Sentencia Social Nº 384/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2016 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 259/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/002190

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0002190

SENTENCIA Nº: 384/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de marzo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Miriam contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado porla citada recurrentefrente aINSS y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: La demandante nacida el NUM000 de 1956 figura afiliada al Régimen Especial de trabajadores Autónomos, con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de cocinera.

SEGUNDO: La demandante causó baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha de 30 de abril de 2013.

Nuca ha estado inscrita como demandante de empleo.

TERCERO: En fecha de noviembre de 2014 la actora presenta solicitud de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial.

Por el INSS se dicta resolución administrativa denegando la prestación de incapacidad permanente. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

CUARTO: El cuadro patológico que afecta a la demandante es el siguiente según informe médico de síntesis de fecha 1 de diciembre de 2014:

INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA

EXPEDIENTE N° TIPO DE INFORME

PRESTACIÓN FECHA

NUM002 INICIAL

INCAPACIDAD PERMANENTE 01/12/2014

DATOS DEL FACULTATIVO

Nombre y apellidos

Delia

Número de colegiado NUM003

EVI 48

DATOS LABORALES Y PERSONALES DE LA PERSONA EXAMINADA

Nombre y apellidos

Miriam

IPF

NUM004 NASS

NUM001 Fecha de nacimiento

NUM000 -1956 Régimen

REGIMEN GENERALNombre/Razón Social de la Empresa

Última profesión

COCINERA

Otras profesiones

PesoTalla

Fecha baja incapacidad temporal

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

En 2009 estudiado por neurologia por probable ACV vertebrobasilar en tto con plavix y omeprazol Se realizaron potenciales evocados so mestesicos que fueron patologicos en EID se considero el proceso com mo una isquemia transitoria y se el aconsejo control d efactores de riesgo de enfermedad vascular con toma de antiagregante plaquetario RMN craneal normal

--RMN cervical estenosiis de foramen de conjuncion izq C6-C7

--TAC columna dorsal 2000; Enfermedad artrosico degenerativa D8-D9 bialteral

-EN ESTUDIO POR DORSALGIA practicandose punciones biopsicas por asp iracion de masa paravertebral a nivel de D8 , estudios todos ellos n ormales en el 2002 Ingreso en neurocirugia en H bASURTO POR CUADRO DE DOLOR LUMBAR SINEDO EXPLORAICON NORMAL Y EXPLORACIONES COMPLEMENTA. RIAS ; potenciales evocados somestesicos gamagrafia osea y RMN de co lumna dorsolumbar normal

neumonia LSD en 2013

Hernia d ehiato Esofagitis por reflujo 1/4

IQ menisco patia rodilla derecha

AFECTACION ACTUAL

Refiere gonalgia izquierda d ecaracteristicas mecanicas que el impide n subir y bajar escaleras Refiere haber sido infiltrada ( no informe refiere alteracion de sensibildiad en EID

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

_RMN columna dorsal nov 2002

signos d einestabildiad mecanica a nivel D11-D12 Ll-L2 13-14 y 14-15

REDUCUIENDO DISCRETAMENTE LA AMPLITUD SAGITAL DEL CANAL

OTROS APARATOS Y SISTEMAS

eF COLUMNA CERVICAL ba NORMAL

ef columna dorsolumbar BA limitado en ultimo tercio Dolor a palpacion

de musculatura paravertebral dorsal baja y lumbar alta Lasegue negati

vo Marcha con ayuda d eun baston por gonalgia izquierda Refier eno pod

er realziar puntillas ni talones por inestabilidad

ROT presente sy siemtricos No atrofias musculares

EF RD EA normal

EF RI No derrame Dolor a palpacion d einterlinea articualr interna Man

iobras meniscale s+_BA limitaod ultimos grados EF SN no focalidad

RMN RI junio 2014 SAN JUAN D EDIOS

Artrosisi femorotibial interna con rotura de raiz posterior del emni

sco interno , perida de cartilago articualr y presencia de elsiones

subcondrale s en condilo femoral extensa condromalacia grado 4 en f

aceta troclear interna importante derrame articualr con quiste de Ba

ker multiples cuerpos libres en recesoos articulares posteriores A

valorar osteocondromatosiis

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS

rmn 25-06-2014 CEREBRAL

LESIONES D EPROBABLE CARACTER ISQUEMICO EN SUSTANCIA BLANCA SUBCORT

ICAL frontal bialteral y capsula externa izq

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N):

