Sentencia Social Nº 3834/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1120/2009 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 12 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3834/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Donato y Fundació LLor frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 14 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 721/2004 y siendo recurrido Llor Societat Cooperativa Catalana Limitada. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16-10-2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Donato frente a LLOR, SOCIETAT COOPERATIVA CATALANA LIMITADA y FUNDACIÓ LLOR en reclamación por DESPIDO y con absolución de LLOR SOCIETAT COOPERATIVA, condeno a FUNDACIÓN LLOR a que readmita al demandante en el puesto de trabajo que desempeñaba con anterioridad al despido, o le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, por importe de CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (43.682,18 EUROS), opción que deberá efectuar en el plazo de cinco días ante este juzgado, abonando en todo caso los salarios de tramitación devengados desde el 4-09-20040 en que el despido se produjo hasta la notificación de la presente resolución, a tenor de un salario diario de 84,41 euros diarios, con descuento del período de suspensión de las actuaciones por interposición de querella por la parte demandante comprendido entre el 14-02-2005 y el 4-03-2006, sin perjuicio de los límites legales establecidos en el art. 57, 1 a) ET .

Aclarado por Auto de fecha 30 de septiembre de 2008 , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: " HA LUGAR A ACLARAR la parte dispositiva de la sentencia dictada en el presente procedimiento, debiendo quedar redactada con el siguiente tenor, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia dictada:

"ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Donato frente a LLOR, SOCIETAT COOPERATIVA CATALANA LIMITADA y FUNDACIÓ LLOR en reclamación por DESPIDO y declaro que la relación laboral del demandante es común y no especial de alta dirección y la IMPROCEDENCIA del despido acordado. Con absolución de LLOR SOCIETAT COOPERATIVA, condeno a FUNDACIÓN LLOR a que readmita al demandante en el puesto de trabajo que desempeñaba con anterioridad al despido, o le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, por importe de CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (43.682,18 euros), opción que deberá efectuar en el plazo de cinco días ante este juzgado, abonando en todo caso los salarios de tramitación devengados desde el 4-09-2004 en que el despido se produjo hasta la notificación de la presente resolución, a tenor de un salario diario de 84,81 euros diarios, con descuento del período de suspensión de las actuaciones por interposición de querella por la parte demandante comprendido ente el 14-02-2005 y el 4-032008, sin perjuicio de los límites legales establecidos en el art. 57, 1 a) ET ".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Donato , cuyos datos personales figuran en el encabezamiento de la demanda, se incorporó a la Institución LLOR, SOCIETAT COOPERATIVA CATALANA LIMITADA el 20-05-1993, fecha en la que fue cursada su alta en la Seguridad Social. Compatibilizaba la realización de su actividad como administrador del centro con su prestación de servicios en el Ayuntamiento de Castellbisbal como Oficial Administrativo, que inició el 1-04-1994. Percibía un salario bruto mensual con prorrata de 2.532,19 euros mensuales por una jornada semanal de 16 horas distribuidas en cuatro tardes a la semana (folios 227 a 280- 903 a 909 - 974)

SEGUNDO.- El demandante formalizó su relación a través de los siguientes contratos:

Con LLOR, SOCIETAT COOPERATIVA CATALANA LIMITADA:

-16-02-1994: contrato de trabajo ordinario a tiempo parcial con la categoría de Administrador (tarifa 1) con jornada de 16 horas semanales (4 horas diarias de martes a viernes) y una retribución de 300.000 pesetas (folio 1755), suscrito por el actor y Don Nicolas , en representación de la sociedad. Fue prorrogado dicho contrato en dos ocasiones hasta el 15-02-1997, habiendo suscrito el actor las prórrogas con Don Valentín (folios 905 a 907 - 1759). En fecha 15-02- 1997 la Cooperativa cursó la baja en la seguridad social por fin de contrato (folio 908), firmando saldo y finiquito (folios 919 a 921). En denuncia interpuesta por el demandante por falsificación relacionada con su firma en documento de baja por fin de contrato (folio 1753) se incoaron Diligencias Previas 891/2005 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona frente a D. Juan Luis , D. Valentín , D. Enrique , D. Jorge , que fueron absueltos del delito de falsedad documental (folios 1170 a 1181).

Con FUNDACIÓN LLOR :

- 28-02-1997: Contrato de trabajo indefinido para prestar servicios como Gerente (Alta Dirección), con efectos 1-03-2007, suscrito por el actor y Don Juan Luis , Presidente del Patronato, en representación de la Fundación Llor , fijándose un salario anual de 4.284.000 pesetas (folios 108-109- 975-986).

