Sentencia Social Nº 3832/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 285/2014 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2011 - 8057563

mm

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 26 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3832/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Arsenio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 19 de marzo de 2013 dictada en el procedimiento nº 926/2011 y siendo recurridos ENERCA HIGT TECH, SL, SUNEXAL, S.C.P. y ELECNOR, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCION, DESESTIMO la demanda interpuesta por Arsenio frente a ENERCA HIGH TECH SL, SUNEXAL SCP y ELECNOR SA y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas frente a ellos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Arsenio cuyos datos personales constan en demanda nacido el NUM000 .1974, de profesión instalador de placas solares, prestó servicios para la empresa ENERCA HIGH TECH, SL con una antigüedad desde 2.6.2008 con categoría de operario y con un salario de 1.412,03.-€ mensuales.

SEGUNDO.- FIRA DE BARCELONA subcontrató a la empresa ELECNOR SA el 10.12.2007 para la realización de los trabajos de instalación 'detección de incendios Fira' cuyo plazo de ejecución finalizaba el 31.12.2008. A estos efectos se entregó documentación relativa a prevención de riesgos laborales y normas de seguridad (plan de seguridad de la obra) en la que se le requería para que facilitara datos del personal de la empresa subcontratista, normas medioambientales, declaración del representante legal del subcontratista en la que figure el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 32/2006 de 18 de octubre reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción y en el RD 1109/07 que la desarrolla, política integrada de Gestión Ambiental, calidad y prevención de riesgos laborales y autorización de Elecnor para subcontratación de terceros.

Elecnor, SA subcontrató con SUNEXAL SCP los trabajos de la obra de 'detección de incendios Fira' y ésta mercantil como subcontratista, a su vez, solicitó autorización a ELECNOR SA para la subcontratación de la ejecución de los mismos con la mercantil ENERCA HIGH TECH, SL, que fue concedida.

En fecha 1.7.2008 consta suscrito documento por el que Enerca High Tech, SL asume el trabajo de instalación de detección de incendios en pabellón 8 Fira de Barcelona constando como contratista principal Elecnor, SA, suscribiéndose finalmente el contrato de prestación de servicios en fecha 28.7.2008, entre Sunexal SCP y Enerca High Tech, SL.

(Doc. nº 1y 2 de ramo de prueba documental de Elecnor SA y doc. nº 1 ramo de prueba de Enerca High Tech, SL).

TERCERO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 30.7.2008, que según informe de Inspección de trabajo, tras investigación de accidente en la que compareció empresa y trabajador y se aportó diferente documental se emitió informe el 26.11.2008 según el cual:

A las 9 horas del día 30.7.2008 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando estaba realizando trabajos en pabellón 8 de Fira de Barcelona, en concreto cuando efectuaba montaje de un cajetín eléctrico a unos 3 metros de altura, para lo que disponía de una escalera doble de tijera de madera con siete travesaños, provista de cadenilla para limitar la apertura de elementos y de zapatas antideslizantes.

El actor se encontraba solo y en un momento dado se cayó, encontrándose con una herida en la cabeza y una fuerte hemorragia, constatándose que uno de los tramos tenía una pata rota al primer nivel del primer peldaño.

El trabajador no recuerda cómo se produjo el accidente y el informe de Inspección concluye que no se puede determinar la causa del accidente.

Como consecuencia del accidente el actor sufrió fractura de cráneo y pérdidas sensoriales que requirieron la realización de dos intervenciones quirúrgicas.

(informe de Inspección de Trabajo en relación a informe de accidente aportado por doc. nº 2 ramo de prueba Enerca).

CUARTO.- Según se hizo constar en informe de investigación de accidente 'se desconoce si la caía fue provocada casualmente o por la rotura de una de las patas que apareció rota desde la unión con el primer peldaño hasta el suelo, la longitud de la pieza rota es de unos 30 cm. (estos hechos no se han podido contrastar por la inexistencia de testigos y porque cuando se realizó la toma de datos en el lugar del accidente, una hora y un cuarto aproximadamente ya se había modificado, debido a la actuación de las asistencias médicas...

