Sentencia SOCIAL Nº 383/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 142/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000383/2020
En Santander, a 18 de mayo del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús Manuel , siendo demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de enero de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante nació el NUM000 -1961 y se encuentra afiliado al R. General de la S. Social.

La base reguladora asciende a 798,76 euros, siendo la fecha de efectos el 18-5-19.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 14-5-19 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS. Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . túnel carpiano derecho severo (intervenido en febrero de 2018 con infructuosa evolución; desaconsejada nueva intervención).

. espondilo artrosis lumbar (protrusión L4- L5, mínima listesis degenerativa en L5- S1).

. artrosis tibio-peronea y astrágalo calcánea (pie derecho).

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . dificultades para caminar por terrenos irregulares.

. lumbalgias al forzar la zona lumbar.

. dificultades para tareas manuales con la mano derecha que precisen destreza o movimientos repetitivos con esta mano.

5º.- La profesión habitual del demandante es la de encofrador.

El actor percibe subsidio por desempleo para mayores de 52 años. Su última vinculación laboral data de 30-11-2017.



TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por don Jesús Manuel contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, denegando al actor la situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de encofrador, derivada de enfermedad común. En atención al cuadro clínico que obtiene del informe médico de síntesis e historia clínica, obrantes en el expediente tramitado. Básicamente, por el cuadro que la afecta derivado del túnel carpiano derecho severo (intervenido en febrero de 2018), espondiloartrosis lumbar y los signos que detalla, junto a artrosis tibio-peronea y astrágalo calcánea (pie derecho). Que le ocasiona, como menoscabo funcional, dificultades para caminar por terreno irregular, lumbalgias al forzar la zona lumbar y dificultades para tareas manuales con mano derecha que precisen destreza o movimientos repetitivos. Admitiendo que presenta pérdida de capacidad, pero no tan severa e intensa, sino torpeza manual.

La representación letrada del actor formula recurso de suplicación frente a esta decisión, con apoyo procesal en el aparado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la modificación del hecho declarado probado tercero, con fundamento documental en prueba pericial practica y ratificada a presencia judicial, junto al informe médico de síntesis; e, igualmente, con esta documental que se modifique y amplíe el ordinal cuarto. Para que se declare probado, en el extenso texto propuesto, que sus dolencias le impiden bipedestación prolongada, acceder a terreno irregular, cuestas, escaleras, terrenos irregulares, bipedestación, no realiza puntas ni talones, imposibilidad de esfuerzo y carga de pesos, lumbalgias al forzar la zona y dificultad manual con mano derecha que precise fuerza, destreza o movimientos repetitivos.

Ahora bien, acogiendo del conjunto de informes aportados el juzgador de instancia el relato resumido que obtiene del informe oficial, es posible la ampliación a texto completo del elegido. Pero, no estar a otros, como el pericial citado, que analizado en la resolución impugnada, solo es atendido en lo complementario al oficial; no, en lo contradictorio con aquel. Pues, el precepto citado, con relación al art. 196.3 LRJS, precisan de documental fehaciente o pericial, que sean de valor prevalente a los informes médicos acogidos en la recurrida, y que evidencien su error ( ATS/4ª de 15-7-2015, rec. 3906/2014).

Por lo que el pericial, únicamente, en lo coincidente con la UMEVI es atendible, al no ser prevalente al oficial.

Estando al íntegro texto del acogido, por ser más descriptivo del verdadero estado del enfermo al momento de la valoración del expediente que, en parte, recoge los déficits que el recurrente destaca. Aunque ya se adelanta, suficiente a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Con amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente interesa la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de lo establecido en el artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª). Partiendo del mismo relato de la recurrida, ampliado con las dolencias y déficits limitativos que obtiene del informe pericial, con relación al contenido esencialmente manual de esfuerzo y con bipedestación o deambulación constante y por terreno irregular. Profesión de evidente riesgo y esfuerzo, contraindicado al estado que le afecta. Reitera el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su trabajo, con derecho a la prestación inherente a esta declaración.

Ahora bien, esta resolución debe partir del inalterado, pero, ampliado a texto completo del informe oficial en que se funda, deducido de informe oficial de síntesis. No del pericial practicado a instancia del actor.

En aquel, como diagnóstico principal consta: artrosis, lumbalgia y espondiloartrosis. Afectación actual STC (n.

mediano) en grado severo, intervenido en 2018. No indicación quirúrgica actual por no garantías de mejora.

