Sentencia Social Nº 384/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO 126/14 - I SENTENCIA Nº 384/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 11 de febrero de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 384/15

En el recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA PUBLICA DE SUELO DE ANDALUCIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, en sus autos nº 1424/12 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Ezequiel contra CONSEJERIA DE FOMENTO Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, y EMPRESA PUBLICA DE SUELO DE ANDALUCIA, sobre Despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de julio de 2013 por el Juzgado de referencia, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.- D. Ezequiel , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA desde el 14/01/02, con arreglo a los siguientes contratos:

Contrato de alta dirección, de duración indefinida, para desempeñar la actividad de Subdirector de sistemas de Información de la dirección de Planificación y coordinación , estableciendo en el contrato que el actor se comprometía a prestar sus servicios con sujeción a las instrucciones que recibiera en cada momento de los órganos de gobierno de la propia entidad al tiempo que el cargo para el que había sido nombrado era de libre designación quedando su cese al libre criterio del Director, finalizando la relación laboral el 26/07/07.

Contrato de trabajo de carácter indefinido, para desempeñar un puesto de directivo intermedio como subdirector de sistemas de información, incluido en la categoría profesional 0.2 del Estatuto del Directivo Intermedio, estando sujeto en su regulación legal al Estatuto del Directivo intermedio de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA, y en lo no previsto en el mismo a la legislación común, estableciendo en el contrato que, quedaba sin efecto la relación laboral especial de alta dirección que venía rigiendo hasta la fecha, y percibiendo un salario día a efectos de indemnización de 149,09 euros.

También se hizo constar en el contrato, cláusula Sexta, que la condición de Directivo se extinguía al concurrir alguna de las circunstancias consignadas en la normativa laboral vigente y en especial por las siguientes causas: a) la pérdida de confianza; b) el incumplimiento contractual del directivo; c) La reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo; d) a petición propia, y de acuerdo con el art. 11 del Estatuto del Directivo Intermedio en vigor en la fecha de la firma del contrato se establecía que ' 'el cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal fijo o indefinido de la empresa, cuando venga motivado por las causas consignadas en las letras a ) y c) del artículo 10.2 del presente Estatuto, dará lugar al abono de una indemnización limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores '

Se dan por reproducidos los contratos referidos unidos a los f795 y siguientes de los autos al objeto de integrar los hechos probados, así como el Estatuto del Directivo Intermedio vigente en la fecha de la firma del contrato unido a los folios 801 y siguientes de los autos.

SEGUNDO.- La Empresa Pública del Suelo de Andalucía se constituyó como ente público para la realización de tareas técnicas y económicas necesarias para el desarrollo de la gestión urbanística y patrimonial en ejecución de los planes urbanísticos y programas por parte de la Junta de Andalucía.

Con arreglo a sus estatutos, su organización está integrada por el Consejo de Administración y el Director, previéndose la estructura administrativa necesaria para su funcionamiento. El consejo de Administración tiene como misión gobernar y dirigir la empresa como órgano superior, estableciendo las directrices de actuación de la empresa de conformidad con las instrucciones de la Junta de Andalucía, a través de la Consejería de Obras Públicas y Transportes. Las funciones del consejo de administración se enumeran en el artículo 9 de los Estatutos (folio 287 vuelto que aquí se da por reproducido), y para la mejor realización de sus fines, se prevé expresamente la posibilidad de otorgar apoderamientos especiales para casos concretos sin limitación de personales.

El Director de EPSA tiene a su cargo la gestión directa de las actividades de EPSA, en ejecución de los acuerdos y directrices del Consejo de Administración. Sus concretas funciones se contemplan en el artículo 13 de los Estatutos (folio 288 y 288 vuelto que aquí se da por reproducido). Estas funciones atribuidas al Director, pueden ser delegadas en el personal directivo de EPSA, previa autorización del Consejo de Administración.

Se prevé una estructura administrativa que permita el funcionamiento de la empresa, e igualmente se prevén en los estatutos la constitución de un comité asesor del director, y una gerencia provincial en cada provincia, estableciéndose que los gerentes provinciales han de ser nombrados por el Director, previo conocimiento del Consejo de Administración.