Cabe señalar que la escalera utilizada por el trabajador no era propiedad de su empresa, sino que era la utilizada por el personal de mantenimiento de la Fira y que la recogió de una de las dependencias donde estaba realizando los trabajos. Los trabajadores de Enerca disponían de escalera propia de la empresa, la cual no utilizó. El trabajador llevaba casco y calzado de seguridad. La superficie sobre la cual se ubicaba la escalera era plana, horizontal, resistente y no deslizante'.

En relación a la causa inmediata del accidente se hizo constar: utilizar equipos de trabajo que no eran propios y no revisar anteriormente a su uso el equipo de trabajo y mala interpretación del actor de las consignas de trabajo, falta de coordinación entre empresas diferentes.

El servicio de prevención propuso varías medidas correctoras y entre otras, utilizar los equipos de trabajo propios y adecuados para cada actividad, revisar adecuadamente los equipos de trabajo antes de su utilización, las escaleras deben tener la resistencia y los elementos de apoyo y sujeción necesarios, antes de acceder a la escalera es preciso asegurarse que la suela del calzado de seguridad como los peldaños estén limpias de grasa, aceite u otros materiales deslizantes.

Se indicó que la empresa debía disponer de procedimientos de trabajo y procedimientos de uso de equipos herramientas de trabajo.

(Doc. nº 2 ramo de prueba documental empresa Enerca en relación a declaración de testigo -encargado Enerca-).

QUINTO.- El día 30.7.2008 la empresa Enerca High Tech SL designó al actor y a otro empleado para que instalaran un cajetín eléctrico en el pabellón 8 de la Fira, a más de 3 metros de altura. A las 9 de la mañana, mientras el actor (que se encontraba sólo) estaba realizando dicho trabajo subido a una escalera de madera de siete travesaños, por motivos que se desconocen, sufrió una caída, encontrándose con una herida en la cabeza y una fuerte hemorragia, constatándose que uno de los tramos tenía una pata rota al primer nivel del primer peldaño.

(Doc. nº 3 ramo de prueba parte actora que se adjunta a demanda y consisten que acredita altura superior a 3 metros, en relación a pag. 21 de doc. 2 ramo de prueba de Sunexal SCP en que se reconoce que en pabellón 8, deben realizarse trabajos en altura, e interrogatorio legal representante de ENERCA).

SEXTO.- En enero de 2008 el Servicio de Prevención de FIRA BARCELONA entregó a ELECNOR el procedimiento de coordinación de actividades empresariales para al realización de los trabajos en sus instalaciones. Fira Barcelona designó como responsable de la coordinación de actividades preventivas a Samuel y Elecnor designó a Jesús Ángel ; estableciendo que sus comunicaciones debían realizarse por escrito. Se atribuyó a Elenor la obligación de vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y se entregó a Elecnor la valoración de riesgos realizada en los pabellones de Fira Barcelona, advirtiendo del riesgo de caída de personas a diferente nivel debido a la ausencia de puntos de anclaje y líneas de vida, al realizar trabajos en altura, en el interior del pabellón y la utilización de escaleras manuales y fijas.

(Doc. nº 2 ramo de prueba de SUNEXAL, SCP).

SÉPTIMO.- En el plan de seguridad y salud elaborado para el proyecto de detección de incendios pabellón 8 (Fira de Barcelona), se concreta que los trabajos a realizar consisten en la instalación de una central de detección de incendios analógica, detectores fotoeléctricos de humos, detectores térmico-termovelocimétricos, barreras de humo y todos los elementos necesarios para el correcto funcionamiento. Identificándose como riesgo los trabajos con escaleras y andamios.

Así se hace referencia a la necesidad de que para realizar trabajos en altura sobre una escalera la posición más elevada del operario será aquella en que el extremo superior de la escalera quede a la altura de su cintura con prohibición expresa de utilizar escaleras a las que le falte algún peldaño o presente alguno de sus elementos astillados o rotos y respecto a la conservación y mantenimiento de escaleras se establece la obligación de revisión periódica de las mismas, prohibición de que se pinten si no es con barniz transparente, vigilancia frecuente de zapatas y herrajes, se desecharán las escaleras a las que les falte uno o más peldaños, que tuviesen peldaños rotos o desgastados o los montantes rotos o astillados y no se efectuaran reparaciones provisionales.