IT desde 18-10-2017 hasta el 19-7-2018, por ciática. Refiere dolor en zona lumbar y cervical. Actualmente, sin control de especialista. Le vieron en anestesia en Sierrallana (febrero 2019), recomendando ejercicios y vitaminas.

A la exploración física en columna vertebral, lumbar MMII: cojera con la deambulación. Refiere no poder caminar de puntillas y talones. Se sube y baja de la camilla, sin dificultad. Hiporreflexia rotuliano izquierdo.

Limitación movilidad de flexión lumbar: dedos a cuádriceps. Cervical: normal. Mano derecha: atrofia e. tenar.

Fuerza en pinza en 1º, 2º y 3º dedos disminuida 4/5, no refiere parestesias actualmente.

Consulta de Hª Cª, informe de traumatología (23-4-2019): estudio EMG-ENG (noviembre 2017): se observan datos de afectación de nervio mediano derecho a su paso por la muñeca; hallazgos compatibles con síndrome del túnel carpiano derecho de intensidad severa. Adicionalmente, se detectaron abundantes signos de denervación activa en la musculatura inervada por el nervio mediano derecho de manera distal a la zona de atrapamiento (músculo abductor corto del pulgar), observándose pérdida severa de unidades motoras de dicho músculo. EMG (marzo 19), signos compatibles con afectación de nervio mediano derecho a su paso por muñeca de intensidad severa. Exploración física: el paciente refiere clínica inespecífica con algo disminución de fuerza como es lógico. No dolor ni déficits sensibilidad, leves parestesias.

Diagnóstico: STC severo. Procedimiento: IQ febrero 2018, destechamiento TCD, se observa importante afectación crónica de nervio mediano. No se recomienda reintervención quirúrgica, ante falta de garantías, posiblemente no recupere funcionalidad completa del nervio ante el daño crónico que presenta. El paciente, tampoco quiere.

Unidad del dolor (18-2-2019), exploración física: mialgias generalizadas, piramidal y psoas bilateral. Prueba radiología: RM privada (noviembre 2017): cambios espondiloticos en columna lumbar, más acusados en espacio L5-S1. Mínima listesis degenerativa grado I L5-S1, protrusión global asimétrica L4-L5 más acusadas en regiones foraminales, pequeños complejos disco-osteofitarios foraminales L5-S1. Plan: revisión en cuatro meses. Tratamiento: miorrelajantes, estiramientos dirigidos e higiene postural.

Otras pruebas, DX-EMG MMSS (3-2019): signos compatibles con afectación de nervio mediano derecho a su paso por muñeca de intensidad severa.

Conclusiones: lumbalgia, espondiloartrosis en tratamiento con analgésicos sin seguimiento en especialista.

Intercurrente afectación actual STC (N. mediano) dominante en grado severo, ya intervenido en 2018, no indicación quirúrgica actual, por no garantías de mejora. Podría existir limitación para tareas y actividades de importante requerimiento sobre el segmento lumbar; y, tareas de fuerza, destreza manual y movimientos repetitivos en mano derecha.

Esto es, restando lo que constituyen meras referencias del enfermo al evaluador y centrando las limitaciones funcionales en lo constatado objetivamente en el informe oficial acogido. Valorando en conjunto el estado limitativo funcional del enfermo. Pero, también, el componente básico y esencial de su trabajo como encofrador, de carácter bimanual y de esfuerzo, también de destreza manual y con funciones repetitivas, en el sector de la construcción en que se emplea.

Careciendo de intensidad la afectación lumbar (en menor medida, todavía, la cervical) por los leves o incipientes signos degenerativos observados (por RMN, EMG, exploración), que dificulta la bipedestación prolongada propia de su empleo y/o por terreno irregular o planos inclinados propios del referido sector de la construcción, junto a que los esfuerzos lumbares son reiterados y constantes en dicho empleo. Dando especial importancia a la cronificada y actual afectación de su mano derecho, con el STC (nervio mediano) severa, intervenida sin buenos resultados que afecta tanto a la movilidad de la mano por la gran afectación en muñeca, como fuerza y sensibilidad (en menor medida) en dedos 1º a 3º. Ya que, si los muy importantes esfuerzos lumbares no son constantes (solo se pueden producir en su trabajo) a los que es reactivo su estado, también a la bipedestación y deambulación intensa; las tareas de destreza manual y movimientos repetitivos en un encofrador o trabajador cualificado en la construcción, sí se estiman de entidad para el reconocimiento pretendido.