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N):

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

enfermedad artrosica degenerativa a nivel D6-D9 bialteral

espondiloartrosiis

discopatia cronica con protusion Ll-L2

Artrosiis femorotibial interna con rotura de MI de rodilla izq _lesiones de probable caracter isquemico en sustancia blanca subcortical frontal bialteral y capsula externa izq

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Plavix, carvedilol, simvastatina, ranitidina 150 mgr, openvas plus 40 mgr, artedil 20 mgr 1c/24h

EVOLUCION

_Mujer 56 años cocienra propietaria de restaurante refiere aprox 26 años cotizadso No trabaja desde aprox 1,5 años Informe Ip de parte

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES

Gonalgia izquierda con maniobras meniscale s+ y BA limtiado ultimos grados

Dorsolumbalgia con BA limitado en ultimo tercio No deficit motor

CONCLUSIONES

Valorar evi

En BILBAO, a 01 de DICIEMBRE de 2014

El médico inspector

Delia

QUINTO: La base reguladora mensual de la prestación postulada es de 692,94 euros.

La fecha de efectos económicos es de 3 de diciembre de 2014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por Miriam frente a INSS y TGSS, se deniega la prestación de Incapacidad permanente solicitada, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ahora recurrida en suplicación por la parte actora, desestima la demanda a la luz del cuadro residual y menoscabo funcional que fija como padecido por la misma (el consignado en el informe del médico evaluador), concluyendo que no cabe encuadrar su cuadro psico-físico en la incapacidad permanente absoluta.

La actora solicitaba en demanda el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la incapacidad permanente total, en tanto que en vía administrativa había reclamado el reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial.

La instancia, tras constatar que la solicitud se realiza sobre una situación de la trabajadora de no alta en Seguridad Social (causó baja en el RETA en la actividad de cocinera el 30 de abril de 2013), ni asimilada al alta (desde la baja en el RETA y hasta la solicitud de incapacidad permanente - noviembre de 2014, no se inscribió como demandante de empleo), y considerar que no se ha probado que el apartamiento del sistema se produjera por circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad de la actora, examina si es tributaria del único grado de incapacidad permanente al que puede aspirar, esto es, la incapacidad permanente absoluta dado que conforme exige el art.138.3 LGSS para tal supuesto, cumple el requisito de cotización durante 15 años.

Se ha presentado por el INSS escrito impugnando el recurso de suplicación.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, debidamente amparado en la letra b) del art.193 LRJS , pretende la revisión de hechos probados, en concreto delordinal cuarto.

Argumenta que, como reproduce el informe de valoración médica que se asume judicialmente, la actora presenta según RMN lesiones de probable carácter isquémico en sustancia blanca subcortical frontal bilateral y capsula externa izquierda, por lo que sostiene que no puede ser que estas lesiones que son las más graves e incapacitantes que padece, no produzcan deficiencias, de manera que debe acogerse el informe médico del especialista en Neurología Dr. Alvaro (folios 90 y 91 de las actuaciones), y conforme al mismo concluir que como consecuencia de dicha patología cerebral, la demandante 'presenta despistes, fallos de memoria, imposibilidad casi completa de desarrollar las actividades domesticas habituales, así como asumir cualquier tipo de responsabilidad, presentando desorientación y ánimo muy bajo, con inatención marcada y apatía'.

Esta Sala viene exigiendo cuando se trata de la revisión de la crónica judicial, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse y la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia.

En todo caso, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración.

Cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la revisión, el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio por vía de recurso únicamente si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

La Magistrada 'a quo' no ha asumido el informe del Dr. Alvaro por las razones que expresa, que consisten en que si bien consta un informe del servicio de Neurología Vascular de Osakidetza de mayo de 2009 que informa de un posible ACV vertebro basilar, practicándose una RMN craneal que informaba como normal, a partir de esa fecha no se realizaron nuevas asistencias por los servicios públicos hasta el 21 de septiembre de 2015 en que se emite el informe por dicho facultativo, conforme al cual comienza a ver a la actora en marzo de 2015, esto es, después de la denegación en vía administrativa de su petición, y de forma coetánea a la presentación de la demanda, explicando que no acoge el mismo porque ni se ratificó en juicio, ni se ha objetivado el diagnostico y síntomas que relata ni por una prueba objetiva como es la RMN de junio de 2014, ni por el médico evaluador, que no efectúa mención a ninguno de los síntomas que constan en el referido informe.

La Sala, sin dudar de la valía y capacitación profesional del especialista en neurología que emite el informe cuestionado, no puede enmendar la elección probatoria que ha realizado la Juzgadora, que descarta dicho informe médico y asume el emitido por el médico evaluador, pues en cuanto juez de instancia le corresponde dicha facultad, y opta por el informe del médico evaluador razonando dicha elección de modo más que suficiente, expresando los motivos por los que se aparta del mismo, considerando el Tribunal que resulta decisiva la ausencia en el informe del médico evaluador -que ha explorado a la actora- de toda referencia a algún síntoma derivado de dicho ACV.

TERCERO.-En sede ya de censura jurídica denuncia el segundo motivo de impugnación la infracción del art.137.5 LGSS .

Reitera la necesidad de tomar en consideración el informe médico del Dr. Alvaro , incidiendo en que es la enfermedad cerebro-vascular reconocida a la actora, la dolencia más grave e incapacitante, criticando que no se refiera la sentencia a dicha patología, que silencia igualmente el EVI.

La sentencia refleja que la actora, nacida en 1956, aqueja artrosis degenerativa a nivel D6-D9 bilateral, espondiloartrosis, discopatia crónica con protusión L1-L2, artrosis femorotibial interna con rotura de MI de rodilla izquierda, y lesiones de probable carácter isquémico en sustancia blanca subcortical frontal bilateral y capsula externa izquierda, que se traducen en gonalgia izquierda con maniobras meniscales positivas y un balance articular limitado en los últimos grados, además de dorsolumbalgia con balance articular limitado en último tercio, sin déficit motor, incidiendo la Magistrada en que no se objetiva a la exploración del médico evaluador ningún deterioro cognitivo, ni despistes, ni fallos de memoria, ni sintomatología alguna asociada al ACV.

La lectura de estas residuales y déficit funcionales nos lleva a coincidir con la decisión de instancia. La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestro ordenamiento como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, valoración en la que ha de hacerse abstracción de las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, y sin que sea posible equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor (como se desprende del art. 141.2 LGSS que refleja que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta), y la descrita no es la situación en la que se halla la actora.

La nota definitoria del grado invalidante cuyo reconocimiento se interesa (por todas STS 23.2.90 ), es la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, es decir, con continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a todo trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por parte del trabajador, y a la luz del hecho probado cuarto de la sentencia, y de las consideraciones que contiene en su fundamento jurídico tercero, la actora no se halla en dicha situación, puesto que se limitan sus déficit funcionales a la gonalgia izquierda y a la dorsolumbalgia, existiendo un amplio abanico de profesiones sedentarias y cuasisedentarias exentas de requerimientos de entidad a ambos niveles, todo ello una vez que la sentencia de acuerdo con el dictamen médico que asume, ha descartado el padecimiento de sintomatología derivada del ACV sufrido.

Cuanto antecede se traduce previa desestimación del recurso de suplicación, en la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Sedesestimael recurso de suplicación interpuesto por Dª Miriam contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 2 de Bilbao de fecha 30-10-15 , dictada en los autos nº 215/15, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0259-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0259-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.