SUNEXAL SCP hizo entrega de plan de seguridad para prevención de riesgos a ENERCA HIGH TECH, SL el 21.7.2008

(Doc. nº 1, -pag 3, 75-76 y 81- y 3 ramo de prueba de SUNEXAL SCP y doc. nº 3 de prueba documental ENERCA)

OCTAVO.- En fecha 3.7.2008 Laboral Risk Servicio Prevención SL certificó que el actor Arsenio había recibido la formación necesaria y adecuada correspondiente a su lugar de trabajo o función como trabajador que presta servicios en obras de construcción.

Consta que en fecha 18.6.2008 el actor realizó un curso genérico de construcción en materia de prevención de riesgos laborales con una duración de 3 horas.

(Doc. nº 5 ramo de prueba de Sunexal SCP y doc. nº 5 y 6 ramo de prueba Enerca)

NOVENO.- Según documento de 27.5.2008 la sociedad Enerca high Tech SL entregó a Arsenio equipo de protección individual, así como herramientas de trabajo y le autorizó a utilizar las herramientas entregadas que incluían herramientas de mano, taladradora portátil, máquina de afilar pequeña y soplete para estaño/plata para tuvo de cobre. No consta entrega de escalera.

(Doc. nº 4 ramo de prueba documental Enerca).

DÉCIMO.- En fecha 26.10.2009 se dictó resolución por el INSS, notificada el 30.10.2009, por la que se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta con efectos desde 29.7.2009 y el derecho a percibo de pensión de 1.456,08.-€ (100% base reguladora) y se reconocían las siguientes lesiones: TRAUMATISMO CRANEO-ENCEFALICO CON FRACTURA DE PEÑASCO IZQUIERDO MAS EXTENSO HEMATOMA SUBDURAL TEMPORO-PARIETO-FRONTAL IZQUIERDO MAS HEMORRAGIA SUBARACNOIDEA. TRATAMIENTO QUIRÚRGICO MAS REHABILITADOR MAS NEUROPSICOLOGICO. VERTIGO POSICIONAL PAROXISTCO BENIGNO IZQUIERDO PERSISTENTE.

(Resolución administrativa obrante en autos, remitida por INSS)

DÉCIMO PRIMERO.- En fecha 31.1.2012 se dictó resolución en expediente de revisión de grado a instancias del actor por la que se declara a Arsenio , por mejoría de sus lesiones, en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, así como del derecho a percibir una pensión mensual de 823,72.-€ incluidas revalorizaciones, con efectos del día siguiente de la resolución, notificada al actor el 6.2.2012. El actor presentó demanda frente a la resolución de revisión de grado.

(Resolución administrativa obrante en autos remitida por INSS en relación a declaración de perito Dr. Ildefonso )

DECIMO SEGUNDO.- En fecha 25.3.3010 la compañía aseguradora ASEFA SA seguros y reaseguros abonó al actor 34.320.-€ netos en concepto de indemnización por daños como beneficiario de la póliza suscrita por la empresa ENERCA HIGH TECH SL, que cubría riesgo de invalidez permanente absoluta, haciendo constar el actor en el recibo 'El compromís de no reclamar es només davant d'Asefa'. El importe bruto de la indemnización fue de 44.000.-€ practicándose retención de IRPF en concepto de retención por rendimiento de trabajo de 9.680.-€ (22%).

(Doc. nº 8 adjunto a demanda).

DECIMO TERCERO.- En fecha 13.12.2010 el actor remitió burofax a la mercantil ENERCA HIGH TECH, SL, notificado el 20.12.2010 con el siguiente contenido ' Me dirijo a Uds. en mi condición de abogado de Don Arsenio , en relación con el accidente laboral que ésta sufrió en fecha 30 de julio de 2008 siendo trabajador de la mercantil ENERCA HIGH TECH, S.L.

Como Ud. bien sabe, en virtud de dicho accidente mi cliente ha padecido importantes lesiones y secuelas, habiendo sido incluso obtenido la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta por parte del INSS. Ante tal situación, y habida cuenta las graves lesiones padecidas por mi cliente, no ha sido hasta esta fecha cuando hemos podido conocer el alacante real de tales lesiones, así como de las secuelas, y ello tras haber constratado los servicios de un médico forense experto en valoración del daño corporal.