TERCERO.- LLOR, SOCIETAT COOPERATIVA CATALANA LIMITADA es una cooperativa de enseñanza (trabajo asociado) fue constituida al objeto de "prestar servicio de enseñanza académica y deportiva y todas las actividades necesarias y complementarias dirigidas a una formación integral, dentro del humanismo cristiano, de los socios y de sus hijos o menores "(folios 60 a 93). Por el Consejo Rector fue elegido Presidente en fecha 14-02-1995 Don Valentín (folio 101)

CUARTO.- FUNDACIÓ LLOR, es una Fundación Privada constituida en fecha 14-02-1995 por D. Valentín , Dª Filomena , D. Juan Luis actuando en nombre y representación de D. Pedro Enrique , D. Ceferino y Dª María Luisa . Tiene como finalidad dirigir y administrar la Institución Familiar LLOR que integra el Centro Docente y l'Escola LLor, creados en Sant Boi por la Societat Cooperativa LLOR y como objetivo promover actividades culturales, educativas y formativas en general con la prestación del servicio de enseñanza de cualquier materia y grado del sistema educativo (folios 96 a 106). La Cooperativa cedió en fecha 17-06-1996 los derechos y deberes que le pertenecían por su actividad educativa a la Fundació LLor (folios 281 a 289).

QUINTO.- LLOR, SOCIETAT COOPERATIVA CATALANA LIMITADA y en su representación los Sres. Nicolas i Valentín , otorgaron firma mancomunada para representar y actuar en nombre de la Sociedad a Don Valentín , Donato y Magdalena , por acuerdo previo del Consejo Rector (folios 110 a 115 - 910 a 918). FUNDACIÓN LLOR acordó en reunión del Patronato de 7-02-1997 autorizar el otorgamiento de poderes mancomunados en favor del actor, y de los Sres. Juan Luis y Valentín , facultando al Presidente de la Fundación Sr. Juan Luis para otorgarlos (folios 1037 a 1044).

SEXTO.- En fecha 1-02-1997 Don. Enrique , Director de la Institución Llor, suscribió un documento que consta dirigido al Sr. Donato , en el que figuraba la solicitud de retener los recibos originados por los servicios escolares que utilizan los hijos del Sr. Valentín , Presidente del Consell Rector de la Cooperativa, hasta que éste les comunicara que podía hacerles frente (folios 843 a 844, por reproducidos - testifical Sr. Enrique ).

SÉPTIMO.-En fecha 22-03-2002 el actor remitió al Director Sr. Enrique carta comunicándole que habiendo pasado cinco años desde la comunicación remitida el 1-02-1997, continuaba reteniendo los recibos y que el importe total pendiente de cobro ascendía a 33.458,66 euros, y que continuaría reteniéndolos hasta nueva orden (folio 865). El 14-07-2003 remitió carta de similar tenor indicando que la deuda alcanzaba la cantidad de 40.970,82 euros (folio 866-testifical Sr. Enrique - folios 766 a 771).

OCTAVO.- El Presidente de la Cooperativa, Sr. Valentín , dejó de satisfacer las cuotas correspondientes a la escolarización y otras actividades de sus hijos alegando problemas económicos. Dicha cuestión era conocida por el Sr. Donato y por el Sr. Enrique . No se planteó en las reuniones del Consejo Rector de la Cooperativa ni en las reuniones del Patronato. En fecha 7-07-2004 el Sr. Valentín firmó un reconocimiento de la deuda (testifical Sr. Valentín - folios 1764 a 1274) y el 24-11-2004 cesó en el cargo de Presidente del Consejo Rector del Patronato, que pasó a asumir el Sr. Jorge (folio 1153).

NOVENO.- La Fundació Llor realizó auditoria de cuentas en el año 2003 (folios 290 a 316), en el año 2002 (folios 317 a 340), en el año 2001 (folios 341 a 374), en el año 2000 (folios 375 a 409), en el año 1999 (folios 410 a 422). El Sr. Donato certificó ante la auditoria realizada en 2003 la existencia de deudas de padres de alumnos, incluida la del Sr. Valentín , haciendo constar la indicación del Sr. Enrique de retener los recibos pendientes (folio ). Tras el despido del demandante se realizó auditoria informativa, detectándose facturas de gastos que no eran propios de la actividad (folios 1212 a 1227).

DÉCIMO.- En fecha 14-10-2003 se remitió al demandante carta firmada por los Presidentes del Patronato y del Consejo Rector de la Cooperativa, Sres. Juan Luis y Valentín en la que se le imputaba haber operado por "Banca electrónica" utilizando los códigos de personas autorizadas sin su conocimiento y haber dispuesto de cargos contra cuentas de la asociación que hubieran precisado autorización, indicándole que a tal objeto se encargaría una auditoria externa de las decisiones ejecutadas relacionadas con las cuentas de la institución, prohibiéndosele totalmente operar por banca electrónica por su cuenta utilizando aquellos códigos sin autorización y encargar al Director de la Institución, con la colaboración del equipo directivo, la supervisión y organización del departamento de administración y los servicios que dependen del mismo (folio 789).

DECIMOPRIMERO.- En fecha 4-06-2004 le fue remitida al actor carta del siguiente tenor (folio 976):

"De conformidad con lo dispuesto en el contrato de trabajo, que le une a esta entidad, y a l amparo del art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto , por la presente le comunicamos que se ha adoptado la decisión de desistir de la relación laboral, con efectos del cuatro de septiembre del año en curso, dentro de cuyo período disfrutará de las vacaciones que le corresponden y el resto del tiempo hasta la fecha de la extinción, queda liberado de asistir al trabajo, por lo que, a la recepción de la presente, deberá Ud. entregar todas cuantas pertenencias de la Entidad se hallen en su poder.

Juntamente con la presente, se le pone a su disposición la indemnización prevista en el citado art. 11.1 , ascendente, salvo error, a la cantidad de 7290,51 euros.

Continuará percibiendo por el medio habitual sus percepciones salariales practicándosele la correspondiente liquidación al término de los siguientes tres meses.

Tenga en cuenta que, durante el período de preaviso, continúa Ud. vinculado a la Entidad y, por tanto, le queda totalmente prohibido la realización de ningún acto que represente la conculcación de lo dispuesto en el art. 8 del citado Real Decreto , ni entrar en competencia con la entidad, así como deberá continuar guardando confidencialidad y secreto profesional más allá de la extinción de la relación laboral..."

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 4-06-2004 le fue remitida al demandante carta de la FUNDACIÓN LLOR del siguiente tenor (folios 119-981):

"Ha venido a conocimiento de esta presidencia, que Ud. ha manifestado a terceras personas, alguna de ellas miembro del Patronato de esta Entidad, y otras, pertenecientes al Consejo Rector de LLOR Stat. Coop. Cat. Ltda., de que se halla Ud. en posesión de información perteneciente a la Institución extendida tanto en medios físicos como electrónicos, escritos, orales y visuales, sin que podamos atisbar el interés o intención por su parte sobre sus manifestaciones y el posible uso que de la misma pueda llegar a hacer.

Debemos recordarle que, de conformidad con la relación que le une a la Institución, Ud. precisamente, viene obligado a custodiar cualquier información que llegue a sus manos, o de la que pueda llegar a tener conocimiento, así como a informar a esta presidencia de cualquier notifica de la que sea conocedor y que afecte a la posible fuga o pérdida de datos propios, a la vez que está Ud. sujeto a confidencialidad y secreto profesional.

Por ello, debemos requerirle para que, al recibo de la presente, se manifiesta sobre la certeza de las afirmaciones contenidas en el primer párrafo, y nos informe por escrito de si está Ud. en posesión o no de información propiedad de la Institución, teniendo en cuenta que, en caso afirmativo, si procede a su inmediata devolución, ratificando que no existe copia alguna en su poder, o de terceros a los que se las haya facilitado, o bien, sino tiene intención de proceder a tal devolución"

DECIMOTERCERO.- En reunión conjunta del Consejo Rector y del Patronato de 8-06-2004 se decidió el despido del actor y la revocación de sus poderes (Testifical Sr. Jorge , Sr. Feliciano - folios 884-5-1228). Por discrepancias en la forma en dicha reunión presentó la dimisión la Sra. Ariadna y la Sra. Manuela por razones personales. Tras informar el Presidente del Patronato de la petición del Sr. Donato de reunirse con los dos órganos de gobierno, no fue acogida por decisión mayoritaria. En acta de ambos organismos de fecha 16-06-2004 se acordó dar carácter irreversible al despido del demandante y fue convocada reunión para buscar soluciones a la deuda del Sr. Valentín , señalándose a tal efecto el 22-06-2004; se planteó por la Sra. Patricia su posible dimisión acordándose someterse a la próxima reunión (folios 886-7).

DECIMOCUARTO.-El demandante dirigió en fecha 1-09-2004 burofax dirigido al Presidente y Vicepresidente del Patronato de la Fundación interrogándoles sobre múltiples cuestiones relativas al funcionamiento de la institución y solicitando que convocara Asamblea General Extraordinaria con los padres y socios de la Fundación y la cooperativa (folios 822 a 831).

DECIMOQUINTO.- En fecha 4-09-2004 se le comunicó al demandante que se practicaba la liquidación más el pago de la indemnización (folios 977 a 980), cursándose la baja en la seguridad social (folios 986 a 989). En la misma fecha se le remitió por burofax escrito firmado por el Presidente de la Fundación imputándole la transmisión de información confidencial de la Institución (folios 982 a 985).

DECIMOSEXTO.- La Fundació Llor interpuso denuncia contra el actor en fecha 4-10-2004 por delitos de hurto, descubrimiento y revelación de secretos, abriéndose diligencias previas 1334/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Sant Boi, (vid folios 858 a 860 - 1130 a 1133). El Ministerio Fiscal Propuso el sobreseimiento provisional del proceso (folios a 1165 a 1168)

DECIMOSÉPTIMO.- Se remitió a la Comunidad educativa del Col·legi Llor y a los Socios carta firmada por el Presidente del Patronato de la Fundación Llor en fecha 25-11-2004 en el que se relataban los problemas de la Institución Llor a raíz del despido del demandante y se culpabilizaba a éste de la situación creada (folios 797 a 799).

DECIMOCTAVO.- El demandante tiene a su hijo escolarizado en la Fundació Llor. Denunciando la situación de la institución acudió ante los organismos que se indican:

-En fecha 12-07-2004 ante el Departament de Justícia, poniendo en conocimiento de la administración su versión de la situación de la Fundación, impugnando el acuerdo de la Fundación Llor de 17-12-2003, solicitando una investigación e intervención directa del Protectorado en defensa de los intereses de los padres de la Fundación y la Cooperativa (folios 127 a 138).

-En fecha 12-07-2004 presentó nueva denuncia comunicando que a propuesta del Sr. Enrique se incorporó al Patronato un psicólogo jubilado que se le había hecho un contrato indefinido, relegando de tales decisiones a los padres de alumnos (folio 139).

-En fecha, 12-07-2004 se puso en conocimiento del Departament de Treball la actuación de determinadas personas del Consejo Rector, especialmente Don. Enrique , calificando su actuación como administrador "de hecho" (folios 140 a 150).

-El 4-08-2004 solicitó la actuación de la Inspección educativa ante la actuación Don. Enrique y la marginación de la AMPA (folios 151-152).

-El 6-09-2004 denunció ante la Fiscalía del TSJ de Cataluña la no renovación del Patronato de la Fundación, la "autorenovación" del Consejo Rector de la Cooperativa y la orden de "retención" de los recibos adeudados por el Sr. Valentín . (folios 153 a 156).

DECIMONOVENO.- Por resolución de la Direcció General de Dret i Entitats Jurídiques de 10-10-2005 se acordó requerir al Patronato de la Fundación respecto a los siguientes extremos. Interpuesto recurso por las partes fue desestimado por resolución de 9 de enero de 2007 (folios 1182 a 1.203) :

-La liquidación por el Sr. Valentín de la deuda acumulada frente a la Fundación y la acreditación de la renuncia del Sr. Jose Manuel del cargo de patrón o regularización de los servicios a través de contrato de prestación de servicios.

-Acreditación documental de los gastos de la Fundación, en particular de dietas.

-Que todas las actas de las reuniones estén firmadas por secretario o secretaria del Patronato con el visto bueno del presidente-a.

-Solicitar al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Sant Boi información sobre el estado de las actuaciones penales y notificación de la resolución definitiva.

VIGÉSIMO.- En fecha 7-10-2004 se aprobaron los Estatutos de la "Associació de pares i mares d'alumnes per la participació al Centre Educatiu Llor" (folios 173 a 185). Se elaboró, con intervención del demandante, escrito que se pasó a la firma de padres de alumnos, solicitando a la Junta Directiva de la AMPA la convocatoria de Asamblea Extraordinaria y la clarificación sobre la eventual existencia de deudas del Presidente, acuerdos adoptados por el Consejo Rector sobre salarios del director de la escuela, gastos de representación, solicitando la destitución de los implicados en actuaciones ilegales y la personación de la AMPA en los procedimientos administrativos iniciados, solicitando una auditoria independiente y la dimisión de los miembros del Consejo Rector (folios 159 a 172).

VIGÉSIMOPRIMERO.- En fecha 5-11-2004 se interpuso por la AMPA denuncia prente al Presidente de la Fundación, Sr. Juan Luis , el Presidente del Consejo Rector de la Cooperativa Llor Sr. Valentín , Don. Enrique , Director educativo de la Escuela LLor, Dª María Luisa , miembro del Patronato, D. Feliciano , Vicepresidente del Patronato, Dª Magdalena (folios 804 a 818), incoándose Diligencias Previas 1424/2004 por el Juzgado de Sant Boi de Llobregat. Por Auto de 5 de junio de 2008 se acordó el sobreseimiento de las actuaciones, interponiendo la AMPA y D. Donato recurso de reforma (1413 a 1436)

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Por Sentencia dictada el 10-04-2007 por el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona se estimó la demanda interpuesta por el demandante junto a dos personas más, y se declaró la nulidad de la Asamblea celebrada el 4-04-2005 y los acuerdos adoptados en la misma (folios 1235 a 1239).

VIGÉSIMOTERCERO.- El Sr. Genaro , Delegado de la Sección Sindical de UGT en la Fundación Llor, fue despedido el 28-06-2005, habiéndose declarado nulo el despido por sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona, vinculando el despido con las denuncias y reclamaciones planteadas por el demandante en su condición de trabajador, miembro de la sección sindical y de la asociación de padres, sentencia que fue confirmada por la del TSJ de Cataluña de 23-05-2006 (testifical Sr. Genaro , folios 1281 a 1287).

VIGÉSIMOCUARTO.- La Inspección de Trabajo propuso la imposición a la Fundación Llor de la sanción de 3.005,07 euros por impago de los atrasos de convenio y menoscabo de su dignidad del trabajador D. Santiago . Se impuso la sanción por la autoridad laboral, que impugnó la Fundación, recayendo sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo 2 de Barcelona de 7-01-2008 desestimando el recurso interpuesto por la empresa (folios 1392 a 1412).