Con arreglo al Reglamento de Régimen Interior de EPSA, Orden de 31/07/1991, establece que la estructura administrativa de EPSA está formada por los servicios centrales (unidades de asesoramiento a la Dirección, Adjuntía a la dirección, Áreas de Administración, Producción y Departamentos) y por los servicios periféricos (gerencias provinciales), estableciéndose que la modificación de la estructura administrativa corresponde al Consejo de Administración a propuesta del Director.

Los servicios centrales dependen jerárquicamente del Director y se distribuyen en áreas. Estos Servicios centrales a su vez se subdividen en departamentos. Al frente de cada área se prevé un director de Área. Y al frente de cada departamento se prevé la existencia de un jefe que depende orgánica y funcionalmente del director del Área respectiva.

TERCERO.- Dentro de la organización empresarial descrita, D. Ezequiel , se insertaba dentro de la Secretaría General, y en el organigrama jerárquico ocupaba la condición de subdirector de sistemas de información, dependiendo del Secretario General y dependiendo del actor diez trabajadores.

La actividad de D. Ezequiel , consistía en definir en colaboración con el Secretario General la estructura y desarrollo de los soportes informáticos, tanto en desarrollos como en sistemas, adecuados para estructurar la información gestionarla y explotarla de forma que sea una herramienta eficaz para la gestión empresarial, colaborando con las distintas áreas de la empresa en identificar oportunidades de ofrecer un soporte informático a procesos que faciliten la interlocución del cliente con la empresa y le ofrezcan información más inmediata y fiable, colaborar con el Secretario General en establecer normas de explotación, directrices técnicas y políticas de uso de los recursos informáticos, atender sugerencias y peticiones de usuarios, desarrollar e implantar los sistemas de información de la empresa, análisis y evaluación de nuevos productos, colaborar en la propuesta y evaluación de futuros proyectos, entre otras.

Se da por reproducida la ficha del puesto de trabajo del actor unida al folio 283 y siguientes de los autos, al objeto de integrar los hechos probados.

CUARTO.- En fecha 18/10/12, se notificó a D. Ezequiel del Texto refundido del Estatuto del Directivo Intermedio de la demandada, con las modificaciones aprobadas por el Consejo de Administración el 27/07/12, en cuyo artículo 11 se establecía, que 'el cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal de la empresa y por tanto haya accedido a su contrato mediante libre designación no dará lugar al abono de indemnización alguna por la extinción de su relación laboral'.

QUINTO.- Por Resolución de fecha 18/10/12 se modificó la estructura orgánica de la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA de tal forma que las áreas de carácter ejecutivo a partir de tal fecha eran: el área de producción que asume las funciones de suelo, vivienda, rehabilitación y renovación urbana,; el área de administración general que asume las funciones asignadas a la anterior secretaría general y las de asesoría jurídica y contratación y recursos humanos; el área de gestión financiera y patrimonial y asume las que venía desempeñando así como las de gestión patrimonial y comercial de la Agencia; el área de parque público de viviendas, que asume las derivadas de la administración del parque público de viviendas de gestión encomendada o de titularidad de la agencia.

En concreto la subdirección de tecnologías de la información pasaba a encontrarse bajo la superior dirección de la persona titular de la dirección del área de administración general, y su cometida pasaba a ser proveer a la demandada de infraestructura tecnológica, sistemas de información, servicios basados en tecnologías de la información y metodología, para ofrecer los servicios necesarios para el desempeño eficaz de las funciones encomendadas a la demandada

Se da por reproducida la resolución indicada unida a los folios 144 y siguientes.

SEXTO- Por resolución de fecha 23/10/12, se comunicó a D. Ezequiel por la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA su cese y amortización de su cargo, siéndole notificada tal resolución el mismo día, resolución unida al folio 122 y 122 vuelto de los autos dando su contenido por reproducido al objeto de integrar los hechos probados, dada su extensión.