Es por todo ello que por la presente le requiero para que en el plazo pruedencia máximo de CINCO DÍAS Desde que Vd. reciba la presente misiva, proceda a ponerse en contacto con el Letrado que suscribe ( los datos constan en el encabezamiento), a fin y efecto de proceder amistosamente al pago de la indemnización que tienen derecho a percibir mi mandante como consecuencia de haber sufrido el accidente de referencia.

En caso de no atender el presente requerimiento, entenderemos que ello equuivaldrá a su negativa a solucionar la conroversia suscitada, legitimando así a este letrado a inical cuantas acciones legales sean pertienentes para la defensa de los intereses de mi mandante.'

DECIMO CUARTO.- El actor reclama en su demanda el abono de indemnización de daños y perjuicios derivada del accidente de trabajo ocurrido el 30.7.2008, previa declaración de responsabilidad de las empresas demandadas por un importe de 209.594,62.- € que cuantifica en base a:

Dias de hospitalización: 30 (de 30.7 a 28.08 de 2008) por los que se reclama 1.964,40.-€, días impeditivos: 355 (de 30.8.08 a 20.8.09) reclamando 18.886.-€

Secuelas: 30 puntos por deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas con especial afectación de la capacidad ejecutoria de grado moderado; 10 puntos por crisis parciales simples sin antecedentes en tratamiento y con evidencia electroencefalográfica, 5 puntos por síndrome post conmocional y cefaleas, 20 puntos por vértigos-sindrome vestibular, 5 puntos por hipoacusia unilateral, 7 puntos por anosmia y 4 puntos por perjuicio estético ligero.

Cuantificadas en un total de 223.064,22.-€, considerando un total de 81 puntos con un valor de punto de 2.593,77.-€.

Indicando como factor corrector el hecho de que ha sido reconocida incapacidad permanente absoluta que afecta al ámbito laboral, familiar, social y lúdico-deportivo.

Sumando un total de 243.914,62.-€ de los que se ha descontado el importe abonado por compañía aseguradora.

(Doc. nº 5 adjunto a escrito de demanda en relación a escrito de demanda y pericial Don. Ildefonso - especialista en traumatología y cirugía ortopédica) y valores económicos de punto establecidos en tabla III de indemnizaciones básicas por lesiones permanentes incluidos daños morales) establecida en resolución de 20 de enero de 2009, publicada en BOE 2.2.2009.

DÉCIMO QUINTO.- El actor tras el accidente y a fecha de interposición de demanda, presentaba las siguientes secuelas:

Deterioro de funciones cerebrales superiores integradas (atención y memoria y afectación de la capacidad ejecutoria) grado moderado (considerando informe de Institut Guttman en relación a pericial Don. Ildefonso , tras exploración médica) y disnomia significativa (fluencia verbal reducida y déficit de menoria verbal-semántica. Disfunción fronto-temporal de hemisferio dominante para el lenguaje)

Crisis parciales simples sin antecedentes, en tratamiento y con evidencia elecroencefalográfica.

Vértigos-síndrome vestibular (prueba de equilibrio que resultó positiva y sugestiva de vértigo posicional benigno).

Síndrome postconmocional y cefaleas.( aleteración de la memoria, del carácter, del sueño, de la libido..)

Perjuicio estético ligero.

DECIMOSEXTO.- El actor presentó papeleta de conciliación previa frente a ENERCA HIGH TECH, SL y SUNEXAL, SCP en fecha 27.7.2011, celebrándose acto de conciliación el 16.9.2011.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Arsenio sobre la base de diferentes motivos articulados todos ellos al amparo de las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , . En el recurso se mezclan, de forma un tanto confusa, los motivos relativos a modificación de hechos con los que tendrían por objeto el estudio del derecho aplicado: no obstante se comprende perfectamente los intereses de la parte recurrente, razón por la que se entrará a analizar lo propuesta..