VIGESIMOQUINTO.- El Sr. Aquilino ocupó el puesto de trabajo que desempeñaba el demandante como administrador, suscribiendo un contrato de alta dirección. Le han sido otorgados poderes de la sociedad. Hasta que paso a ser administrador mantenía una relación laboral común como administrativo (testifical Don. Aquilino ). En el departamento de administración hay tres personas y la plantilla de la Fundació Llor es alrededor de 140 personas. Asiste a las reuniones del Patronato como Administrador de la entidad.

VIGESIMOSEXTO.- Don. Enrique se incorporó a la Cooperativa en 1980 como Director de la EGB que se implantó en el Centro. Actualmente es el Director Pedagógico de la Escuela teniendo a su cargo a 60 profesores (Guardería, Educación Infantil, Primaria, Secundaria, Bachillerato y actividades complementarias). No tiene poderes para actuar por el Patronato ni ha tenido responsabilidad económica en la Institución, estando bajo su responsabilidad el personal docente del centro. Fue suspendido de su cargo por el Consejo Rector durante dos años 92-94 y repuesto tras ese paréntesis por decisión del Consejo Rector (testifical Sr. Enrique ).

VIGÉSIMOSÉPTIMO.- En reunión del Consejo Rector de 7-04-1995, bajo la Presidencia del Sr. Valentín y actuando como Secretario el Sr. Nicolas , se aprobó la propuesta de Reglamento de Régimen Interior en el que se definieron las funciones del Director de la Institución y del Administrador, que ejercían Don. Enrique y Donato . El reglamento fue aprobado por el Consejo Escolar del Centro en fecha 4-07-1995 (folio 970-1154 a 1157). La actividad Don. Enrique como Director comprende toda función de representación ordinaria de la institución ante la administración y la comunidad educativa (arts. 19 a 21 RRI). La actividad del Sr. Donato como Administrador comprende la responsabilidad de la gestión económica de la Institución, que ejerce en dependencia directa del Consejo Rector y coordinadamente con el Director de la Institución, Sr. Enrique (art. 22 RRI ).

VIGÉSIMOCTAVO.- La responsabilidad sobre el área educativa era competencia del Sr. Enrique y el área económico-financiera era responsabilidad del Sr. Donato . Ambos asistían como invitados a los Consejos de la Cooperativa y Consejo Rector del Patronato en su condición de Director y Administrador, respectivamente. Entre las funciones del demandante como Administrador se incluía la presentación para su aprobación las cuentas de los ejercicios y presupuesto de la sociedad y de la Fundación (folios 938 a 944-1077 a 1089), llevaba a cabo la presentación de las declaraciones fiscales (folios 961 a 968-1069 a 1075), tenía firma autorizada en las entidades bancarias, ordenaba transferencias y traspasos entre cuentas y otras transacciones (folios 969-1057 a 1068), concertaba contratos para equipamientos escolares (folios 1045-6), arrendamiento de servicios escolares y de locales para su prestación (folios 1047-1048 a 1051), firmaba los contratos de trabajo y las comunicaciones de extinción (folios 1052 a 1057), mantenía con las administraciones públicas las preceptivas relaciones relativas a su gestión (folio1056-1076), y podía ordenar el retorno de cuotas cargadas por servicios no realizados (folios 1102 a 1105).

VIGÉSIMONOVENO.- Se instó acto de conciliación por despido ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya el 22-09-2004, intentándose el preceptivo acto de conciliación el 7-10-2004, que resultó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la codemandada "Fundació LLor", que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación, tanto el demandante, Don Donato , como FUNDACIÓN LLOR , codemandada en el procedimiento, por disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que declara improcedente la decisión extintiva empresarial; ambas partes postulan como primer motivo de suplicación, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, revisión limitada al contenido del ordinal fáctico noveno por parte de las demandadas, y que afectaría a ocho hechos probados en el caso del demandante, y, en ambos casos se formula un ulterior motivo de censura jurídica, que las entidades demandadas limitan a la discrepancia en la calificación jurídica de la relación existente entre las partes, mientras que el demandante impugna la calificación del despido, postulando su nulidad, así como la condena solidaria de ambas entidades y la condena al abono de todo el período de tiempo transcurrido desde la fecha del "desistimiento" hasta la sentencia de instancia.

No obstante, con carácter previo hemos de examinar la procedencia o no de admitir la unión a las actuaciones de la resolución aportada por la parte actora mediante escrito de 21.11.2008, consistente en el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de Sant Boi de Llobregat, en Diligencias Previas n º 1334/04, estimando en parte el recurso formulado contra el Auto de sobreseimiento provisional de 5 de junio de 2008 , en relación con la denuncia formulada frente a algunos cargos de la Fundación demandada, por supuesto delito societario, apropiación indebida y falsedad de documento privado presentado en juicio.

Cierto es que los hechos probados 16º y 21º de la sentencia impugnada aluden a algunos hechos relacionados con dicha denuncia, pero carecen de toda incidencia sobre la cuestión litigiosa que, debemos recordar, se ciñe a la determinación de la naturaleza jurídica del vínculo entre las partes y calificación de la decisión extintiva empresarial, sin que los hechos sobre los que versan las denuncias penales tengan incidencia alguna sobre esta concreta cuestión jurídico- laboral, de manera que conforme a la previsión general del artículo 231.1 de la LPL , debe ser rechazada la incorporación de la referida resolución judicial, al no venir referida a la cuestión de fondo de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ni resultar incardinable en las previsiones del artículo 270 de la LEC .

