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28/02/2019
Sentencia SOCIAL Nº 384/2018, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 653/2017 de 08 de Noviembre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 08 de Noviembre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Valladolid
Ponente: MERINO PALAZUELO, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 384/2018
Núm. Cendoj: 47186440042018100116
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:7380
Núm. Roj: SJSO 7380:2018
Encabezamiento
-CALLE ANGUSTIAS 40-44
Equipo/usuario: MFE
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
Valladolid, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 653/17, sobre despido, con alegación de vulneración de derechos fundamentales, seguidos a instancia de D. Alberto , representado y asistido por el Letrado D. Fernando María Nogués Moreno, frente a GRUPO ITEVELESA, S.L., representada y asistida por el Letrado D. Román Gil Alburquerque, EUROPEAN VEHICLE SAFETY SPAIN 1, S.A.U., representada por Dña. Marta de Hevia Payá y asistida por el Letrado D. Román Gil Alburquerque, con intervención del Ministerio Fiscal, que no comparece.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 4 de agosto de 2017 se presentó en el Decanato demanda sobre despido por la parte actora frente a las empresas demandadas, en la que después de realizar las alegaciones fácticas y jurídicas que tiene por conveniente, suplica se dicte sentencia 'por la que se declare a las empresas demandadas, solidariamente, se avengan a reconocer la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido y a readmitir al Actor en el mismo puesto y condiciones que tenía antes de producirse aquel y al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir durante la sustanciación de este procedimiento o subsidiariamente, en caso de no readmisión, al abono de la indemnización correspondiente así como al pago de la cantidad de 24.000 euros en concepto de daños y perjuicios por vulneración de Derechos Fundamentales e igualmente la cantidad de 41.889 euros por liquidación, saldo y finiquito, sin perjuicio de la que se fije en el momento del Juicio'.
SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, tras ser subsanada (en el sentido de que el módulo salarial que se señala, a los efectos del despido, asciende entre retribución fija y en especie, con prorrateo de pagas extraordinarias, a 152.655,59 € anual), y admitida a trámite, se señalaron los actos de conciliación y juicio, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado y en el que las partes comparecientes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, con suspensión del acto del juicio durante veinte minutos tras el ofrecimiento de ITEVELESA de alcanzar un acuerdo sobre la base de dejar fuera de la relación laboral el posible devengo del bonus a que se hace referencia en la demanda de los 700.000 €, de manera que pueda devengarse si se dan las condiciones para ello, con independencia de si la relación laboral sigue vigente, sin alcanzarse tal acuerdo, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, en el que la parte actora indicó, entre otros extremos, que ante el acuerdo había de ser global, quedó el juicio visto para sentencia.
Hechos
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'Estimado Sr. Alberto :
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En los últimos años, ante la situación de endeudamiento de ITEVELESA y tras negociaciones con los acreedores con la finalidad de reestructurar financieramente la compañía y reducir su endeudamiento, que resultaron infructuosas, los acreedores (entre ellos Hayfin Capital) decidieron convertir aproximadamente un tercio de la deuda en capital, reduciéndose la deuda de 350 a 220 millones de euros, convirtiéndose tras la ejecución de la garantía de prenda los acreedores en los principales socios, con la continuidad de la compañía. En un principio D. Carlos Alberto continuó al frente de la gestión, extinguiéndole la empresa la relación laboral especial de alta dirección que mantenían por desistimiento el 01.08.2016. En las semanas posteriores y en el contexto de cambios en el organigrama de la compañía, incluido un nuevo Director General, fueron pospuestas las fechas de distintas reuniones, efectuándose cambios en la representación de la misma que asistía a las convocadas por otras asociaciones, que afectaban al actor, quien comunicó a su empleadora que quería seguir teniendo presencia en tales reuniones (documento nº 6.9 aportado por el demandante).
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El 17.01.2017 Adelina , hermana del actor y que también prestaba servicios para ITEVELESA, inicio un proceso de incapacidad temporal por 'estados de ansiedad' (documento 4.6 aportado por el demandante).
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El día 26 siguiente el Letrado respondió con otro correo electrónico: '
El 27 la empresa le comunicó al Letrado por correo electrónico: 'Adjunto te remito, para tu conocimiento, burofax que acabamos de recibir de Alberto ', respondiéndole el Letrado: '
Fundamentos
El anterior relato de hechos probados resulta de la documental aportada, apreciados críticamente, y las propias alegaciones de las partes ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS -), sin perjuicio de su concreción en el análisis de las distintas cuestiones litigiosas planteadas.