El recurso desarrolla varios motivos que contienen distintas argumentaciones, y éstas podrían ser resumidas del siguiente modo:

Uno.- No es de aplicación la prescripción de un año prevista en el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, sino la de tres años prevista en el artículo 60 de la misma norma para las infracciones cometidas por el empresario. Aun reconociendo que existe una relación contractual entre el demandante y su empresario, señala que la pretensión deducida en el proceso 'no deriva directamente de un incumplimiento contractual, sino que deriva de los daños y perjuicios sufridos por la parte actora como consecuencia de la infracción cometida por varias empresas'.

Dos.- La prescripción habría sido interrumpida por cuanto el demandante hubo de dirigirse a la empresa empleadora para reclamarle la pertinente indemnización, y ésta hubo de ser quien dió la información de que el riesgo estaba asegurado con la compañía aseguradora ASEFA S.A.; esa reclamación (ese contacto) hubo de producirse en el periodo anterior a alcanzar el acuerdo de indemnización parcial con esta aseguradora, y en ese momento se interrumpió la prescripción. Dado que la aseguradora abonó parte de la indemnización el 25 de marzo de 2010, esta debe ser la de la fecha en que se había interrumpido la prescripción y por tanto la demanda está interpuesta dentro del plazo de un año. No entenderlo así vulnera el artículo 121.11.c) de la ley del Parlament de Cataluña 29/2002, de 30 de diciembre , sobre el Libro Primero del Códi Civil Catalá.

Tres.- Respecto al 'dies a quo' entiende que no es correcta la fecha en que ganó firmeza para el recurrente la resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se le reconoció una incapacidad permanente absoluta, sino la de 26 de enero de 2010 pues es en dicha fecha cuando la Mutua Patronal aseguradora del riesgo de accidente de la empresa empleadora, EGARSAT, le comunica que no va a recurrir la resolución citada. Además entiende que puesto que el dictamen médico que ha servido de base para el cálculo de la indemnización reclamada fue confeccionado el 11 de octubre de 2010 y dicha fecha también puede considerarse como dies a quo. Solicita que los datos contenidos en este apartado constituyan un nuevo hecho declarado probado, si bien no propone redacción concreta alguna.

El recurso ha sido impugnado por la representación de ELECNOR S.A. y también por la representación de ENERCA HIGH TECH S.L.

SEGUNDO.-Aún cuando están perfectamente delimitados en los hechos declarados probados recogidos por la sentencia conviene resumir un elenco de fechas relevantes para el proceso; así:

1.- El demandante sufre un agente de trabajo el 30/7/2008.

2.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución administrativa declarando al recurrente en situación de incapacidad permanente absoluta en fecha 26 de octubre de 2009, notificada el día 30 del mismo mes.

3.- El recurrente alcanza un acuerdo indemnizatorio con la entidad aseguradora ASEFA S.A. el día 25 de marzo de 2010 en que está le abona una cantidad por cuenta del seguro que con ella tenía suscrita la empleadora ENERCA HIGH TECH S.L.

4.- En fecha 13 de diciembre de 2010 se remite buro fax a la empresa ENERCA HIGH TECH S.L. reclamándole la pertinente indemnización por daños derivados de la acción de trabajo.

5.- Se interpone demanda previa de conciliación ante el organismo administrativo pertinente en fecha 27-7-11, y demanda ante el Juzgado el 22 de diciembre de 2011.

TERCERO.-La Prescripción Extintiva ha sido definida, con matices que ha añadido la jurisprudencia, como 'un modo de extinción de los derechos, resultantes de la no concurrencia de ningún acto interruptivo, durante el plazo marcado por la ley'(Alas, De Buen y Ramos). La Prescripción Extintiva tiene su fundamento en la necesidad de poner término a las situaciones de incertidumbre en el ejercicio de los derechos y en la presunción de abandono de dichos derechos por parte de su titular, por lo que la inactividad constituye su fundamento; afecta a derechos que han nacido con vida en principio ilimitada y solo por su inactividad durante un plazo largo pueden quedar extinguidos, pero nunca automáticamente, sino como consecuencia de excepción en sede judicial; descansa en la necesidad de poner término a la incertidumbre de los derechos y en la presunción de abandono por parte del titular; es apreciable solo a instancia de parte, y susceptible de interrupción por actos del que por ella pueda resultar perjudicado. La Prescripción hace referencia a las pretensiones que las parte pueden deducir, no a los derechos que les afectan, quedando estos paralizados por la excepción que se promueve ( STS 5-7-57 ) en razón del no ejercicio por el titular, aunque no lleguen a desaparecer, sino que subsisten, si bien son no ejercitables En razón a ello ha establecido la jurisprudencia que este instituto ha de ser aplicado con criterios restrictivos, en atención siempre a la pervivencia del derecho, tal como se ha expuesto..

