Sentencia SOCIAL Nº 3831/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2019 0000892
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000609 /2020- MJC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000291 /2019
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Valentín
GRADUADO/A SOCIAL: MARIA DEL CARMEN PEREZ PEREZ
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMA SRª Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 609/2020, formalizado Dª María Carmen Pérez Pérez, Graduada Social, en
nombre y representación de D. Valentín , contra la sentencia número 464/2019 dictada por EL XDO. DO SOCIAL
N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 291/2019, seguidos a instancia de D. Valentín frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Valentín presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 464 /2019, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-D Valentín , con D. N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1951, es socio y administrador único de la empresa T al l eres Bagaria, S .L., de cinco trabajadores, cotizante en régimen de autónomos de la Seguridad Social, solicitó con f echa 14 de febrero de 2019 pensión de jubilación activa total, por alcanzar la edad de 67 años y encontrarse en jubilación parcial activa mediante resolución de fecha 4 de enero de 20 17.

SEGUNDO.-E l 27 de febrero de 2019 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución denegatoria del incremento del 100% de la pensión, al no acreditar como persona física y trabajador autónomo tener contratado, al menos a un trabajado r por cuenta ajena.

TERCERO.- Desde de 2017 el demandante está percibiendo una jubilación por importe del 50% en el momento de la concesión de 547.03 euros, con las mejoras correspondientes desde la fecha de la concesión.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: desestimo la demanda interpuesta por D. Valentín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas frente a ella

CUARTO: El día 11 de octubre de 2019 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 1.-Estimar la solicitud de rectificación de la sentencia de fecha 26.9.2019 dictada en las presentes actuaciones en el sentido que se indica a continuación: En el encabezamiento de la sentencia: Donde dice: '... y parte demandada, el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por la Letrada Dª Natalia García Martiño.' debe decir: '... y parte demandada, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por la Letrada Dª Natalia García Martiño.'

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Valentín formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28/02/2020.

SÉPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor contra el INSS y la TGSS a los que absolvió de las pretensiones formuladas frente a ella.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en el único motivo del recurso, correctamente amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídica s, concretamente denuncia infracción del artículo 18.4 del RD legislativo 36/2011 de 30 de octubre por el que se aprueba el TRLGSS, infracción del artículo 12 del Real decreto 1415/2004 de 11 de junio por el que se aprueba el reglamento general de recaudación de seguridad social.

Según ha mantenido la Sala en sentencia de fecha 11 de abril de 2019 al resolver RSU 4802/2018 cuyo criterio mantenemos... El artículo 214.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece: '1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos: a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205. 1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.

c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.

La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior...' Nadie discute, en el momento actual, que el actor recurrente tenga derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, y que pueda compatibilizar su percepción con el trabajo realizado.

Pero por su parte, el artículo 305 del mismo texto legal establece que: '1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial: ... b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad...' La discusión se refiere a si tiene derecho a percibir la pensión de jubilación en cuantía del 50% de la base reguladora, reconocida por la entidad gestora, o del 100% de la citada base reguladora, reclamada por el recurrente. Pues bien, con base en la normativa antes citada, la denuncia no puede prosperar, por los siguientes motivos: 1º- Es trabajador autónomo, trabajador independiente, empresario individual, la persona física que realiza de forma habitual, personal y directa, una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción a contrato de trabajo, y aunque eventualmente utilice el servicio remunerado de otras personas.

2º- El artículo 305 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, distingue entre los trabajadores por cuenta propia o autónomos, personas físicas que realizan de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo (305.1) y aquellas personas que, a efectos de esa ley, se declaran expresamente comprendidas en el régimen especial, entre otros quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal o directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, entendiéndose en todo caso que se produce tal circunstancia cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social...(305.2.b) 3º- El requisito exigido por el artículo 214.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del RETA en virtud del apartado 1º del artículo 305 del mismo texto legal, pues solo en este supuesto el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación.

4º- En los supuestos del artículo 305.2.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre contrata la Sociedad, que es el empresario, no la persona física jubilada.

5º El espíritu de la Ley 6/2017 y su preámbulo, es favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, pero ese aspecto negativo de la jubilación del empresario solo se produce en los casos en los que éste es una persona física, pues la persona jurídica no puede despedir o cesar a trabajadores como consecuencia de la jubilación de uno de los socios o del gerente de la empresa.

En el mismo sentido y en supuestos análogos, se ha pronunciado las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 6 de noviembre de 2018, 23 de enero de 2019 y 6 de marzo de 2019, y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 26 de diciembre de 2018 y 29 de enero de 2019'.y sentencia de esta misma sala de fecha sala 8 de julio de 2020, al resolver recurso de suplicación nº 5935 /2019..

Por lo que con apoyo en esos fundamentos el demandante, pensionista por jubilación, no actúa como persona física sino como sociedad, por lo que el Recurso de suplicación debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D. Valentín contra la sentencia de fecha veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de LUGO en los autos nº 291/2019 seguidos a instancias del actor frente al INSS y TGSS, sobre JUBILACIÓN, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos