios de los Letrados de la impugnación, hasta una cuantía máxima de 500 euros más IVA.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos interpuestos por don Juan Ramón y por Birla Carbon Spain, S.L. y estimando parcialmente los interpuestos por Moncobra, S.A. y Mapfre Global Risks, compañía de seguros, S.A. frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo en fecha 22 de abril de 2019, debemos revocar tal resolución y acordar la condena conjunta y solidaria de Moncobra, S.A., Columbian Carbon Spain, S.L. (actualmente denominada Birla Carbon Spain, S.L.) y AIG Europe Limited (Sucursal en España) a abonar al actor, don Juan Ramón la cuantía de 68.734,51 euros, más los intereses legales desde el 25/07/2017 (fecha del siniestro) y la absolución de Mapfre Global Risks Compañía de Seguros, S.A. de todos los pedimentos frente a ella formulados.

Condenamos a la recurrente Birla Carbon Spain, S.L. al abono de las costas procesales causadas por su recurso, incluidos los honorarios de los letrados de la impugnación, hasta un importe de 500 euros más IVA.

Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y de las consignaciones o el mantenimiento de los aseguramientos por ella prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: '37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; tambiénse rellenarán el campo conceptoaludido, y el campo observaciones,indicando en éste los 16 dígitos de la cuentadel recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.