Sentencia Social Nº 3835/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 258/2009 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0026470

RM

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 12 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3835/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Fátima frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 14 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 413/2008 y siendo recurridos Mutua Asepeyo, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Laboratorios Dermofarm, S.A. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de mayo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Debo desestimar y desestimo las pretensiones de la demanda rectora de las presentes actuaciones, promovida por Fátima frente a Instituto Nacional de , a quienes absuelvo de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Fátima , nacida el día 12 de marzo de 1954 y con DNI NUM000 , se encuentra afiliada a alta en el Régimen General.

2.- Fátima presta servicios retribuidos por cuenta de Dermofarm SA desde el día 22 de septiembre de 1969, categoría profesional de operaria, grupo profesional 3.

3.- Dermofarm SA tenía cubierta la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales con Asepeyo hasta el día 30 de abril de No existe informe de descubierto.

4.- La actora sufrió un accidente de trabajo el día 20 de enero de 2006. Permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales desde el día 24 de enero de 2006 hasta 26 de marzo de 2006 y desde 12 a 30 de marzo de 2007.

5.- En fecha 14 de marzo de 2006 se practicó ecografía de hombro derecho de la actora con el resultado de tendón de la porción larga del bíceps de morfología, ecoestructura y situaciones normales, el manguito de los rotadores era de morfología y grosor normales, ecoestructura sin alteraciones significativas si observarse signos de ruptura, pequeño aumento del líquido en bursa subacrmio subdeltoidea. La orientación diagnóstica fue de discreta bursitis subacromio- subdeltoidea derecha.

6.- La actora ingresó el día 13 de agosto de 2007 para intervención quirúrgica con orientación diagnóstica de ruptura del manguito de los rotadores de hombro derecho mediante artroscopia. Se localizaron los siguientes hallazgos: ruptura parcial de carácter leve 1/2 cm del supraespinoso y - del 20% de profundidad, importante impingement subracromial, acromión tipo 2. Se procedió a acromioplastia y desbridamiento de la lesión humeral.

7.- Instado el inicio de actuaciones en torno a la determinación de contingencia y tramitado el correspondiente expediente administrativo con audiencia de las partes interesadas, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 20 de noviembre de 2007 con el siguiente resultado: rotura de tendón-ganglión intramuscular + bursitis.

8.- La Resolución de 12 de febrero de 2008 declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado por Fátima el día 2 de abril de 2007 derivaba de enfermedad común y que era el INSS la Entidad Gestora responsable del pago de la prestación hasta el día 30 de abril de 2007 y Mutua Asepeyo desde el día 1 de mayo de 2007. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.

9.- La profesión habitual de Fátima es la de operaria fabricación en línea de cosmética. En la realización de su trabajo exige movimientos repetitivos si bien no comporta la elevación de los brazos por encima de la horizontal de 90º. El trabajo se ejecuta mediante rotación entre diferentes puestos. Los pesos manipulados pueden alcanzar hasta los dos kilogramos.

10.- La base reguladora diaria no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 52'25 ?.

11.- Fátima acredita las siguientes dolencias y secuelas: acromión tipo II de Bibligiani, acromión tipo II, pequeña ruptura por ganglión intramuscular que motivo artroscopia, practicándose artropastia y desbridameinto humeral."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Mutua Asepeyo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión se alza en suplicación la parte actora,articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y ha sido impugnado por la Mutua.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se declare que el proceso de incapacidad temporal de 2.4.2007 , deriva de enfermedad profesional.

Al amparo del art 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión del hecho probado noveno de conformidad con el dto 15,1 proponiendo la siguiente redacción:

La profesión habitual de Fátima es la de operaria fabricación en línea de cosmética. En la realización de su trabajo exige movimientos repetitivos que sí conllevan la elevación de los brazos por encima de la horizontal de 90°, así como por encima de la cabeza. El trabajo se ejecuta mediante rotación entre diferentes puestos. Los pesos manipulados pueden alcanzar los 15,750 kilogramos.

Se desestima la revisión del hecho probado noveno en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia,ya que en el fundamento primero de la sentencia establece que los hechos probados son el resultado de la pruebas, el interrogatorio de la empresa, pericial médica y documental ,en aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 5 septiembre que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 1999918 ) ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 116 de la LGSS , y jurisprudencia que cita .

El motivo lo justifica en que la enfermedad de la actora está en el listado de enfermedades profesionales.

Al haber sido desestimado la revisión del hecho probado noveno en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia, se queda sín fundamento la infracción del art citado y la jurisprudencia.

Al establecer el art 116 de la Ley General de la Seguridad Social :

Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

Por ello, partiendo de las dolencias que recoge el "factum" de instancia,que permanece inalterado en el ordinal undécimo consistentes en aromión tipo II de Bibligiani, acromión tipo II, pequeña ruptura por ganglión intramuscular que motivo artroscopia, practicándose artropastia y desbridamiento humeral.

En nexo causal con la profesión habitual que es la de operaria fabricación en línea de cosmética, pues en la realización de su trabajo exige movimientos repetitivos si bien no comporta la elevación de los brazos por encima de la horizontal de 900.El trabajo se ejecuta mediante rotación entre diferentes puestos. Los pesos manipulados pueden alcanzar hasta los dos kilogramos.

No puede por ello calificarse derivada de enfermedad profesional la baja médica de la actora de 2.4.2007, pues la profesión no lleva consigo posturas forzadas o movimientos repetitivos a los que se refiere el listado de enfermedades profesionales,ya que el estudio ergonómico aportado que el recurrente ,pone de manifiesto que existen rotaciones de personal en la mayoría de los puestos de trabajo cada hora, exceptuando los puestos de maquinistas,y lo corrobora el documento aportado por la empresa en la descripción de funciones de la trabajadora.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia, ya que la baja médica de fecha 2.4.2007 deriva de enfermedad común.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Fátima , contra la sentencia del Juzgado social 15 de BARCELONA, autos 413/2008, de fecha 14 de julio de 2008 , seguidos a instancia de aquélla contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DERMOFARM S.A, MUTUA ASEPEYO, en reclamación de incapacidad temporal, determinación de contingencia, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.