SÉPTIMO.- D. Ezequiel no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

OCTAVO.- En fecha 14/11/12 el actor presentó reclamación administrativa previa ante la CONSEJERÍA DE FOMENTO Y VIVIENDA, al que fue desestimada por resolución de fecha 27/11/12 y contra la entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA, presentó papeleta de conciliación en fecha 14/11/12, celebrándose el acto sin efecto en fecha 11/12/12, sin que conste debidamente citada la demandada y reclamación administrativa sin éxito'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCIA, que fue impugnado por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que, previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la CONSEJERÍA DE FOMENTO Y VIVIENDA, estimó igualmente la demanda del actor frente a la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), y declaró la improcedencia del despido de aquel, se alza ésta en suplicación, articulando su recurso, a través de diversos motivos, al amparo del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-En sede de revisión fáctica, y a través del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la modificación del hecho probado primero tercer párrafo, relativo al salario; con apoyo en el art. 17 del Decreto ley 1/2012 de 19 de junio , convalidado posteriormente por la Ley 3/2012 ( artículo 17) de 21 de septiembre (BOJA de 1-10-12 ), y apartado 12 de la Disposición Transitoria única del citado Decreto Ley. Postula, con base en las citadas normas, que el salario a consignar sea el de 140,14 euros diarios.

Dicho extremo es una cuestión propiamente jurídica, articulable por el cauce de la letra c) y no del apartado b), que expresamente es invocado con carácter subsidiario por el recurrente; debiendo accederse no obstante, a la postulada revisión, en cuanto que la sentencia recurrida no accedió erróneamente a la aplicación de la reducción salarial apuntada, por considerar que la norma fue publicada el 24-10-12 y entró en vigor el día siguiente. Sin embargo, lo cierto es que la reducción operada por los arts. 17 y 18 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre, del 6% con efectos de 1-1-12, según Disposición transitoria primera de dicha ley , fue publicada en BOJA de 1-10-12, con vigencia del día siguiente (2-10-12). Así se indicaba igualmente en la Disposición final cuarta de la ley, publicada en BOE de 23-10-12; habiéndose producido el despido del actor, en fecha 23-10-12; y encontrándose de hecho regularizadas las diferencias anuales por descuento efectuado en nómina de octubre de 2012, según resulta de la documental aportada en autos. (folio 128), por lo que procede acceder a la postulada revisión, fijando el salario diario en 140,14 euros.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción del art. 103.3 de la Constitución española , y art. 13.2 del Estatuto Básico del empleado público (EBEP ); artículos 10 y 11 del Estatuto del Directivo Intermedio de EPS aprobado por el Consejo de Administración y notificado el 8-10-12 ; artículo 70 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía ; artículo 17.2 de la orden de 31-07-91 por la que se aprueba el Reglamento de régimen interior de EPSA (BOJA nº 71 de 10 de agosto de 1991); y finalmente el art. 26 de la ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para 2008 y art. 17 de las Leyes de Presupuestos de la Junta de Andalucía desde 2010 a 2013, así como la jurisprudencia.

Y en segundo término, por idéntico cauce procesal, y apoyo en el apartado c) art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 29.2 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre de Medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía; del art. 49.1 del ET ; art. 11.1 del R.D. 1382/1985 de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección y el art. 12 del Estatuto Básico del empleado Público, en relación con el art. 16 de la ley 6/1985, de 28 de noviembre , de ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía.

Después de realizar una serie de elucubraciones, sobre lo que denomina contextualización de la situación existente en la empresa pública durante años, que ni resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia, ni viene al caso, analiza la naturaleza de la relación laboral que unía al actor con la empresa pública, remitiéndose al Reglamento de Régimen interior de EPSA, aprobado por Orden de 31-07-91, y concluye que de acuerdo con la citada norma, la contratación de personal directivo que no provenga de plantilla tendrá una relación de Alta dirección, pudiendo ser designado y separado libremente de su puesto. Se remite a lo dispuesto al respecto en el art. 13.4 del EBEP . Invoca la STS de 2-04-01 en la que el Alto Tribunal flexibiliza las exigencias a la hora de calificar una relación de Alta Dirección en el ámbito público, y concluye su alegato señalando que el actor nunca participó ni superó un proceso de selección basado en los principios y criterios de la libre concurrencia; que ocupó un puesto de Libre designación y confianza, y por extensión sujeto a libre cese; y que al suscribir el contrato asumió que entre las causas del cese estaba la pérdida de confianza y/o reestructuración orgánica o funcional, sin indemnización.

Dicho lo anterior, y al hilo del segundo de los motivos de recurso entiende que el supuesto legalmente más asimilable es el reflejado en el art. 12 del EBEP para los cargos de confianza. El contrato de trabajo del actor, dice el recurrente, contempla una causa pactada de extinción del contrato de trabajo, válida conforme al art. 49 del ET : la pérdida de confianza.

