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29/11/2013
Sentencia Social Nº 384/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2212/2009 de 19 de Marzo de 2012
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Orden: Social
Fecha: 19 de Marzo de 2012
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: TOUBES TORRES, RAMON JESUS
Nº de sentencia: 384/2012
Núm. Cendoj: 35016340012012100742
Encabezamiento
Procedimiento: Recurso de suplicaciónSENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ
Magistrados
D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ
D./Da. RAMON TOUBES TORRES (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de marzo de 2012.
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Apolonio contra Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2008 dictada en los autos de juicio no 148/2006 en proceso sobre Prestaciones, y entablado por D. Apolonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MINISTERIO DE DEFENSA.
El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMON TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La parte actora, nacido el NUM000 /1934, solicitó del INSS el 2/6/1994, el reconocimiento de prestación de jubilación.
SEGUNDO.- El INSS, mediante Resolución de 16/6/1994, concedió al actor la prestación de jubilación, con una base reguladora de 58.092 ptas. , con un total de anos cotizados de 22, con efectos del 8/3/1994 y un porcentaje de la base reguladora del 44 %.
TERCERO.- El actor ingresó como voluntario en el tercio D. Juan de Austria 3o de la Legión, el 4/3/1955, licenciándose el 17/3/1958, reenganchándose el 28/3/1958, licenciándose el 15/3/1961, y reenganchándose de nuevo el 30/8/1962, licenciándose por fin de compromiso el 30/8/1965, lo que hace un total de tiempo de servicio de 14 anos y 339 días, pues de ellos prestó sus servicios en la Provincia del Sáhara espanol, 5 anos y 352 días y conforme al Real Decreto Ley de 27/9/1940 se abona como doble el tiempo de servicio en la provincia del Sáhara.
CUARTO.- De este período temporal 9 meses lo fueron en cumplimiento del servicio militar obligatorio. El actor no adquirió la condición de profesional de las Fuerzas Armadas.
QUINTO.- La actora interpuso reclamación previa con fecha 5/4/05, la cual fue desestimado de modo expreso, mediante Resolución de 27/12/05, invocando que el tiempo de prestación que exceda del obligatorio, podría considerarse como de servicio efectivo al Estado, y en consecuencia, computarse para el reconocimiento y el cálculo de la pensión de Clases Pasivas o de Seguridad Social, en la medida en que, quien lo ha realizado acredite después la condición de funcionario y pertenezca a la personal de que se trate.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Apolonio , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MINISTERIO DE DEFENSA, sobre PRESTACIONES DE JUBILACIÓN, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones frente a la misma formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.'
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
Fundamentos
PRIMERO.- La parte demandante interesaba que se adicionaran, a efectos del reconocimiento de mayor porcentaje en su pensión de jubilación, los anos durante los que prestó servicios para el Ejército espanol, durante 14 anos. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.
SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del Real Decreto Ley de 27 de Septiembre de 1940 y artículo 32 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado. Según este último precepto, a todos los efectos de Clases Pasivas, se entenderán como anos de servicio efectivo al Estado aquellos que:
a) El personal comprendido en este capítulo permanezca en servicio activo en algún Cuerpo, Escala, plaza, empleo o categoría.
b) El personal de que se trata haya permanecido en situación de servicios especiales y en las extinguidas de excedencia especial o supernumerario, así como en situación de excedencia forzosa y en las situaciones militares que resulten legalmente asimilables a todas éstas.
Sin perjuicio de lo dicho en la letra b) núm. 1 de este precepto, no se entenderá como de servicios al Estado, a los efectos indicados en el núm. 1 del presente artículo, el tiempo que permanezca el personal correspondiente en filas prestando el servicio militar obligatorio ni el tiempo equivalente a éste, si prestara dicho servicio militar en cualquiera otra forma o siendo alumno de alguna Escuela o Academia Militar.
Tampoco se entenderá como de servicios al Estado, a los efectos indicados, el tiempo de permanencia del personal correspondiente en el desempeno de la prestación social sustitutoria.