Es de destacar que los conflictos relativos a la prescripción normalmente siempre tiene que ver, como en el presente caso, con el cómputo de la misma y en particular con la fecha de inicio de dicho plazo.

Es doctrina pacifica que el 'dies a quo' para la reclamación de indemnizaciones derivadas del daño causado por accidente de trabajo queda claramente determinado por el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , cuando bajo el epígrafe 'Prescripción y caducidad' establece que '1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación...2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse'; por su parte el artículo 1973 del Código Civil señala que 'la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor' y el 1968 del mismo cuerpo legal dice que 'Prescriben por el transcurso de un año: 2º) La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el art. 1902, desde que lo supo el agraviado'

Existe sentencia de la Sala, de fecha 27 de febrero de 2013, Recurso numero 5458/2012 , en asunto similar, que transcribimos literalmente. Dice:

CUARTO.- Y centrados los términos del debate en la determinación del dies a quo en el inicio del cómputo del plazo de la prescripción para la hábil imposición del recargo no podemos darle solución diversa a aquella a la que ha llegado esta Sala en supuesto análogo al presente, en sentencia de 14 de septiembre de 2012 que, textualmente, dice:

'El artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate. Añade el apartado segundo que la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1.973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate. Por su parte el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 razona lo siguiente: 'La fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el artículo 1969 del Código Civil , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas. Esta fecha, cuando se trata de accidente de trabajo y acción de reclamación de daños y perjuicios de él derivados, no puede iniciarse... hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico. Tal conocimiento no puede entenderse derivado del mero parte de alta médica, que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse. Es cuando se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de invalidezcuando el beneficiario conoce cuales van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuales los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios.

Doctrina que asumimos y que lleva a la necesaria conclusión de que el díes a quo en el presente caso fue el 30 de octubre de 2009. Cuando en el recurso plantea que debe aplicarse el plazo de prescripción de tres años que regulan el artículo 60 de la norma estatutaria, confunde la parte lo que es el ejercicio de derechos derivados del contrato de trabajo, cual es la reclamación de la indemnización ahora discutida, con la prescripción de las infracciones cometidas por el empresario, concepto que viene referido a que una vez transcurridos tres años del hecho acaecido constitutivo de la infracción, el empresario no podrá ser sancionado por dichos hechos. La parte pretende anudar su derecho a reclamar la indemnización con el dato de que la supuesta responsabilidad del empresario no prescribiría hasta tres años después de acaecido el hecho constitutivo de la infracción. Pero ni la dicción literal, ni la sistemática del Estatuto de los Trabajadores (el artículo 59 está dentro de la Sección Primera 'prescripción de acciones derivadas del contrato de trabajo' y el artículo 60 dentro de la Sección Segunda 'prescripción de infracciones y faltas') abonan la tesis que desarrolla para sustentar su pretensión. En cuanto al artículo 121.11 del Códi Civil de Catalunya nada nuevo aporta al presente proceso pues se limita a indicar que es causa de interrupción de la prescripción la reclamación extrajudicial de la misma; pero hemos indicado el problema está más bien referido a carga probatoria, en el sentido de que era la parte recurrente quien debió probar sus actuaciones interruptivas de la prescripción.

Por fin no es de aceptar la fecha en la que la Mutua Patronal le comunicó que deba recurrir la resolución administrativa reconociendo la invalidez, pues el ámbito de responsabilidad de dicha Mutua nada tiene que ver con la indemnización por daños de la que hipotéticamente seria responsable la empresa empleadora. En cuanto a que tan sólo fue conocedor de las lesiones que presentaba cuando obtuvo el informe médico, el argumento es simplista, pues admitir el mismo sería tanto como dejar en manos de la parte el momento de inicio del cómputo de la prescripción, mediante actos unilaterales y sin intervención alguna de la parte deudora.

