Sentencia Social Nº 384/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4894/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0001015

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004894 /2012-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000194/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s:AYUNTAMIENTO A CORUÑA, Iván

Abogado/a:LETRADO AYUNTAMIENTO, JOSE NOGUEIRA ESMORIS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintiséis de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004894/2012, formalizado por el/la D/Dª letrado D. José Nogueira Esmorís, en nombre y representación de Iván , y por el AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA contra la sentencia número 381/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000194/2012, seguidos a instancia de Iván frente a AYUNTAMIENTO A CORUÑA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Iván presentó demanda contra AYUNTAMIENTO A CORUÑA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 381/2012, de fecha quince de Mayo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1°.- La parte demandante fue contratada por el Ayuntamiento de A Coruña el 27 de febrero de 2006 con la categoría de docente de publicidad y marketing y con el objeto de 'la realización de la obra o servicio de impartición de un curso de publicidad y marketing en el Servicio Municipal de Empleo para ejecutar la programación del año 2006'. Dicho contrato finalizó el 28 de diciembre de 2006 por baja voluntaria del trabajador. El 29 de diciembre de 2006 se celebró entre las partes nuevo contrato de duración determinada por obra o servicio, con la categoría de agente de empleo y desarrollo local, con el objeto de la realización de una obra o servicio consistente en la 'ejecución de la subvención concedida por la Consellería de Traballo (resolución de fecha 9/11/06) en el ámbito de colaboración de una red especializada en la implantación de políticas activas de empleo y la generación de empleo en el entorno local'. El contrato finalizó por baja voluntaria del trabajador con fecha de 25 de diciembre de

2007. El 26 de diciembre de 2007 se formalizó nuevo contrato por obra y servicio determinado, con la categoría de agente de empleo y desarrollo local, con el objeto de la realización de una obra o servicio consistente en 'la ejecución de la subvención concedida por la Delegación Provincial de la Consellería de Traballo de fecha 9-11-07 en el ámbito de colaboración de una red especializada en la implantación de políticas activas de empleo y la generación de empleo en el entorno local'. El 26 de diciembre de 2008, las partes firmaron un anexo al citado contrato para, entre otros aspectos, modificar su objeto quedando redactado como 'la realización de la obra o servicio consistente en la ejecución de la subvención concedida por la Delegación Provincial de la Consellería de Traballo con fecha 3/12/08 en el ámbito de colaboración de una red especializada en la implantación de políticas activas de empleo y la generación de empleo en el entorno local'. El 21 de diciembre de 2009, se firmo un nuevo anexo al contrato modificando, entre otros aspectos, el objeto del mismo que quedó redactado como 'la realización de la obra o servicio consistente en la ejecución de la subvención concedida por el Jefe Territorial de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia con fecha 30/11/09 en el ámbito de colaboración con las entidades locales'. El 22 de octubre de 2010 se firmó un nuevo anexo al contrato modificando, entre otros aspectos, el objeto del mismo que quedó redactado como 'la realización de la obra o servicio consistente en la ejecución de la subvención concedida por el Jefe Territorial de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia con fecha 1/12/10 en el ámbito de colaboración con las entidades locales'. El actor ha venido percibiendo durante el año 2011 un salario mensual de 2132,66 euros, con prorrateo de pagas extraordinarias incluido./2°.- La parte actora recibió una comunicación escrita de fin de contrato de 7 de noviembre de 2011, con fecha de efectos de 25 de diciembre de 2011 donde se señalaba que en tal fecha 'finaliza el contrato que tiene usted suscrito con este Excmo. Ayuntamiento por lo que con dicha fecha causará baja en la nómina de haberes, lo que comunico a usted, a los efectos oportunos'. Al demandante se le abonó en su nómina de diciembre de 2011 una indemnización por final de contrato de 2276,42 euros.

/3.- Con fecha de efectos de 25 de diciembre de 2011, le fue asimismo comunicado el cese a los otros cinco agentes de empleo y desarrollo local contratados también al amparo de las subvenciones más arriba referidas. Posteriormente con fecha de 29 de diciembre de 2011 el Ayuntamiento de A Coruña volvió a contratar a seis agentes de empleo y desarrollo local al amparo de una nueva subvención de la Xunta de Galicia. Dos de esos trabajadores se encuentran entre los que prestaban servicios hasta el 25 de diciembre de 2011./4.- Desde el año 2006, el Ayuntamiento ha venido solicitando de la Consellería de Traballo subvenciones anuales para la contratación de agentes de empleo y desarrollo local.