El tiempo que exceda de los períodos mencionados en el párrafo anterior y que permanezca el personal de que se trata prestando el servicio militar o como Caballero Cadete, Alumno o Aspirante de Escuelas y Academias Militares se entenderá, a todos los efectos, como de servicios al Estado, que se considerarán como Clase de Tropa o Marinería.
Alega el recurrente que el tiempo que prestó sus servicios en el Ejército y que sobrepasa la duración del servicio militar obligatorio debería computarse a los efectos de la aplicación del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, sobre Cómputo recíproco de cuotas entre Regímenes de Seguridad Social, esto es, la cuestión litigiosa se centra en determinar si es o no computable el período que excedió de la duración normal del servicio militar obligatorio, a efectos de incrementar el porcentaje de anos cotizados para tener derecho a pensión de jubilación en el Régimen general.
Pues bien, la cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Sala en sentido negativo. Así, en sentencia de 14-12-2009 dijimos que 'Como afirma el TSJ de Cataluna en sentencia de 8 de julio de 2008 cuyo criterio compartimos el periodo que excede de la duración normal y ordinaria del servicio militar obligatorio solo puede computarse en el régimen general de la seguridad social en la medida en que pueda ser considerado como cotizado por las Clases Pasivas del Estado, en aplicación de la mecánica que regula el cómputo recíproco de cuotas entre ambos regímenes, y esta circunstancia solo se produce cuando se dan las requisitos previstos en dicha normativa que condicionan tal derecho a la condición de funcionario del interesado, lo que no se produce en el caso de autos.
Como decimos en nuestra sentencia de 21 de junio de 2007 'Ya el Juzgador de instancia en el tercer párrafo del correlativo Fundamento de Derecho hacía mención de la ausencia de disposición legal o aun reglamentaria que previera la prestación del servicio militar obligatorio como situación que diera lugar a la obligación de cotización a la Seguridad Social. Se citan disposiciones posteriores a la Constitución Espanola y se omiten otras como el R.D. 247/2001 de 9 de marzo que reguló el adelanto de la suspensión de la prestación del servicio militar obligatorio para el 31 de diciembre del ano 2001. Pero ha de advertirse que la prestación de aquel en época preconstitucional no presentaba la analogía pretendida con el actual y por imperativo del art. 9-3 de la Constitución se consagra en nuestro Derecho el principio de irretroactividad de las normas y el de seguridad jurídica, de tal suerte que lo que esta proscrito es la aplicación de la norma actual a situaciones que despliega y aportaron del efectos antes de su entrada en vigor de ella. Por la otra preceptiva ha de resaltarse que la similitudes propias del servicio militar obligatorio con las prestaciones personales obligatorias, mas respecto a éstas es tajante la exclusión que de las mismas hace el artículo 1-3b) de la Ley Estatuto de los Trabajadores y que la cobertura de la Seguridad Social respecto a ellas se limita a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La prestación por el actor del servicio militar se produjo entre las fechas indicadas de 01-07-1962 a 01-03-1964 y en dicho periodo ninguna norma legal imponía la obligación al Estado de cotizar por aquellos que lo prestaban y en consecuencia el recurso debe decaer igualmente'.
En el caso enjuiciado ni siquiera consta que se cotizara por el actor durante el periodo de 1-8-1963 y 4-6-1970 en que se reenganchó en el ejército.
Lleva razón el Magistrado 'a quo' cuando afirma que aunque el art.2 del Real Decreto Legislativo 670/1987 Texto Refundido de Clases Pasivas considera inicialmente tanto al profesional, sea o no de carrera» (letra b) como al personal que cumpla el servicio militar en cualquiera de sus formas (letra j) como susceptible en término devengar derechos pasivos por inclusión en el ámbito de cobertura del régimen de Clases Pasivas , tal susceptibilidad no se llega a concretar respecto del supuesto en que se halla el demandante y en todo caso carece de efectos retroactivos y menos a retraer sus efectos a los anos . Como expresa la sentencia recurrida, es significativo que el arto 3.l.d) del Texto Refundido sólo contemple a los que estuviesen cumpliendo el servicio militar con posterioridad a 31 de diciembre de 1984, a los que será de aplicación contenida en la referida norma pero no hay remisión expresa a la normativa anterior para quienes hubieran terminado su servicio militar con anterioridad.