SEGUNDO.- Respecto de la pretensión de revisión que, como primer motivo de suplicación, formulan ambas partes, y especialmente a la vista del contenido y finalidad de la amplísima revisión interesada por el demandante, debemos recordar que es doctrina constante de esta Sala, en interpretación del apartado b.) del artículo 191 de la LPL , la que señala que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba; de ahí que sostengamos que el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia , - que aprecia "los elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 de la LPL , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales; finalmente, no con menor reiteración venimos indicando que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio , así como las pruebas de confesión en juicio y testifical, conforme a los artículos 191 y 194 de la LPL , no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba .

TERCERO.- La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa ha de comportar la íntegra desestimación del motivo de revisión fáctica planteado por el demandante; en relación con el contenido del ordinal fáctico segundo, la adición destinada a dejar constancia de que nunca ha dejado de prestar servicios desde mayo de 1993, su retribución y otras circunstancias, todas ellas pacíficas entre las partes, no precisan de mayores matizaciones, absolutamente intrascendentes a los efectos de una eventual modificación del sentido del Fallo, especialmente cuando ni siquiera se discute la corrección de la antigüedad, salario diario e indemnización fijadas en sentencia.

Ninguna posibilidad de éxito tiene la adición pretendida para el ordinal quinto, meramente valorativa, además de intrascendente, que necesita de una previa comparación entre la documental obrante a los folios 110 a 115 y 910 a 918 de las actuaciones, así como 1037 a 1044, lo que evidencia que no concurren los requisitos necesarios para apreciar error de hecho en la valoración de la prueba.

Respecto del ordinal octavo, es absolutamente innecesaria la reproducción literal del contenido de la resolución de la DG de Derecho y Entidades Jurídicas de 10.10.2005, posterior al despido y absolutamente ajena a la litis; en cuanto al ordinal fáctico décimo, tampoco tiene incidencia alguna en el Fallo del pleito; por innecesario ha de rechazarse el dejar constancia en el ordinal décimo cuarto del contenido literal del burofax remitido por el recurrente al Presidente de la Fundación.

La prueba invocada por el recurrente para modificar el contenido del ordinal fáctico vigésimo sexto no es apta a tales efectos, por cuanto pese a constar en soporte escrito y documental, se trata de declaraciones prestadas en vía penal por las partes y por terceros, no contempladas por los artículos 191 b) y 194 de la LPL a efectos de revisión.

Nuevamente debemos calificar de irrelevante la petición reiterada de reproducir la resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de octubre de 2005, siendo valorativa la adición pretendida para el ordinal vigésimo octavo en cuanto al término "formalmente".

En resumen, debe mantenerse inalterado el relato fáctico.

Idéntica suerte ha de correr la pretensión revisoria formulada por la representación de las entidades demandadas, que persigue dejar constancia en la resultancia fáctica de la sentencia del resultado de la auditoría encargada en septiembre de 2004 , a raíz del desistimiento de la relación laboral, por cuanto ninguna incidencia tiene en la resolución del pleito.

Conviene recordar que por parte de Fundación LLor se procedió a "desistir" de la relación que le unía con el demandante, partiendo de la consideración del vínculo como especial de alta dirección, sin indicar en la comunicación escrita falta o infracción alguna que justifique su decisión rescisoria, de manera que los resultados de la auditoría practicada pueden tener incidencia en otras cuestiones, pero no en la calificación de la decisión extintiva.

CUARTO.- En sede de censura jurídica, y por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , la representación de la entidad demandada se limita a cuestionar la calificación aplicable a la relación existente entre las partes, denunciando la infracción del artículo 2.1º del ET y artículo 1.2 del RD 1382/1985 , a fin de que se aplique la calificación de relación laboral especial de alta dirección; por parte del demandante, se formulan tres motivos de censura jurídica, el primero de ellos dirigido a denunciar la infracción de nada menos que nueve artículos de la Constitución Española ( artículos 10, 14, 18, 20, 21, 24, 28, 44 y 48 ) en relación con los artículos 55 y 56 del ET , a fin de que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales; asimismo, se denuncia la infracción de los artículos 56 y 57 del ET en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por entender improcedente el descuento del período de 1.4.2005 a 4.3.2008 en salarios de tramitación y, finalmente, infracción del artículo 1.2 del ET en relación con el artículo 44 del mismo texto legal.

Iniciando el análisis por la censura jurídica que formula la empleadora, hemos de tener presente que es un hecho pacífico el relativo al reconocimiento de una antigüedad en la prestación de servicios de 20 de mayo de 1993, como administrador de Llor SCCL, fecha previa a la suscripción del contrato temporal a tiempo parcial de 16.2.1994 y al posterior contrato de "alta dirección" de 28 de febrero de 1997, siendo también pacífico que las funciones realizadas han sido idénticas desde el principio; así las cosas, la circunstancia de que cuatro años después del inicio del vínculo se suscribiera un contrato que se dice amparado en el RD 1382/1985 y se califica de "alta dirección" no es elemento definitorio de la naturaleza de la relación, sino que, como ya señala acertadamente la juzgadora de instancia, debe examinarse el real contenido de ese vínculo.