Dicho cese, en cuanto a las indemnizaciones se remitía a los artículos 10 y 11 del Estatuto del Directivo Intermedio. El vigente a la firma del contrato se remitía al Estatuto de los trabajadores , que no contempla abono de cantidad alguna por dicho concepto; y el Estatuto vigente al momento del cese expresamente recogía que no procedía indemnización alguna. Y ofrece tres motivos para apreciar la inexistencia de indemnización: el art. 29 de la ley 3/2012 , por tratarse de una relación asimilada a la de alta dirección; el art. 12 del EBEP y el art. 11 del Estatuto del Directivo intermedio vigente hasta septiembre de 2012 y el mismo precepto del Estatuto vigente desde septiembre de 2012 hasta la actualidad; por lo que sostiene que en ningún caso procederá indemnización. Y subsidiariamente, en el suplico del escrito de recurso postula que en coherencia con la amortización del puesto de directivo, se declare la procedencia de una indemnización de 20 días por año de servicio conforme al salario dia de 138,7 euros.

Se opone el actor a ambos motivos de recurso, reiterándose en la tesis de la sentencia de instancia, de que la contratación que le unía con EPSA era una contratación ordinaria e indefinida para realizar funciones de Titulado Superior, aunque la empleadora recurrió a un tipo de contrato que no se correspondía con las funciones contratadas al atribuirle una condición de alto directivo y seguidamente de directivo intermedio, que no se corresponde con la realidad, siendo por ello una contratación en fraude de ley. Entiende que no le es de aplicación el art. 13 del EBEP ni el Estatuto del Directivo Intermedio, ni antes tampoco le fue de aplicación el RD 1382/1985 regulador de las relaciones de alta Dirección.

Y en cuanto al segundo de los motivos de recurso, relativo a la indemnización, entiende que en el marco de un contrato de trabajo ordinario e indefinido, no puede sino considerarse la ruptura acausal como un despido improcedente del art. 56 del ET .

Y en cuanto a la pretensión subsidiaria, se rechaza la misma, por cuanto ningún hecho probado en la sentencia avala la citada amortización. Y se opone además al nuevo salario diario que postula el recurrente.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta que:

a) el actor, en el organigrama jerárquico de EPSA se insertaba dentro de Dirección de Secretaría General, ocupando la condición de subdirector de sistemas de información, dependiendo del Secretario General; y de él dependían diez trabajadores.

b) el actor carecía de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, ejercidos con autonomía y responsabilidad, consistiendo su labor en la coordinación y la colaboración en la definición de la estructura y desarrollo de soportes informáticos, para facilitar la relación entre clientes y empresa. Su actividad era supervisada por el Secretario General, y en todo caso sometida a la aprobación del director. (hecho probado tercero y fundamento jurídico segundo).

c) No participaba en la toma de decisiones en actos fundamentales de la gestión de la actividad empresarial.

d) luego su actividad quedaba ceñida a una parcela específica de la empresa, el ámbito de las tecnologías de la información, que no alcanza el objetivo general de EPSA como entidad urbanística especial.

Entiende la sentencia recurrida, tras exponer la doctrina jurisprudencial en cuanto a los presupuestos que deben concurrir al objeto de calificar una relación de Alta dirección, que en el presente supuesto no es posible concluir que la relación entre demandante y demandada reuniera tales características, tratándose por el contrario, de una relación ordinaria. Se indica que las funciones del actor se limitaban a las comprendidas en su puesto de trabajo, debiendo someter sus propuestas e informes a la previa aprobación por parte del director de la empresa. Y determinada la naturaleza de la relación laboral, no cabe aplicar las causas de resolución establecidas en la cláusula sexta del contrato de trabajo, calificando por tanto el cese como despido improcedente; entendiendo inaplicable el art. 29 de la ley 3/2012 al presente supuesto, al no ostentar el actor la condición de personal de alta dirección ni asimilada.

Centrado así el debate jurídico, recuerda la STS de 12-09-14 , tras hacer un análisis exhaustivo de la jurisprudencia relativa a la relación especial de Alta Dirección que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 (RJ 1991, 43) , SSTS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).'