Argumenta además la sentencia y la Sala lo comparte, que la normativa vigente en el momento en que el hoy actor prestó servicio militar y procedió a reengancharse en el Ejército de tierra (entre 1-8-1963 y 4-6-1970) y que excedían del servicio militar obligatorio, era el Estatuto de Clases Pasivas y Reglamento para su aplicación, aprobados por Reales Decretos de 22 de octubre de 1926 y 21 de noviembre de 1927 y convalidados con fuerza de Ley por Ley de 29 de septiembre de 1931 .De las expresadas normas se infiere que el personal encuadrable en la llamada Clase de Tropa (Soldados y Cabos segundos y primeros) podía devengar las pensiones a favor de familiares y también las pensiones extraordinarias pero no, en ningún caso, la pensión de retiro ordinaria.
Respecto de ésta es significativo que el arto 23 del Estatuto de Clases Pasivas considere «servicios abonables para los efectos del retiro de los empleados militares a que se refiere este título: 1o los prestados efectivamente, día por día, en los diferentes Cuerpos y Clases del Ejército ... » Y entre ese personal parece claro que sólo se incluye a los Jefes y Oficiales (art. 33), a los Suboficiales ( art. 34) y a los Sargentos ( art. 35), requiriéndose para el senalamiento de haber mínimo de retiro, veinte anos de servicios abonables. Y esta exclusión de la Clase de Tropa es coherente con el resto de la regulación del voluntariado cuya permanencia en filas era limitada temporalmente. La Ley de 22 de diciembre de 1955 en concreto y respecto del Ejército de Tierra establecía que la duración del compromiso del voluntario era de veinte meses. Cuando la clase de tropa, procedente de voluntariado o de reemplazo forzoso, hubiese cumplido veinte meses de servicios interrumpidos en filas (art. 4) podían obtener uno (para Soldados) o dos (para Cabos, incluido el que hubieran podido obtener como Soldado) períodos de reenganche de duración bienal. La duración máxima del reenganche era, pues, de cuatro anos.
Dicho lo que antecede es claro, que quienes como el actor, se reengancharon en el Ejército no podían devengar derechos pasivos de retiro ordinario con arreglo a la expresada normativa porque tenían vedada la prestación de servicios más allá de cuatro anos y para el devengo de aquéllos era preciso un mínimo de veinte anos. La expresada situación no puede confundirse con la del cómputo del tiempo de prestación de servicios en virtud de reenganche cuando el militar posteriormente permaneciera en Clases, Cuerpos o Escalas que sí estaba previsto que pudieran devengar tal clase de pensión. Ni tampoco con el cómputo de dicho período, excluido el período de servicio militar obligatorio, a los efectos de determinar los «servicios prestados» y el número de trienios que se integra en el haber regulador de las pensiones de los funcionarios militares.'
Esta misma postura ha sido seguida por sentencias como la de 7-2-08 del TSJ de Castilla La Mancha, que establece que 'el art. 1o del RD de 1991 establece el ámbito subjetivo del cómputo recíproco de cotizaciones que regula, de forma que el mismo abarca por un lado el régimen de Clases Pasivas y por otro el Régimen General y los regímenes Especiales del Sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido el cómputo recíproco en el caso de diversas entidades existentes antes del 1/1/67 , y que debían calificarse como sustitutorias del régimen común, que a la sazón era el Sovi, y llamadas a integrarse en ellas; así, conforme a la STS 5/10/2005 y las que cita, se ha admitido el cómputo de las cotizaciones respecto de Montepío Nacional del Servicio Doméstico ( STS 7/5/97 ), a la Caja Provincial de Pensiones de Trabajadores portuarios ( STS 9/12/2002 ), al Montepío Marítimo Nacional (26/3/2002 entre otras) y a la Munpal ( STS 5/10/2005 ), entidades todas que caben dentro del ámbito del RD 691/1991, pues se trata bien de regímenes especiales o sus antecedentes (tales como el Montepío nacional del servicio Doméstico), o bien de entidades sustitutorias llamadas a integrarse en el Régimen general. Lo que no es el caso del Régimen de Clases pasivas, propias de los funcionarios del estado, respecto del que solo pueden computarse, como se ha dicho, las efectuadas en el régimen general, especiales o sustitutorios.