Las mismas fueron concedidas en todos los casos, como también mediante resolución de 17 de noviembre de 2011. En todas las resoluciones se concedía la subvención para la contratación de seis agentes de empleo y desarrollo local. En la solicitud presentada el 14 de septiembre de 2011, en el anexo V no se hicieron constar los apellidos y nombres 'dos axentes de emprego e desenvolvemento local no caso de prórroga', tal y como se había realizado en casos anteriores./

5.- La parte demandante realizó, de manera permanente y habitual desde que fue contratado el 27 de febrero de 2006, las tareas de agente de empleo y desarrollo local consistentes fundamentalmente en:

-Labores de asesoría en el centro de empleo sito en el barrio de Los Rosales de A Coruña. -Y fundamentalmente, desde tal fecha y hasta la extinción de la relación laboral, visitas a comercios para realizar estudios de necesidades de empleo./ 6.- La parte actora agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'1°.- ESTIMOla demanda sobre DESPIDO formulada por D. Iván frente al Ayuntamiento de A Coruña, y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA de su despido con condena de La parte demandada que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, para el caso de readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la fecha de La notificación de la presente sentencia.

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

2°.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes:

- en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: 18.661,13 euros € (dieciocho mil seiscientos sesenta y uno con trece céntimos de euro). Importe del que habrán de descontarse los 2276,42 euros ya percibidos por el demandante, resultando un total como indemnización de: 16.384,71 euros de indemnización.

- en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de euros 71,09 €/día, y que hasta la fecha de la presente sentencia ascienden a 10.094,59 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AYUNTAMIENTO A CORUÑA, Iván formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 8 de octubre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de diciembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda, interpone recurso, en primer lugar, la representación letrada del Concello demandado, interesando, en sus tres iniciales motivos de recurso, todos ellos al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, las siguientes revisiones fácticas:

A) Que el número de trabajadores entre los que prestaban servicios a los que se refiere el HDP 3º se concrete en el número de tres. La sustitución se sustenta en los documentos de los folios 121 y 136 y 137 de los autos. Se accede a ello, ya que así resulta de los documentos invocados.

B) Que se suprima la expresión 'tal y como se había realizado en casos anteriores'. La supresión se apoya en las solicitudes de subvención de los folios 97 a 104 de los autos. Se accede a ello, en el sentido de dar por reproducidas tales solicitudes.

C) Que la fecha de inició de la relación laboral del HDP 5º se sustituya por la de 29 de diciembre de 2006. La sustitución se apoya en contrato del folio 147 de los autos, las testificales que cita en el recurso, y determinada normativa autonómica. No se accede a ello, ya que: 1º) la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que habilite para examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador a quo, lo que se traduce, entre otras cosas, en que no sea admisible la prueba testifical, el interrogatorio de las partes (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria (interrogatorio de las partes o de testigos, en la actual denominación de la LEC); 2º) la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria; y 3º) los documentos citados no avalan la modificación propuesta.

Es de destacar además que en esta última solicitud de revisión se efectúan una serie de consideraciones y afirmaciones de carácter conclusivo-valorativo, en las que se confunden cuestiones fácticas y jurídicas, con cita de determinadas declaraciones de testigos vertidas en el acto del juicio, así como de normas jurídicas, convirtiendo así este motivo de revisión en un totum revolutumen el que se prescinde de la más elemental ortodoxia procesal que la LPL exige ('suficiente precisión y claridad') en este concreto y extraordinario trámite procedimental, confundiendo cuestiones fácticas y jurídicas. Y así construido el motivo, resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 191 b ) y 194 de la Ley Rituaria Laboral , sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia. Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quosi el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (art. 191 'El recurso de suplicación tendrá por objeto: b] Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'), citadas con la adecuada precisión (art. 194.3: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión') y acompañadas de la oportuna argumentación (art. 194.2: 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'). Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones (sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones todas ellas que son desatendidas en el presente recurso.