Con una importante afectación de la muñeca derecha y dedos 1º a 3º de mano rectora, en profesión meramente manual y de esfuerzo, también de destreza y habilidad, con constante intervención de manos y dedos. Con las propias conclusiones que el EVI destaca, enfrentadas al contenido esencial profesional.

Por lo tanto, consta objetividad de los déficits funcionales del enfermo, y de su propia evaluación directa.

Que, también, objetiva la clínica de dolor, sin mejoría clínica, tras los tratamientos practicados (evolución tórpida). Concretada en la grave dishabilidad que influye decisivamente en su trabajo. Por lo que se considera, a diferencia de la conclusión de la instancia, que su estado limitativo funcional no es de escasa trascendencia funcional, sino trascendente a dicho empleo.

Según criterio de esta sala meramente orientativo (STS/4ª de 27-9-2007, rec. 5573/2005), contenido entre otras en sentencias de esta sala de fecha 31-5- 2017 (rec. 251/2017); 28-4-2016 (rec. 91/2016); 25-3-2015 (rec. 159/2015), 23-11-2005 (rec. 883/2005) y 2-10-2002 (rec. 23/2002). No exento de la necesaria evaluación de los déficits que acredita el actor y el contenido esencial de su empleo. La incapacidad permanente total cuestionada, se refiere a los supuestos en que la capacidad residual del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o las principales funciones de su profesión habitual. Esto determina que la profesión que el trabajador desempeña presenta un carácter esencial y determinante en la calificación jurídica, siendo así que unas mismas lesiones pueden ser constitutivas o no de la referida incapacidad en función de las tareas que requiera la a profesión que el trabajador desempeñe. Respecto de otros pronunciamientos que invoca la parte recurrente, en los que destaca la diferente profesión y, por tanto, exigencia manual distinta; o, secuelas descritas de menor entidad.

Por lo tanto, si el citado grado concurre cuando las tareas básicas de su profesión u oficio, no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad, eficacia, rentabilidad y profesionalidad. También, en los supuestos en que el desarrollo de las mismas genera riesgos adicionales y superpuestos a los normales o cuando el trabajador queda sometido a una continuada situación de sufrimiento a causa del dolor no pudiendo desempeñar su profesión habitual, aunque pueda realizar otras más livianas o sencillas; o, de menor exigencia de destreza manual.

Partiendo del inalterado relato fáctico, concluyendo no solo de las dolencias diagnosticadas al enfermo, sino que le suponen limitación en movilidad, fuerza y sensibilidad; especialmente, en la capacidad de hacer movimientos repetitivos con la mano rectora y destreza. Junto a la afectación lumbar y en EEII que, también, está presente en la jornada normal del demandante como encofrador, aunque por su menor entidad, solo contribuyen al reconocimiento postulado. Se concluye justificado el grado de incapacidad permanente total, pues no es exigible al trabajador un sufrimiento continuo en las condiciones normales de su empleo, en el manejo constante de su mano rectora.

En atención a lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida. Estando a los parámetros de base reguladora y efectos económicos calculados en la recurrida, sobre los que no consta controversia judicial. Correspondiendo, al ser el demandante mayor de 55 años, a la fecha del hecho causante de la prestación reclamada, el incremento del 20% de la prestación reconocida, mientras no encuentre otro empleo, encuadrable en alguno de los sistemas de seguridad social, en aplicación de lo establecido en el artículo 196.2 de la LGSS y art. 6 del Decreto 1646/1972.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 13 de enero de 2020 (proceso 620/2019), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra las entidades INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho a la prestación inherente a esta declaración; condenamos a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono al actor de una prestación equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 798,76, con efectos económicos desde el 18 de mayo de 2019, incrementada en un 20% mientras no encuentre nuevo empleo, así como las mejoras y revalorizaciones que correspondan. Con derecho de opción a esta prestación o desempleo en periodo concurrente.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0142 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0142 20 Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y telematiamente al Ldo. del INSS Y TGSS, LDO.D. ANTONIO M. SARABIA GOMEZ Y AL MINISTERIO FISCAL, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.