Y señala que 'Con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP (RCL 2007, 768) , señalando, entre otros extremos, que:

a)"No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales"( STS/IV 17-junio-1993 (RJ 1993, 4762) -rcud 2003/1992 ).

b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero (RCL 1999, 56) (sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que ' 4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985 (RCL 1985, 2011 y 2156) ... ' y que ' Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División ', la que se reprodujo literalmente en la posterior DA 10ª.4 Ley 30/1999, de 5 de octubre (RCL 1999, 2538) (de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud), se rechaza que en estos supuestos pueda aplicarse el concepto del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985 (RCL 1985, 2011, 2156) y se afirma que en lo que dichas normas legales se efectúa es realmente"otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social"; argumentándose que"esta interpretación no puede ser aceptada ... toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la ... Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese específico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma"y que"Es más, aunque como mera hipótesis se aceptase (con error palmario) que a este objeto la empresa que se ha de tomar en consideración es únicamente el propio hospital o centro sanitario, tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1-2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora". Se concluye que"conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985 , se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto , son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece", añadiendo que"esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución ... Se funda este criterio en las siguientes consideraciones: ... 4).- La divergencia de tratamiento se produce entre las disposiciones a que se viene aludiendo, y el art. 1-2 del RD 1382/1985 , pero este precepto tiene rango reglamentario, mientras que aquellas otras ostentan la condición y carácter de leyes formales ..."y que"5).- Es más, el apartado i) del art. 2-1 del ET (RCL 1995, 997) extiende el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'. Y ésto es, en definitiva, lo que han hecho las disposiciones legales comentadas, toda vez que lo que en ellas se hace realmente es otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social. Sin que esta conclusión pueda entenderse desvirtuada por el hecho de que ese otorgamiento se efectúe mediante el sistema de remitirse a los mandatos del RD 1382/1985"( STS/IV 2-abril-2001 (RJ 2001, 4124) -rcud 2799/2000 , Sala General).

c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril-2001 , la Sala en su STS/IV 14-febrero-2012 (RJ 2012, 3763) (rcud 4431/2010 ), en un singular supuesto relativo al director gerente de un hospital psiquiátrico contratado como personal de alta dirección por el Servicio Vasco de Salud, ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/85 (RCL 1985, 2011, 2156) , debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor del EBEP (art. 13.4 ), pues"Parece claro ... que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación".

Y esta misma sentencia, en cuanto a la aplicación del art. 13 del EBEP señala que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 (' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición...') ,puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación.

Pues bien, aplicando la normativa expuesta, y los criterios jurisprudenciales señalados al supuesto aquí analizado, hemos de manifestar que las funciones desempeñadas por el recurrente en modo alguno puede entenderse que entrañaran ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a los objetivos generales. No existe dato fehaciente alguno de que, al margen del nomen iurisdel contrato escrito suscrito por el actor el día 14- 01-02, permita entrever que el trabajo realizado por el actor reuniera tales requisitos. No consta siquiera que ejercitase por delegación ningún poder correspondiente a los órganos de gobierno de la Empresa pública demandada, ni a sus objetivos generales.

Y lo cierto es que de la versión fáctica de la sentencia recurrida se infiere que el actor comenzó a prestar servicios para la EPSA con un contrato de alta dirección; y sin solución de continuidad, siguió prestándolos, mediante la suscripción de un contrato de trabajo ordinario de carácter indefinido; sujetando esta segunda relación a la regulación del Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa pública del Suelo de Andalucía. Sus funciones fueron las mismas antes y después; y lo cierto es que el EBEP (Ley 7/2007 de 12 de abril), no existía en la fecha en que fue contratado el actor, careciendo de efectos retroactivos a tenor de lo prevenido en el artículo 2.3 del Código Civil ; y tampoco se invocaba su aplicabilidad en el contrato de trabajo litigioso, suscrito el 26-07-07.