Por tanto, el periodo que excede de la duración normal del servicio militar obligatorio tal y como consta en el inalterado relato del hecho probado segundo, no es posible computarlo pues el actor no tiene la condición de funcionario (ni con anterioridad ni con posterioridad) por lo que no es posible el reconocimiento de la prestación de jubilación contributiva'.
En este mismo sentido se pronuncian sentencias del TSJ Cataluna de 22-4-2009 y de 3-4-2008 , según la cual 'el actor 'no ostenta la condición de profesional de las Fuerzas Armadas', como presupuesto para incluirse en el ámbito de las Clases Pasivas , así se evidencia del art. 2.1.b) del relegislativo 670/87 que ad litteram senala que el ámbito personal de cobertura del Régimen de Clases Pasivas : 'El personal militar profesional ....' Y por lo tanto si no tiene tal condición y no puede estar incorporado dentro del citado Régimen de Clases Pasivas, no puede entenderse vulnerado el RD 691/91 sobre cómputo recíproco de cotizaciones, ya que requiere que el beneficiario hubiera cotizado a diferentes regímenes de la S.S. incluido el sistema de Clases Pasivas del Estado, lo que no acontece en el caso de autos.
Finalmente, el Tribunal Supremo también ha tenido ocasión de pronunciarse, y así, en sentencia de 10-9-10 , ha dicho que 'en asuntos prácticamente iguales al presente, hemos decidido en nuestras sentencia de 9 y 23 de noviembre de 2009 ( R. 1099/09 y 1152/09 ) y 3 de febrero de 2010 (R. 1444/09 ), porque aquí tampoco existía ninguna disposición que asimilara a período cotizado el del servicio militar , ni que estableciera la obligación de cotizar durante el mismo, tanto si se prestaba durante el correspondiente reemplazo como si se hiciera en otras fechas bajo la denominación de 'voluntario', pero sin que el demandante llegara a ostentar en ninguno de ambos supuestos la condición de militar profesional ni la de funcionario o empleado público.
En efecto, ni la ya derogada Ley de 8 de agosto de 1940 (BOE 22/8/1940), de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército, ni su Reglamento provisional aprobado por Decreto de 6 de abril de 1943 (suplemento al BOE de 3-7-1943), normas conforme a las cuales hubo de prestar el demandante el servicio militar durante casi dos anos, asimilaron tal período al trabajo por cuenta de los Institutos armados ni contemplaron obligación alguna de las autoridades militares en orden a una supuesta afiliación, alta o cotización de los soldados a cualquier sistema de cobertura social pública o privada. En los artículos 338 a 358 del referido Reglamento se regula en detalle, y de manera ciertamente compleja, la institución de los 'voluntarios' y en tales preceptos puede advertirse la absoluta identidad, en lo referente a la innecesariedad de alta y/o cotización en cualquier sistema de previsión social pública, entre quienes prestaban el servicio militar 'obligatorio' y los voluntarios 'sin premio', ninguno de los cuales tuvo nunca carácter o naturaleza profesional.
Como puso de relieve desde antiguo la doctrina científica de la época,'según la Ley de Reclutamiento y Reemplazo del Ejército de 8 de agosto de 1940(art. 10 ), los voluntarios convienen con la Administración un contrato que no pueden rescindir hasta pasar y transcurrir el tiempo pactado; no se olvide, sin embargo, que en nuestro sistema no hay verdaderos voluntarios, por la sencilla razón de que la prestación del servicio militar es una prestación obligatoria; el voluntario lo único que decide libremente es el comienzo adelantado de la prestación y quizá el lugar en que se realiza ésta'.