Al demandante se le atribuye desde el inicio de la relación la "categoría" de administrador de la institución, institución dedicada a la enseñanza privada, y el Convenio Colectivo de la Enseñanza Privada de Cataluña recoge dentro del elenco de personal laboral, no docente, el administrador o jefe de administración del centro, que viene definido como la persona que tiene a su cargo la dirección administrativa y/o la secretaría del centro, de la cual responde ante el titular del centro; consta que el demandante disponía de poderes, mancomunados con los Sres. Juan Luis y Valentín , Presidentes del Consejo Rector y del Patronato de la Fundación, respectivamente, así como que el Reglamento de Régimen Interior define al administrador como responsable de la gestión económica de la Institución, en dependencia directa del Consejo Rector y coordinadamente con el Director de las Institución, de manera que el área económico-financiera era responsabilidad del demandante.

Lo que caracteriza la relación laboral de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, de modo que el personal de alta dirección ha de actuar con poder correspondiente al núcleo organizativo de la empresa y a sus objetivos generales, y con plena autonomía y responsabilidad. Asimismo, el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía de su ejercicio, sólo subordinado al órgano de rector de la sociedad, y ciando se ejercen poderes empresariales en áreas funcionales limitadas, no puede calificarse de alta dirección, por no existir funciones de rectoría superior en el marco de la empresa.

Esta Sala coincide con la juzgadora de instancia en el carácter ordinario de la relación laboral que une a las partes, dado que el demandante únicamente ha ejercido funciones de gestión ejecutiva, propias del jefe de administración o administrador del centro, en los términos definidos por el convenio colectivo de aplicación, sin que sea de apreciar el grado de iniciativa y autonomía imprescindible para poder hablar de alta dirección, ni menos aún el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, por lo que debe ser rechazada la censura jurídica formulada por la Fundación LLor.

QUINTO.- Entrando a conocer del recurso formulado por el trabajador, dedica el mismo los folios 19 y 20 de su escrito de formalización a insistir, innecesariamente, en el carácter ordinario de la relación laboral, extremo ya establecido de forma expresa por la sentencia de instancia, y en el segundo apartado discrepa de la afirmación judicial de inexistencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, sosteniendo que las imputaciones realizadas en octubre de 2003 carecían de toda base y que, además, en la comunicación extintiva no se le indica motivo alguno del cese, lo que a su juicio es prueba evidente de la nulidad que invoca.

A la vista de tales alegaciones debemos recordar que , si bien es cierto que en el mes de octubre de 2003 se remite una comunicación escrita al demandante en la que se le imputa haber efectuado operaciones de banca electrónica de manera irregular, la comunicación empresarial de la decisión extintiva se produce meses después, en fecha 4 de junio de 2004, en forma de "desistimiento", no como despido, distinción importante, dado que la empleadora actúa en el convencimiento del carácter laboral especial, de alta dirección, del vínculo, y, en consecuencia, ampara su decisión en el RD 1382/1985; el artículo 11 del RD citado permite poner fin a la relación por diferentes vías, entre otras, el desistimiento, que conforme al tenor literal del artículo 11.1º , debe ser notificado por escrito , con un preaviso de tres meses, y dejando bien clara la decisión de desistir, en cuyo caso no es necesaria la alegación o indicación de motivo alguno en concreto, exigencia que sí es de aplicación cuando se opta por la vía del despido, en la que debe consignarse necesariamente cuál es la causa de adoptar esa decisión, so pena de constituir un despido improcedente por defecto de forma.

En el presente caso, la entidad empleadora optó por desistir de la relación, de ahí que no indicase causa, ni efectuase imputación alguna de incumplimiento contractual al demandante, siendo calificada la decisión como despido improcedente exclusivamente por la naturaleza ordinaria del vínculo, que impide la válida extinción por vía del desistimiento.

SEXTO.-Descartada la nulidad en base a la no alegación de causas, hemos de analizar la denuncia de vulneración de los derechos establecidos en nueve preceptos de nuestro texto constitucional, a saber, derecho a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 ), derecho a la no discriminación ( artículo 14 ), derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen ( artículo 18 ), derecho a la libertad de expresión ( artículo 20 ), derecho de reunión ( artículo 21 ), derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 ), derecho a la sindicación ( artículo 28 ), acceso a la cultura (artículo 44 ) y participación de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural ( artículo 48 ).

Resulta sorprendente la apabullante cita de normas constitucionales infringidas, pero el éxito de la pretensión de nulidad de un despido no pasa por batir un récord en cuanto a cita de derechos fundamentales supuestamente vulnerados, sino que depende de la aportación por el demandante de , como mínimo, un principio de prueba o indicios racionales de esa actuación empresarial contraria a sus derechos fundamentales, prueba indiciaria que la Juez de instancia considera inexistente.

