Sentencia SOCIAL Nº 3835/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2931/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8042270
F.S.
Recurso de Suplicación: 2931/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 14 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3835/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Donato frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Barcelona de fecha 14 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 901/2014 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y SERVEIS PENEDES SA. Ha actuado como
Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-9-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: Que, teniéndola por desistida frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa SERVEIS PENEDÉS, SA., y desestimando la demanda interpuesta por Don Donato contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO .- El demandante, nacido el día NUM000 de 1959, se encuentra en situación de asimilada al alta en el Régimen General la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de expendedor de gasolina (no controvertido).



SEGUNDO .- El actor formuló solicitud de las prestaciones de incapacidad permanente en fecha 9 de mayo de 2014, siendo reconocido por el ICAM, con motivo de tal petición, en fecha 16 de junio de 2014, organismo que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Diabetes mellitus secundaria a pancreatopatía en tractament d'insulina y ADO'S. Pancreatitis crónica sense signes de complicació aguda ni patología incapacitant en l'actualitat. Petita hèrnia de hiatus i RGE grau II tractac amb omeprazol. Litiasi renal dreta sense clínica aguda en seguiment per urología. Fístula rectal intervinguda al 2004 sense clínica aguda', concluyendo que no hay presunción de incapacidad permanente (expediente administrativo: solicitud, folios 47-48 e informe del ICAM, folios 55 vuelto y 56, que se da por reproducido).



TERCERO .- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 02/07/2014, previo dictamen propuesta de la CEI, en base al mismo diagnóstico del ICAM, se declaró que las lesiones del actor no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente (resolución, al expediente administrativo, folio 50, por reproducida).



CUARTO .- Interpuesta reclamación previa por el actor en 23/07/2014, se dictó en fecha 09/09/2014 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la anterior (resolución denegatoria, a folios 9-10 y resolución denegatoria y reclamación previa, al expediente administrativo, folios 56 vuelto-57 y 60 a 62, por reproducidas).



QUINTO .- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1.168 € mensuales (cálculo, al expediente administrativo, folio 51, no controvertido).



SEXTO .- El actor presenta: -Diabetes mellitus secundaria a pancreatopatía, en tratamiento con insulina. -Pancreatitis crónica sin complicaciones. -Pequeña hernia de hiato y reflujo gastroesofágico, grado II, en tratamiento. -Litiasis renal derecha, en seguimiento por urología. -Fístula rectal recidivante, intervenida quirúrgicamente en varias ocasiones (informe del ICAM, folios 55 vuelto-56, informes médicos aportados por la parte actora, folios 94 y 100 a 114, informe médico del INSS, folio 128 y pericial médica, a propuesta de ambas partes).

SÉPTIMO .- El actor desarrolla la actividad relativa al personal que está al frente de un establecimiento de expendeduría de gasolina, gasóleos y derivados y que viene descrita en el informe aportado por la parte actora (informe, a folios 95 a 99, que se da por íntegramente reproducido).

OCTAVO .- El actor fue despedido en abril/2014 por causas objetivas relacionadas a su estado de salud, aunque se considera que es apto para su trabajo, con restricciones (carta de despido, a folios 123 a 125, que se da por íntegramente reproducida).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO. - Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Donato , invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 137.4 de la LGSS .

La recurrente considera que las dolencias que padece el actor lo hacen tributario de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de expendedor de gasolina, que requiere bipedestación y deambulación prolongadas.

No obstante, las pretensiones de la recurrente no pueden ser estimadas por cuanto debemos decir que la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber pretendido la recurrente revisión fáctica), el actor padece : Diabetes mellitus secundaria a pancreatopatia, en tratamiento con insulina. -Pancreatitis crónica sin complicaciones. -Pequeña hernia de hiato y reflujo gastroesofágico, grado Il, en tratamiento. -Litiasis renal derecha, en seguimiento por urología. -Fístula rectal recidivante, íntervenida quírúrgicamente en varias ocasiones . Consta además en fundamentos de derecho con valor de hecho probado que en el informe pericial médico de la parte actora concluye que la limitación funcional que presenta el trabajador es para la bipedestación y deambulación prolongadas, sin referirse a otras limitaciones. Aún una parte importante de la actividad el actor la desarrolla sentado, cobrando en caja todo tipo de ventas, tanto de gasolina y otros combustibles, que normalmente se sirven los propios clientes, como de otros productos que también recogen los clientes. Y aunque tenga que realizar algunas actividades fuera de la caja, su desarrollo en ningún caso comporta que la bipedo- deambulación sea permanente, ni siquiera prolongada en el tiempo. Y prueba de ello es que la propia carta de despido recoge que el trabajador es apto para su puesto de trabajo, aunque con restricciones. Estas restricciones se refieren, según la carta de despido, a no poder trabajar de noche, o a precisar de un espacio para administrarse su medicación, además de presentar una situación de malestar.

Con estas dolencias, limitaciones y teniendo en cuenta cómo se desempeña su trabajo, no podemos entender que el actor esté limitado para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de expendedor de gasolina, pues la misma no requiere de bipedestación y deambulación prolongadas.

Por lo expuesto, debe ser desestimado el recurso confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Donato , contra la sentencia del juzgado social 1 de BARCELONA, autos 901/2014-1, de fecha 14 de diciembre de 2016, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la empresa SERVEIS PENEDÉS S.A. en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.