Un tema prácticamente idéntico al presente, fue ya resuelto por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, en sentencia de 11-09-13 , entendiendo que debe acogerse el criterio del fraude en la concertación del contrato de alta dirección, inicialmente suscrito, que convertiría la relación en laboral ordinaria de carácter indefinido, determinando que estamos ante un despido improcedente por carencia de causa, pese al posterior pacto contractual de sumisión al Estatuto del mando intermedio. Señala la citada sentencia del TSJ de Granada:

'Aunque la empresa es de carácter público, dependiente de la Junta de Andalucía, el cuestionado estatuto del mando intermedio no se trata de una norma aplicable a todos los empleados públicos dependiente de la misma con carácter de generalidad, a todo el sector público andaluz, sino de unas condiciones específicas laborales de un colectivo de trabajadores perteneciente a la referida empresa enmarcada en la Consejería de Obras públicas, como establece el art 1º del mismo, según el folio 126. El establecimiento de tal regulación con carácter de remisión la contenía ya el contrato de 2004, en su estipulación segunda , párrafo 2º y también la contiene el contrato de trabajo voluntariamente suscrito en 2007, como se ha expuesto más arriba, siendo pues la fuente de la relación laboral contractual. No hay por tanto una regulación genérica autonómica que invada competencias estatales y que sostenga el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, que no la motiva directamente la ley 3/2012 (LAN 2012, 301) , sino el referido estatuto específico de dicha empresa pública, que consigna la pérdida de confianza como causa específica de extinción de tal contrato de trabajo en el art 10, causa que surtiría plenos efectos ex art 49 , 1º b del ET pero ello siempre que estuviera recíprocamente compensada económicamente, respetando los mínimos de derecho necesario irrenunciables de todo trabajador y no encajaría, de así producirse, dentro de las causas de despido disciplinario, como se pretende, de admitir a efectos dialécticos la tesis empresarial. Si bien en la administración pública no hay una aplicación milimétrica de la doctrina jurisprudencial sobre alto directivo que en la empresa privada, como establece la STS de 2/4/2001 , ya que la administración cuenta con la posibilidad de atribuir tal carácter sobre la base de una norma expresa, cual es hoy el art 13, 4º del EBEP ( RCL 2007, 768 ) , que atribuye la sumisión para este personal a la regulación de alto directivo, a quien acredite su idoneidad, mérito y capacidad, sin necesidad de que se desempeñen poderes inherentes a la titularidad de la personalidad jurídica de la Administración concernida y relativos a objetivos generales de las mismas. Ahora bien, lo que exige el precepto es que dicha relación laboral especial se someta en bloque y no por partes a las prescripciones del RD 1382/1985, de 1 de agosto ( RCL 1985, 2011 y 2156) y en el presente caso esto no ha sido respetado por la empresa, que pretende espiguear lo que a ella beneficia.

Atendiendo al indicado Estatuto del Directivo Intermedio, el artículo 1.2 literalmente dispone: '2. Se considera personal directivo intermedio a todo el personal que realice funciones directivas en la Empresa Pública del Suelo de Andalucía o de auxilio a la Dirección de la misma y así venga reconocido en su estructura orgánica o funcional'.

Por lo tanto, la nota esencial que califica de Directivo Intermedio, es la realización de funciones directivas, o de auxilio a la Dirección , y que además, vengan así reconocido en la estructura orgánica o funcional.

El artículo 2, en relación al grupo directivo, aclara que el 0.3, (que fue el otorgado al recurrente), se inserta en el grupo de jefe de departamento, directores de oficina de rehabilitación y otros puestos asimilados. Dicho cargo, según el artículo 3, es de libre designación , tiene carácter de confianza , y es competencia del Director de la Empresa, el nombramiento, contratación, cese, determinación de las funciones y competencias de dicho directivo intermedio (art. 3.2 del Estatuto del Directivo Intermedio). Las relaciones con la Empresa, se formalizan por escrito cuyas ' determinaciones se ajustarán a lo dispuesto en este Estatuto y a la normativa legal que resulte de aplicación .'.

El artículo 10, en su apartado segundo, recoge las causas de extinción de la relación laboral, por: a) pérdida de confianza; b) por incumplimiento contractual del directivo; c) por reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo; d) a petición propia.

El artículo 11, relativo a la indemnización por la extinción del contrato, dispone que: ' El cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal fijo o indefinido de la Empresa, cuando fuera motivado por las causas consignadas en las letras a ) y c) del artículo 10.2 del presente Estatuto, dará lugar al abono de una indemnización limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores .'