En cualquier caso, el motivo tampoco prosperaría igualmente, puesto que con la citada revisión lo que en realidad pretende la parte recurrente es sustituir la conclusión a la que llega el juzgador de instancia en el hecho probado 5º por otra más acorde con los intereses particulares de la parte demandada, pretendiendo así imponer su criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; y es que, existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; en este sentido, la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos, pues hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , existiendo en esta materia dos reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novopor el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; y 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada. Y no respetar estas reglas básicas implica que la discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos, y convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

SEGUNDO.- En el cuarto de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193 c) LJS, el Concello recurrente denuncia infracción por interpretación errónea del art. 15.3 ET , estimando, en esencia, que no existen elementos que permitan presumir la fraudulencia del primer contrato suscrito por el actor.

El motivo no prospera. Y es que, tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega el juzgador de instancia cuando afirma que el actor desde febrero de 2006 venía prestando servicios para el Concello demandado como agente de empleo y desarrollo local.

Y si ello es así, es indudable que el contrato de febrero de 2006 debe reputarse fraudulento. La Jurisprudencia (que por reiterada obvia su cita concreta) viene indicando desde hace años que los requisitos del contrato para obra o servicio determinado son los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Esa misma jurisprudencia insiste en la necesidad de que concurran conjuntamente todos los requisitos enumerados para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a Derecho, destacando muy especialmente el que siempre se haya considerado decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad, por lo que es trascendente que se cumpla la previsión del art. 2.2 a) citado en orden a la obligación de identificar en el contrato cuál sea la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican.

En este caso, si bien en el contrato se ha identificado el objeto del mismo (impartición de curso de publicidad y marketing en el servicio municipal de empleo para ejecutar la programación de 2006), el actor vino realizando labores propias de un agente de empleo y desarrollo local, por lo que, tal y como ha señalado acertadamente el juez a quo, el contrato debe considerarse fraudulento, al venir realizando el actor tareas de forma permanente no vinculadas con las tareas docentes para las que estaba contratado.

TERCERO.- Con sede de nuevo en el art. 193, apartado c), de la Ley Rituaria Laboral , la parte demandada-recurrente formula el último de los motivos de suplicación, en el que denuncia infracción por interpretación errónea del art. 15.1 a) ET , del art. 4.2 de las órdenes de la Consellería de Traballo de 9 de agosto de 2007 y 11.2 de la orden de la Consellería de Traballo de 29 de julio de 2011, estimando, en esencia, que debe admitirse la contratación temporal vinculada a la duración de subvenciones.

El motivo, a juicio de esta Sala, no puede ser acogido. El actor ha venido prestando servicios para el Concello demandado desde febrero de 2006 como agente de empleo y desarrollo local sin solución de continuidad tras la suscripción de varios contratos de trabajo temporal, en virtud de subvención otorgada el Concello demandado. Sin embargo, en estos casos el Tribunal Supremo, si bien establece como regla general que ' hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de Ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado' ( sentencia de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 [rec. núm. 2501/2005 ]), posteriormente ha matizado y complementado esa misma regla, indicando al respecto que ' esta Sala «no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal», precisando que «del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian». Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en si misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación». Y más adelante añade que «de lo que se trata no es de determinar lo que se ha pactado, sino de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado y en este punto es claro que, aun partiendo de la hipótesis no discutida en este recurso de que estamos ante un contrato de obra o servicio, lo que constituiría el objeto del contrato sería la actividad de educación permanente desarrollada, que es a la que queda referida la contratación como servicio susceptible de una determinación temporal, que opera de manera cierta en cuanto a su terminación cuando finalice su financiación no permanente a través de las correspondientes aportaciones ('certus an'), pero incierta en cuanto al momento en que esa terminación ha de producirse ('incertus quando'). Si se aceptara la tesis del recurso no estaríamos ante un contrato de obra o servicio determinado, que es, en principio, un contrato de duración incierta ..., sino ante un contrato a término cierto que no se ajusta a ninguno de los tipos del artículo 15.1 del Estatuto de los trabajadores , pues no cumple las funciones propias de la interinidad, ni puede considerarse de eventualidad, dado que no responde a una necesidad extraordinaria de trabajo, ni se han respetado los límites temporales del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, al no ser válido el término invocado, el cese de las actoras ha sido calificado correctamente como despido improcedente».

