Sentencia SOCIAL Nº 383/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1005/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0043726

Procedimiento Recurso de Suplicación 1005/2019 -F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Seguridad social 992/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 383/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a diez de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1005/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ HINOJOSA en nombre y representación de D./Dña. Elena, contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Seguridad social 992/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Elena frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora, doña Elena, con DNI NUM000, nacida el NUM001/1971 está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, ha prestado servicios como preparadora de pedidos en almacén para la empresa COMPAÑÍA DE DISTRIBUCION LOGISTA S.A. En la actualidad está en desempleo. Fue dada de baja por incapacidad temporal en fecha 03/06/2.016 permaneciendo en dicha situación hasta el 07/05/2.018 por neoplasia maligna de mama.

SEGUNDO.- Iniciado el expediente administrativo el a 14/12/2.016 instancias del INSS, fue dictada resolución por dicha entidad el 07/05/2.018, que le declaró no afecta de invalidez permanente en ninguno de sus grados, por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente total, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2.015 de 30 de octubre (BOE 31/10/2.015), al no alcanzar las lesiones que padecía ningún grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, y confirmaba el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26/04/2.018.

TERCERO.- No conforme con dicha resolución, la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 20/06/2.018, al considerar que las dolencias que padecía le incapacitaban para su trabajo, siendo desestimada por resolución de fecha 16/07/2.018, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.

CUARTO.- La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Carcinoma de mama izquierda NT1 CN1 CMO RH+HER 2(-) KI 67 10% con cirugía conservadora en junio de 2.016 quimioterapia y radioterapia finalizando el tratamiento en febrero de 2.017; tendinopatía de SE bilateral, calcificante de predominio de hombro izquierdo colestasis disociada en probable relación con el tratamiento de quimioterapia, rectorragia de semiología distal con cambios en habito intestinal, relacionada con el tratamiento de quimioterapia. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitada para actividades que requieran esfuerzos físicos importantes (mantenidos) así como manipulación de cargas pesadas y aquellas actividades que impliquen riesgos de accidentabilidad y de especial responsabilidad

QUINTO. - El informe de valoración del INSS es de fecha 18/03/2.018, consta en el expediente, página 42 de 90, y su contenido se da íntegramente por reproducido.

SEXTO. - La base Reguladora de la prestación que solicita para la incapacidad permanente total es de 531,84 € mensuales, y los efectos desde 08/05/2.018;, datos todos ellos con los que las partes estuvieron conformes.

SEPTIMO. - Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha 13/09/2.018.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por doña Elena contra el INSS y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Elena, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22/4/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, en los dos primeros motivos del recurso la actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984, 24-12-1986 y 22-12-1989, entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el presente caso la actora solicita en primer término que se modifique el Hecho Probado Primero en los términos propuestos, a fin de hacer constar que realiza las funciones que describe el testigo a que hace referencia. Sin embargo, no es posible ignorar que la testifical, sola o en conjunción con otras, no es prueba hábil para sustentar la revisión del relato fáctico conforme al apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y en consecuencia ha de rechazarse el motivo Primero del recurso.

Y la misma suerte debe correr el motivo Segundo, en que la actora interesa que se modifique el Hecho Probado Cuarto en los términos indicados, incluyendo en el mismo las consideraciones efectuadas en su informe por el perito. Ahora bien, lo cierto es que el informe de referencia ha sido ya valorado por el juzgador, que ha tenido en cuenta además los restantes informes médicos emitidos, sin que, por más que el juez de instancia, en el uso de sus facultades valorativas, haya podido otorgar prevalencia a un determinado informe (como el informe médico evaluador y el dictamen-propuesta del EVI), quepa apreciar error alguno susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del 'iudex a quo' por el subjetivo e interesado de la recurrente.

SEGUNDO.-Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente el siguiente motivo, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 193 y 194, apartados 1.b) y 2, de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 41 del Convenio Colectivo de Logista S.A.U., al considerar que debe declarársele en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y entró en vigor el 2-1-2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Por lo demás, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra la demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10-12-1991 dictada en unificación de doctrina, que 'el proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una Invalidez Permanente no constituye ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo, sustentado, en exclusiva, en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, obviamente, dicho dato médico sólo debe erigirse en punto de partida o en sustrato básico de todo un complejo proceso valorativo en el que han de tenerse en cuenta otros muchos datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada en cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado', y por esta razón 'no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos, cuya aparente objetividad difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y a la incidencia de éstas sobre el trabajador' ( sentencias de 24-1-1998 y de 19-11-1991); habiendo puesto de relieve asimismo el Alto Tribunal, en Sentencia de 4-11-1991, que la definición de las situaciones de invalidez con relevancia en el ámbito de la Seguridad Social, en cuanto se asienta sobre la incidencia de específicas dolencias y anomalías físicas o psíquicas en las personas, tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, lo que impide la intercomunicabilidad de las conclusiones pues, como dice la sentencia de la Sala de 22-1-1990 (RJ 1990/186), 'la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad por recaer sobre individualidades diferenciadas'.

Pues bien, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del inalterado relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se ha de concluir que procede la confirmación de dicha resolución, pues el Magistrado de instancia, después de reseñar las dolencias y limitaciones de la actora, valora correctamente su situación.

Y aquí se ha de subrayar que pese a lo alegado por la recurrente, que discrepa de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, es lo cierto que el Magistrado ha valorado la prueba practicada, concluyendo, a la vista de la misma, que han quedado acreditados los extremos que se reseñan, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia por el subjetivo e interesado de la parte recurrente, conforme a lo indicado. Y es que no cabe ignorar que al 'iudex a quo' le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir de ellos los hechos que estime probados ( artículo 97.2 LRJS), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que el Magistrado determina que han quedado probados tales extremos, procediendo después a resolver a partir de ellos de forma acertada las cuestiones planteadas.

Debiendo tenerse en cuenta al respecto que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985, 149/1987 y 52/1989, entre otras), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Así, según se viene a señalar en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, al que nos remitimos, no puede reconocérsele a la actora afecta de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, habida cuenta de que padece las dolencias que se recogen en el Hecho Probado Cuarto, estando limitada para actividades que requieran esfuerzos físicos importantes (mantenidos), así como manipulación de cargas pesadas y para aquellas actividades que impliquen riesgos de accidentabilidad o conlleven especial responsabilidad. Lo que resulta determinante en tanto en cuanto, según se señala en la propia sentencia recurrida, no se ha acreditado que las funciones de su profesión habitual conlleven actividades que exijan los requerimientos referidos, y por consiguiente, nos encontramos con que la recurrente no estaría afecta de una incapacidad permanente total, sin que sean de recibo sus alegaciones, en absoluto justificadas.

Y aquí debe subrayarse igualmente que la cuestión planteada se centra de forma primordial en el debate sobre el extremo de referencia, y ese fuerte componente fáctico ha de determinar en definitiva el contenido del fallo. Y al efecto se ha de señalar que, según reiterada jurisprudencia ( SS del TS de 10 de mayo de 1980, entre otras), no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, tal como ocurre en el presente caso.

Y en consecuencia, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Elena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 38 de Madrid de fecha 3 DE ABRIL DE 2019, en los autos número 992/2018, en virtud de demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1005-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1005-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.