El artículo 29 de la Ley 3/2012, de 6 de julio SIC (LAN 2012, 301) (BOJA núm. 192 de 01 de Octubre de 2012 y BOE núm. 255 de 23 de Octubre de 2012), que entro en vigor el día 2 de octubre del 2012, dispone:

'Artículo 29 Indemnizaciones por extinción de contrato

1. El personal incluido en las letras b) y c) del artículo 3 de la presente Ley que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo , no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario.

2. Esta medida será también de aplicación al personal cuyo contrato sea de alta dirección contemplado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como al personal que mantenga una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no esté incluido en el ámbito del convenio colectivo de la entidad correspondiente .'

Partiendo de que como indica la STS 22 diciembre 2008 (RJ 2009, 1828) , toda interpretación de una norma ha de ser acorde a los principios de la Constitución, como dispone el art. 5.1 LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635) , lo que significa que de entre los posibles sentidos que pueda ostentar la norma, haya de elegirse «aquel que sea más conforme con las normas constitucionales» ( SSTC 103/1990, de 9/Marzo SIC (RTC 1990 , 103) , FJ 2 ; 39/1992, de 30/Marzo (RTC 1992, 39) (RTC 1992, 39), FJ 3 ; y 20/1994, de 27/Enero (RTC 2004, 20), FJ 2 ; 103/2002, de 06/Mayo (RTC 2002, 103) , FJ 4 ; y 192/2003, de 27 /Octubre (RTC 2003, 192) .

De lo que se debe concluir, que dicha interpretación, por tanto, debe ser de naturaleza amplia para las normas favorecedoras en el reconocimiento de los derechos, y de naturaleza restrictiva o estricta, cuando se limiten o supriman los mismos.

Cuando el apartado segundo del artículo 29, comienza diciendo 'Esta medida...', se viene a referir a la medida contemplada en el apartado primero, 'en su integridad', y no cabe por tanto como sí de un espigueo se tratase, aplicarla en una parte de su contenido, y no en su totalidad, lo que además, favorece el derecho a la indemnización, a aquellas personas, que no tienen reserva de puesto de trabajo. Interpretación que además, viene corroborada por los antecedentes normativos que expone el recurrente, así como por la interpretación que de los términos empleados en la misma, y además, por el absurdo que lleva que el mismo contrato de alta dirección en la esfera privada, cuya extinción sí sería indemnizable, a diferencia de lo que ocurriría, con ese mismo contrato en una empresa pública, por lo que cabe concluir, que al requerirse la existencia de reserva de puesto de trabajo para estar exento de la indemnización, es predicable dicho requisito en el apartado segundo, y al estar acreditado que el recurrente no lo tenía, ni puede ser considerado como un alto directivo con plenitud de derechos y aplicación de la normativa específica.'

En aplicación de los criterios anteriormente expuestos, con los que coincidimos, procede la estimación parcial del recurso, únicamente en cuanto a la variación en el salario, que determina una alteración en las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido.

No procede por otra parte, acceder a la pretensión subsidiaria, de considerar una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, por amortización del puesto, por cuanto ni se planteó dicha cuestión en la instancia, lo que vetaría aquí el planteamiento de una cuestión nueva; ni tampoco existen datos fácticos acreditados que evidencien la efectiva amortización del puesto de trabajo del actor, ya que lo único que consigna el ordinal sexto es la Resolución de 23-10-12, en la que se notificaba al actor su cese y amortización de su cargo, no existiendo constancia de la veracidad de tal amortización. Así pues, procede estimar parcialmente el recurso, y mantener la declaración de despido improcedente que hace la sentencia recurrida, con los efectos inherentes a la misma, si bien cuantificando el salario diario a efectos de salarios de tramitación, y de indemnización, en 140,14 euros diarios, manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCIA contra la sentencia de fecha dos de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre Despido, formulada por Ezequiel contra CONSEJERIA DE FOMENTE Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, y EMPRESA PUBLICA DE SUELO DE ANDALUCIA, debemos DECLARAR Y declaramos LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO , condenando a la Entidad EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA a que opte entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (23-10-12) hasta la notificación de la sentencia, a razón de un salario de 140,14 euros, o el abono de una indemnización en cuantía de sesenta y siete mil cincuenta y seis euros con noventa y nueve céntimos. (67.056,99).

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a