En la misma línea se halla la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2002 (Recurso 1038/02 ) que, a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, señala (F. J. 2º) que «en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas. 'En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate', razonando asimismo que 'del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian'.

Finaliza la sentencia de contraste afirmando que el cese únicamente podría haberse acordado como despido objetivo, por el cauce previsto hoy día en el artículo 52.e) del Estatuto de los Trabajadores , introducido por la Ley 12/2001, de 9 de julio que permite no sólo a las Administraciones públicas, sino también a «las entidades sin ánimo de lucro» (como es la denominada) llevar a cabo este tipo de despidos, para cuya decisión existe la doble garantía de que ha de acreditarse la concurrencia de los requisitos que legalmente posibilitan la adopción de la medida de la procedencia de la correspondiente indemnización, ninguna de cuyas garantías ha estado presente en la decisión que aquí nos ocupa' ( sentencia de Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 [rec. núm. 2501/2005 ]).

Así, sobre la base de que la admisión de la aplicación del contrato de obra o servicio determinado a los programas de actuación subvencionados temporalmente limitados de las Administraciones Públicas ' no es absoluta' ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2003 [rec. núm. 1038/2002 ]) y ' está condicionada a que la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración' ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2003 [rec. núm. 1038/2002 ]), para la validez del contrato temporal causal ha de tenerse en cuenta ' junto con el dato de la existencia de la subvención la concurrencia de los demás requisitos exigidos por el tipo legal, y, fundamentalmente, que la singularidad de la obra o servicio (ya fuera formación profesional, ayuda a domicilio, prevención de incendios, campamentos o guarderías infantiles, etc.) quedará suficientemente determinada y concreta. Solo cuando ello ocurrió tuvo por configurada una situación plenamente incardinable en los preceptos antes citados. Por eso, en las ocasiones en que este último requisito no se cumplió, o cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, la Sala ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención ... pues es obvio que también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones' ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2003 [rec. núm. 1038/2002 ]).

En este sentido, la Sala tiene señalado en múltiples ocasiones (por todas, sentencia de 6 de marzo de 2007 [rec. núm. 52/2007 ]) que ' en materia de contratación la temporalidad no se presume y exige, en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas, hasta el punto de que los artículos 8.2 y 15.3 ET y 9.1 RD 2720/1998 (18/Diciembre ), que lo desarrollan, establezcan una presunción a favor de la contratación indefinida. Pero el cumplimiento de los requisitos formales que la normativa indicada impone «no constituye una exigencia ad solemnitatem, y la presunción señalada no es iuris et de iure, sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido» ( STS 21/03/02 Ar. 3818 y las muchas que en ella se citan).

Y también es pronunciamiento de la misma doctrina unificada -a propósito de la interpretación del artículo 15.3 ET : «Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley»- que el fraude de ley «no implica, siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la simple y mera consciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, sino que es una clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad gestionada. En este sentido, y con este único alcance, cabe entender que se da vida al fenómeno descrito en el artículo 6.4 del Código Civil : el contrato de trabajo concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos impedir» ( STS 20/03/02 Ar. 5284; en el mismo sentido, respecto de que el fraus legis no requiere elemento subjetivo adicional, la STS 29/03/93 Ar. 2218). Concretamente, recordábamos que con carácter general se ha mantenido que el fraude de Ley - SSTS 04/07/94 Ar. 6332 , 02/11/94 Ar. 10336 , 17/05/95 Ar. 4445 , 18/05/95 Ar. 5355 y 10/10/95 Ar. 7678- es algo más que la simple omisión de determinadas formalidades en la constitución de la relación jurídica y requiere una clara voluntad de eludir un mandato imperativo, por lo que los defectos en la contratación no conllevan la aplicación del artículo 6.4 CC , sino tan sólo en el supuesto de que resulten demostrativos de aquella voluntad de obtener un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico (a modo de ejemplo, la STS de 04/04/90 Ar. 3104); y la alegación de que existió fraude está sometida a la carga de la prueba que compete a quien la aduce, conforme al artículo 1214 CC [actual 217 LEC ] ( STS 24/09/1998 Ar. 7303). Pero en todo caso se ha afirmado que la sucesiva contratación temporal infringiendo la normativa sobre la misma constituye fraus legis, sin necesidad de acreditar elemento subjetivo adicional ( SSTS 29/03/93 Ar. 2218 y 20/01/03 Ar. 1986). De ahí que la equivocada utilización de una modalidad contractual no comporta -necesariamente- la existencia de un fraude de ley y su transformación en vínculo de duración indefinida. En concreto, el error iuris sobre la causa justificativa del contrato de trabajo de duración determinada que se ajusta a la situación objetiva de la organización de trabajo (que puede producirse y se produce de hecho con cierta frecuencia ante la pluralidad de modalidades de contratación) no da lugar, según jurisprudencia reiterada, a la calificación de fraude de ley [ SSTS 04/07/94 Ar. 6332 ; 02/11/94 Ar. 10336 , 17/05/95 Ar. 4445 ; 18/05/95 Ar. 5355 ; 15/06/95 Ar. 5357 ; 10/10/95 Ar. 7678]» ( STS 16/01/96 Ar. 191).