Como ha venido declarando el Tribunal Constitucional (por todas, Sentencia de 25 de noviembre de 1995 , que realiza un estudio detallado de la doctrina del propio Tribunal), «cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido (SSTC 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 42/1992 )». En la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 136/1996 de 23 de julio de 1996 , se precisa que «para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legitima causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales». En tal sentido, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998 , con cita de la de la propia Sala de 7 de marzo de 1997 , lo que se exige del demandante no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación, precisándose (entre otras, STS 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1996 ), que «los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia».

Coincidimos plenamente con la juzgadora de instancia en la afirmación de que el demandante, ahora recurrente, no ha aportado indicio alguno de esas supuestas infracciones de derechos constitucionales, constando por el contrario que la relación entre las partes en conflicto se ha ido degenerando progresivamente, especialmente a partir de la ruptura del vínculo laboral, como consecuencia de las diversas denuncias penales entrecruzadas, pero que son posteriores en el tiempo a la decisión extintiva, de ahí que sea imposible considerar ésta como represalia frente a aquellas.

SÉPTIMO.- Sostiene el recurrente que no procede efectuar descuento alguno en el período de salarios de tramitación, respecto del tiempo en que estuvo suspendido el procedimiento por la existencia de una causa penal por supuesta falsedad documental, denunciando la infracción de las previsiones de los artículos 56 y 57 del ET en relación con el artículo 24 de la Constitución.

La sentencia de instancia excluye del devengo de salarios de tramitación el período en que han estado suspendidas las actuaciones a causa del procedimiento penal, si bien no esgrime argumento alguno para justificar tal exclusión, no constando tampoco que el demandante manifestase renuncia a los salarios de tramitación de tal período, por lo que en recta aplicación del artículo 56 del ET asiste la razón al recurrente, y debe establecerse la condena de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la notificación de sentencia.

Esta tesis viene avalada por la doctrina unificada del TS, que en sentencias, entre otras, de 11 de mayo de 2004 ( RCUD n º 4590/2003 ) , si bien analizando el alcance del artículo 57 del ET en relación con el artículo 119 de la LPL , señala que tanto la interpretación gramatical del precepto como la sistemática conducen a la no exclusión del período durante el que se tramitó el proceso penal. Gramaticalmente, porque la única precisión que contiene en el precepto legal esta referida al tiempo que dure la suspensión para acreditar la presentación de la querella, sin mención al tiempo posterior a la presentación e invertido en la tramitación del proceso penal. Sistemáticamente el mandato del artículo 119 contiene una excepción al principio general de abono de los salarios de tramitación por el Estado cuando la sentencia se dicte después de los 60 días hábiles, que se establece en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y, como tal excepción ha de ser objeto de una interpretación estricta. Pero es que, además, la interpretación histórica conduce al mismo resultado. La redacción del artículo 119 de la LPL en sus actuales términos fue introducida por primera vez en la LPL de 1990 . La precedente, la de 1980, establecía la exclusión de «el tiempo que dure la suspensión a que se refiere el párrafo segundo del artículo 77 de la Ley de Procedimiento Laboral ». Bajo el imperio de esa norma se excluía todo el período y, la nuevamente promulgada se limitó, exclusivamente, al correspondiente al tiempo transcurrido entre el acuerdo de suspensión de las actuaciones en la causa por despido y la presentación de la querella en causa criminal.

En consecuencia, debe estimarse este motivo de censura jurídica y descartar toda exclusión del período de salarios de tramitación en relación con la tramitación de la causa penal.

OCTAVO.- El último de los motivos de suplicación formulado por el trabajador se dirige a denunciar la infracción, por errónea interpretación, del artículo 44 del ET, postulando la condena solidaria de las dos entidades demandadas.

La sentencia de instancia declara probado que en fecha 17 de junio de 1996 , la cooperativa cedió a la Fundación Llor, creada el 14 de febrero de 2005, los derechos y deberes que le pertenecían por su actividad educativa, constando que la Fundación LLor tiene como finalidad dirigir y administrar la institución familiar Llor que integra el Centro Docente y Escola LLor, y siendo un hecho incontrovertido que desde ese momento la prestación de servicios se realiza exclusivamente para Fundación LLor, debe ratificarse la absolución de la cooperativa codemandada.

NOVENO.- En aplicación del artículo 233 de la LPL , se imponen las costas procesales a la entidad recurrente, incluyendo la suma de 300 ? como honorarios del abogado del demandante, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por FUNDACIÓN LLOR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el formulado por Don Donato , y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 19 de los de Barcelona el día 14 de julio de 2007 en el procedimiento n º 721/2004, a los solos efectos de dejar sin efecto la exclusión del período de 14.2.2005 a 4.3.2006 del devengo de salarios de tramitación, y con imposición de las costas procesales a FUNDACIÓN LLOR, incluyendo la suma de 300 ? como honorarios del abogado del trabajador recurrido y con pérdida del depósito efectuado para recurrir al que, una vez firme esta sentencia, se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.