La distinción que en aquella vieja normativa se hacía entre el servicio militar voluntario y el obligatorio no excluía la obligatoriedad real, en todo caso, de la totalidad de la prestación militar pues la 'voluntariedad' sólo hacía referencia a la posibilidad de prestar el servicio antes de las fechas propias del reemplazo normal del soldado, dándole la oportunidad de obtener condiciones menos gravosas, como, por ejemplo, la elección de destino o incluso el recorte en la duración de la prestación efectiva, pero sin que ello supusiera en absoluto la alternativa de incorporarse o no a filas (verdadera voluntariedad), ni mucho menos que la denominada prestación 'voluntaria' adquiriera alguna connotación funcionarial que pudiera determinar cualquier tipo de cotización.
El artículo 3o de la Ley de 8 de agosto de 1940 estableció una duración de 24 anos del servicio militar , distribuidos en un primer plazo variable ('reclutas de Caja'), otro de 2 anos de 'Servicio en filas' y un tercero ('Reserva') hasta completar los 24 de servicio. El artículo 10o contemplaba el 'voluntariado' con la previsión de que 'se admitirán soldados voluntarios, sin premio, como actualmente, si bien por el plazo mínimo de tres anos, no pudiendo, hasta cumplirlo, rescindir por causa alguna el compromiso contraído'. De forma muy parecida o, mejor, con la misma filosofía, la posterior regulación de la
Tanto entonces como después, incluso tras la aprobación de la
Es claro, pues, que durante todo el período en el que el demandante realizó su servicio militar nunca estuvo comprendido en el ámbito de cobertura de cualquier sistema público de previsión social y, precisamente por las fechas en las que sirvió en el Ejército, anteriores con mucho al 31 de diciembre de 1984, tampoco le resultaba de aplicación ( art. 3.1.d) el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.
Es más, al margen de los derechos de protección a la salud o a la asistencia sanitaria durante la prestación militar que pudieran derivarse de la
Y si no hubo cotización, ni la más mínima obligación de efectuarla, mal puede reconocerse el cómputo recíproco que se estableció en 1973 'entre aquellos Regímenes Especiales de la Seguridad Social que, sin haberlo reconocido expresamente entre sí en sus respectivas normas particulares, coincidan en tenerlo establecido con el Régimen General' (art. Único.1 del Real Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre), y que permite tal efecto desde 1991 respecto de quienes acrediten cotizaciones en el Régimen de Clases Pasivas del Estado y en el Régimen General y regímenes especiales del sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos ( art. 1 o. 1 Real Decreto 691/1991, de 12 de abril ).
Tampoco resulta aquí de aplicación, en fin, la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas respecto a la letra a) del punto 4 de la Sección J del Anexo VI del Reglamento (CEE) núm. 1408/71, esto es, la sentencia de 13 de noviembre de 1997 (TJCE 1997238), no sólo porque, como vimos, la normativa interna espanola no equipara el servicio militar a períodos de trabajo por cuenta ajena o a períodos asimilados, pues la nuestra se trataba de una relación de servicios de naturaleza no profesional, sino también, y fundamentalmente, porque la Sección D del referido Anexo IV del Reglamento 1408/71, es decir, el relativo a Espana, contiene una regulación por completo diferente a la que contempla la mencionada Sección J para los Países Bajos, y es a éstos a los que se refiere la citada sentencia del Tribunal europeo'.
Manteniendo nuestra postura al respecto, y siendo lo ahora planteado cuestión idéntica a la ya resuelta, ello comporta la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, del presente recurso de suplicación y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Apolonio , frente a la sentencia de 23-12-08 del Juzgado de lo Social número 3 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento número 148/2006, que confirmamos.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c no 3537/0000/37/2212/09 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:
0030-1846-42-0005001274
Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.
Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