2.- La jurisprudencia ( SSTS 10/12/96 Ar. 9139 ; 30/12/96 Ar. 9864 ; 11/11/98 Ar. 9623 ; 21/03/02 Ar. 5990) precisa que para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario, conforme al artículo 15.1.a ET y al artículo 2 RD 2720/1998 [18/Diciembre ], la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida ( SSTS 21/09/93 Ar. 6892 ; 14/03/97 Ar. 2474 ; 16/04/99 Ar. 4424 ; 31/03/00 Ar. 5138 ; 18/09/01 Ar. 8446 ; 22/06/04 Ar. 7472).

Además, la doctrina unificadora ha señalado ( SSTS 26/03/96 Ar. 2494 ; también, en 22/06/90 Ar. 5507 ; 26/09/92 Ar. 6816 ; 21/09/93 Ar. 6892 ; y 22/06/04 Ar. 7472) que ese último requisito -el cuarto- es fundamental, pues, si no quedan debidamente identificados la obra o el servicio al que se refiere el contrato, no puede hablarse de obra o servicio determinados, porque mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato concertado entre las partes, «si falta esta condición o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuales son, con lo que se llega al mismo resultado» -son palabras de la última de las SSTS citadas-.

Esa doctrina no quiebra cuando quien contrata es una Administración pública, quien -sin duda- puede acudir a la contratación temporal para cubrir sus necesidades, pero también limitada en el tiempo. En otras palabras, la Administración cuando acude a este tipo de contrataciones recibe un trato semejante al que se dispensa a los empresarios, aunque con las particularidades del caso, así es que la obra o el servicio debe quedar suficientemente identificado y concretado, pero ( SSTS 07/10/98 Ar. 7428 ; 02/06/00 Ar. 6890 ; 21/03/02 Ar. 5990) cuando quedó acreditado que la actividad contratada era habitual y ordinaria en la Administración contratante, se ha calificado de indefinida la relación laboral, pese a la existencia de una subvención, pues evidentemente también pueden financiarse servicios permanentes de la Administración por medio de subvenciones ( STS 22/06/04 Ar. 7472 , para saneamiento ganadero; 23/11/04 Ar. 2005/569).

Las AAP no quedan exoneradas del cumplimiento de la aquella exigencia legal -que sea suficientemente identificada la obra o el servicio-, puesto que deben «someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios [ artículo 1.2 ET ], celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 RD 364/1995 [10/Marzo ], Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado. Y negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 CE , que sujeta no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En definitiva, no es posible a las Administraciones Públicas eludir el artículo 15 ET y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones» ( STS 05/07/99 Ar. 6443 ; 21/03/02 Ar. 5990).

De ahí que todos los requisitos a los que nos referíamos se hayan reiterado con respecto a las AAPP, de tal forma que el contrato no sólo requiere que la obra o servicio que constituye su objeto sea de duración incierta y ofrezca autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa, sino además que al ser concertado sea suficientemente identificado su objeto y que en la ejecución del contrato exista concordancia con lo pactado ( SSTS 05/12/96 Ar. 9640, contra INSALUD; 10/12/96 Ar. 9139, para el INEM; 30/12/96 Ar. 9864, contra el INEM; 20/01/98 Ar. 4, contra Ayuntamiento; 03/02/99 Ar. 1152, para el INEM; 19/07/99 Ar. 5797, para Ministerio Defensa; 21/09/1999 Ar. 7534, respecto de Ayuntamiento).