Tampoco puede aceptarse entre las fechas relevantes para interrumpir la prescripción aquella en la que supuestamente el demandante, ahora recurrente, se dirigió a ENERCA HIGH TECH S.L. para solicitar de ella (supuestamente de forma verbal, pues no se ha aportado documento alguno, aunque tampoco prueba testifical al respecto) el abono de la indemnización origen del proceso: no hay siquiera un principio de prueba al respecto, sino tan sólo una especulación en el sentido de que (supuestamente, alegato del recurso) hubo de dirigirse necesariamente a la empresa para conocer el nombre y forma de contactar con la aseguradora que terminó abonándole (lo que la recurrente considera, veremos después que esa idea también es cuestionable) parte de la indemnización. Pero no podemos aceptar tal pretensión pues no existiendo prueba alguna (cuya carga correspondía a la parte demandante, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es totalmente imposible determinar una fecha; a meros efectos especulativos también cabría pensar ser que el trabajador hubiera conocido el nombre de la aseguradora desde una fecha anterior a la resolución administrativa (como lo son los poderes otorgados al letrado), y en tal caso no habría existido interrupción alguna de la prescripción.

Por otra parte, es de señalar que el Convenio Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Barcelona, para los años 2007-2011, establece en su Artículo 26 , bajo el epígrafe 'Indemnización extraordinaria por muerte, incapacidad permanente, total, absoluta y gran invalidez' lo siguiente:

'1. Se establecen las siguientes indemnizaciones para todos los trabajadores afectados por este Convenio:

b) En caso de muerte, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional:

En el año 2008, 44.000 euros.

2. Salvo designación expresa de beneficiarios por el asegurado, la indemnización se hará efectiva al trabajador accidentado o, en caso de fallecimiento, a los herederos legales del trabajador.

3. Las indemnizaciones previstas en los apartados b) y c) de este artículo serán consideradas a cuenta de cualesquiera otras cantidades que pudieran ser reconocidas como consecuencia de responsabilidades civiles siempre que no deriven de condenas penales exigidas o impuestas al empresario, debiendo deducirse de éstas en todo caso, habida cuenta de la naturaleza civil que tienen las mismas y ambas partes le reconocen. Tampoco dichas indemnizaciones podrán servir como base para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.

A los efectos de acreditar el derecho a las indemnizaciones aquí pactadas se considerará como fecha del hecho causanteaquella en la que se produce el accidente de trabajo o la causa determinante de la enfermedad profesional.

Cabria por tanto la posibilidad de que lo percibido sea la indemnización del convenio y no una indemnización a cuenta de los hipotéticos daños y perjuicios, en cuyo caso cualquier actividad realizada ante la empresa no sería -per se- interruptiva de la prescripción del derecho aquí debatido. Entre la prueba del proceso no consta la póliza del seguro que sustenta el abono realizado por la aseguradora, y ello impide conocer su posible capacidad de interrumpir la prescripción.

Lo que nuevamente nos lleva a que la carga de la prueba de los actos que pudieran haber interrumpido la relación laboral recaía sobre la demandante, hoy recurrente: no ha cumplido con tal carga y no ha demostrado que realizase dichos actos, y por tanto no podemos aceptar sus tesis, que a la vista de lo expuesto tan solo caben ser definidas como meras especulaciones; pero sobre especulaciones no cabe reconocer derechos ni tampoco sustentar un recurso. No podemos aceptar por tanto dicha pretensión.

En definitiva entendemos que -desafortunadamente para el demandante- ha prescrito su derecho a reclamar la indemnización derivada del daño causado por el accidente de trabajo, y ello impide incluso entrar a analizar si tal derecho a ser indemnizado existe o no.

Lo que lleva a desestimar el recurso

Fallo

Que debemos desestimar, como lo hacemos, el recurso de suplicación interpuesto por Arsenio frente a la sentencia de fecha 19 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sabadell en autos 926/2011, y en su consecuencia confirmamos dicha sentencia en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.