2.- En concreto, se ha afirmado que no es viable la contratación para obra o servicio cuando no se trate de «una actividad ocasional o singular», sino que «por el contrario, [...] nos encontramos ante una actividad ordinaria permanente, que se viene realizando desde hace más de veinte años y que ha continuado incluso después de la extinción de los contratos de trabajo de las actoras, si bien en régimen de encargo o descentralización productiva. Así las cosas, no se cumple uno de los requisitos legales exigidos a la contratación para obra o servicio determinado, que prescribe la duración limitada aunque incierta de la obra o servicio al que se incorpora el trabajo contratado, y no es posible por ello considerar justificado el cese del contrato de trabajo por la causa prevista en el artículo 49.1.c. ET » ( SSTS 10/12/1996 Ar. 9139 ; 30/12/1996 Ar. 9864 ; 07/07/97 Ar. 6250 ; 20/01/98 Ar. 4 ; 19/03/02 Ar. 5989 ; 21/03/02 Ar. 5990 ; 21/10/04 Ar. 7171).

Excepcionalmente, para ciertos planes o programas públicos singulares u ocasionales, sí se ha reconocido en principio la existencia de obra o servicio determinado de duración limitada, como los de prevención de incendios ( STS 10/06/94 Ar. 5422 ; 03/11/94 Ar. 8590; 10/04/95 Ar. 3038; 11/11/98 Ar. 9623), los que consisten en organizar y gestionar campamentos infantiles de verano ( STS 23/09/97 Ar. 7296), las guarderías para campañas de aceituna ( SSTS 10/12/99 Ar. 9729 ; 30/04/01 Ar. 4613), las ayudas a domicilio ( STS 11/11/98 Ar. 9623 ; 18/12/98 Ar. 1999307; 28/12/98 Ar. 1999387), y las actividades formativas del INEM ( SSTS 07/10/92 Ar. 7621 ; 16/02/93 Ar. 1174 ; 24/09/93 Ar. 8045 ; 11/10/93 ; 25/01/94 ; 10/11/94 Ar. 8604 ; 23/04/96 Ar. 3401 ; 07/05/98 Ar. 4585 ; 21/10/04 Ar. 7171). No obstante, no es válido -y contradice la doctrina de la STS 01/02/02 Ar. 6464- el contrato que ciñe su temporalidad por referencia a un «Plan concertado de Prestaciones Básicas para los Centros Municipales de Servicios Sociales» de determinado año, Proyecto Subvencionado por la Comunidad Autónoma y Ministerio de Asuntos Sociales ( SSTS 19/03/02 Ar. 5989 ; 21/03/02 Ar. 5990)'.

Y en esta ocasión, a la vista de lo anterior, este Tribunal concluye que en el presente supuesto no ha quedado justificada la causa de la temporalidad que la parte recurrente invoca en su recurso. Y es que, aunque se entendiera que en el contrato se identifica, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituye su objeto, lo cierto es que no existe en la contratación que se analiza elementos objetivos externos que evidencien la temporalidad de la prestación de servicios contratada.

Es decir, que a la vista de lo anterior, este Tribunal concluye que en el presente supuesto no ha quedado justificada la causa de la temporalidad que la parte recurrente invoca en su recurso. Y ello porque resulta evidente que la obra o el servicio contratado no presentaba autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad competencial propia del Concello de A Coruña, ni, lo que es más importante, carácter temporal, resultando ser una actividad permanente, que ha continuado tras el despido del actor; es decir, que el actor venía realizando tareas habituales y ordinarias dentro del ámbito de actuación del Concello demandado, encontrándonos así ante una actividad permanente de la Administración Local. En suma, este Tribunal concluye que el contrato formalizado por el demandante no presenta la necesaria autonomía y sustantividad propia que lo caracteriza, habiendo además quedado acreditado que la actividad contratada resulta ser habitual y ordinaria en la Administración contratante.

CUARTO.- En último lugar, la sentencia de instancia es también recurrida por el actor, a través de un primer motivo de suplicación, amparado en el art. 191 LJS (entendemos que la parte recurrente ha incurrido en un involuntario lapsus calami, queriendo referirse al art. 193 b]), por el que solicita la revisión de hechos probados, con la finalidad de que el salario que figura en el HDP 1º quede fijado en la cantidad de 2.420,56 €; y ello, con base en el certificado de empresa (folio 23 de los autos) y nóminas y TCŽs del actor (folios 216 a 219, y 276 a 286 de los autos). No se accede a ello, sin perjuicio de su estudio en la fundamentación jurídica (si así ha sido formulado en el motivo correspondiente), ya que la concreta determinación del salario regulador que del despido procede es una cuestión jurídica, propia de examen del derecho aplicado, de tal manera que ha de ser en tal sede y afrontando la infracción legal que denuncia el actor al amparo del art. 193 c) LJS donde se resuelva por la Sala si el salario que procede en términos y a los efectos del despido improcedente decretado es el que fijó el juzgador de instancia o el postulado en el recurso, en el motivo relativo a infracción jurídica. En suma, la revisión no procede por las siguientes razones: 1ª) mediante la solicitada modificación (esto es, el salario mensual del actor al efecto de determinar la cuantía de la indemnización por despido y los salarios de tramitación) se pretenden incorporar valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, en tanto que vendrían a anticipar la decisión judicial respecto de tales cuestiones, y que precisamente por ello tendrían su adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica; 2ª) el salario que pretende el actor resulta de las bases de cotización del actor que figuran en el certificado de empresa, y no del salario efectivamente percibido por el trabajador; y 3ª) a efectos de indemnización por despido debe distinguirse entre base de cotización y salario, no siendo (obviamente) conceptos jurídicos similares.

QUINTO.- De nuevo de manera errónea, con sede en el art. 191.3 c) LJS, la parte recurrente-demandante articula su último motivo de suplicación, en el que denuncia infracción por violación del art. 56.1 a ) y b) ET , en relación con la disposición transitoria 5ª del RDL 3/2012 , así como en las disposiciones transitorias del Código Civil, art. 2.3 del Código Civil y art. 9.3 CE , estimando, en esencia, que debe aplicarse la normativa vigente en el momento del despido, por lo que debe condenarse al empresario al abono de salarios de tramitación en el caso de que éste opte por la indemnización.

El motivo debe prosperar. Y debe hacerlo en aras de la seguridad jurídica, porque este Tribunal ya ha resuelto el tema aquí litigioso (despido disciplinario con efectos antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, y sentencia de instancia resolviendo el pleito y declarando la improcedencia del despido dictada ya en vigor dicha norma) en los siguientes términos: ' debe reputarse como constitutivo de un despido improcedente con las consecuencias legales inherentes al mismo ( arts. 55. 4 y 56 ET , en su redacción anterior al Real Decreto-Ley 3/2012), esto es, la opción por parte de la empresa entre su readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido, o bien a satisfacerle la cantidad de 29.152,64 euros en concepto de indemnización, con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde su despido y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario diario de 87,61 euros, toda vez que la extinción del vínculo laboral por despido se produjo antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, que no es de aplicación en la modificación que contiene del art. 56 del ET . En tal caso, a falta de disposición transitoria sobre este particular, debe entenderse aplicable la Disposición Transitoria segunda del C.c . (tempus regit actum), que establece que los actos y contratos se regirán conforme la normativa del tiempo en que se celebraron, reforzada por el mandato del 9.3 CE que impide la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos, como es el caso del mencionado Real Decreto Ley, que -según el contenido de la opción de la empresa- mantiene o suprime los de salarios de tramitación' ( sentencia de 23 de abril de 2012 [rec. núm. 5228/2011 ]).

SEXTO.- Por todo lo expuesto procede estimar el recurso del actor, y desestimar el de la empresa demandada-recurrente, dictando un pronunciamiento parcialmente revocatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Iván , y desestimando el interpuesto por la representación letrada del Concello de A Coruña, contra la sentencia de fecha quince de mayo del año dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de A Coruña , en proceso seguido a instancia de don Iván frente al Concello de A Coruña, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia, y, con estimación del recurso del actor, debemos condenar y condenamos a la empresa demandada a que abone al actor, en concepto de salarios de tramitación, los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia, calculados a razón de 71,09 euros/día, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución de instancia.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por la parte demandada-recurrente, que conforme al art. 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de abonar los honorarios del letrado del actor-impugnante de su recurso por importe de seiscientos euros (600 €).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.