Ha de significarse que no existe discrepancia entre las partes en punto a la antigüedad (
El 'no reconocimiento' o 'desconocimiento' de algunos de los mismas alegados por las partes por haberlos visto antes o desconocer si son ciertas las fotocopias, no excluye su valoración, en relación con resto de pruebas practicadas, y así ocurre en concreto con el documento 6.1 aportado por el demandante, relativo a su derivación desde el Centro de Salud el 26.04.2016 a Consulta de Psicología por 'ansiedad, en relación con stress laboral. Derivo para aprender técnicas de afrontamiento de stress', dada su compatibilidad con la baja ulterior por 'estados de ansiedad' (Hecho Probado 15º).
La parte actora impugna el despido disciplinario comunicado por la empresa el 28.06.2017, con efectos al mismo día, '
Asimismo, reclama el bonus ordinario correspondiente a 2016, que cuantifica en 27.926 €, y el de 2017 (por seis meses), por importe de 13.963 €, y '
En el acto del juicio y en la fase de contestación a las alegaciones de las empresas, añade que la razón del despido es que como tiene derecho al bonus extraordinario y venta de acciones, el punto 3º del pacto de acciones, se dice que para tener derecho a ello tiene que estar forzosamente en alta (en el Hecho 2º de la demanda se hacía referencia a un bonus extraordinario firmado en adenda al contrato de 02.08.2011 y a la entrega de acciones en función del MIP, también para gestores y directivos, de 30.10.2015, indicando que tales derechos serían objeto de otro procedimiento, y aclarándose en el trámite de subsanación de la demanda que el bonus extraordinario, en función de determinadas circunstancias, no se incluye en el módulo salarial a los efectos del despido, y que se recogió así en la demanda con objeto de si se alcanzaba una Conciliación previa, no firmar finiquito renunciando a dicho Bonus extraordinario'), así como que existe discriminación por razón de parentesco, y que desde el despido de su padre, en agosto de 2016, existen correos en que se queja, existiendo persecución por
EUROPEAN VEHICLE SAFETY SPAIN 1, S.A.U. alega falta de legitimación pasiva por existir solo grupo a efectos mercantiles, como tenedora del 100% del capital de ITEVELESA, sin que en la demanda se fundamente por qué se la demanda. ITEVELESA se opone asimismo a la demanda, insistiendo en la realidad de las causas esgrimidas en la carta como justificadoras del despido disciplinario, alega que en el contexto de un conflicto en realidad mercantil, que se ha manifestado en toda la familia, no se le ha despedido por formar parte de ella, sino por haber entrado en ilícitos, en incumplimientos, existiendo un notorio conflicto de intereses, negando la existencia de vulneración de derecho fundamental alguno, y añadiendo que Optical Mind, S.L. se ha presentado en Murcia para instalar ITV el 12.11.2017, y uno de los apoderados es el ahora actor. En cuanto a la reclamación de cantidad, el bonus ordinario de 2016, al no haber cumplido el EBITDA exigible, sostiene que ascendería a un máximo de 11.282 €, no correspondiendo bonus alguno por 2017, al haber estado de baja por incapacidad temporal durante todo ese año, y en todo caso, aún no se sabe a la fecha del juicio si se cumplirá el EBITDA exigible para tal año.
El Ministerio Fiscal no comparece.
En cuanto a las modificaciones o adiciones efectuadas por el actor en el acto del juicio, máxime en el trámite de contestación a las alegaciones de las empresas demandadas (no en el inicial de ratificación de la demanda), respecto a los términos en que había planteado los hechos fundamentadores de sus pretensiones en la demanda y escrito subsanatorio, ha de partirse de lo prevenido en el artículo 85.1, último párrafo, de la LRJS , conforme al cual al inicio del juicio el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial. El criterio para valorar si la modificación es sustancial o no ha de situarse, en una hermenéutica respetuosa con los mínimos imperativos derivados de la dimensión constitucional del proceso, en la salvaguarda del derecho de defensa, de modo que no resultará admisible la introducción de elementos o reclamaciones sobre los que, a partir de los hechos y de lo pedido en la demanda (que delimita el objeto del proceso), el demandado razonablemente no pueda ejercer su derecho de defensa en plenitud. Desde esta perspectiva, resulta notorio que la adición de su pretendido derecho al bonus extraordinario y venta de acciones y que para tener derecho a ello tiene que estar forzosamente en alta, como los demás hechos que añade en tal trámite de contestación a las alegaciones de las empresas, como integrantes de las diversas vulneraciones de derechos fundamentales que opone, en cuanto no reflejados en la demanda, no pueden ser tenidos en consideración, en cuanto constituyen modificaciones sustanciales de la demanda que exceden de lo permitido por el artículo 85.1 LRJS .
Por otro lado y como es obvio, no pudiendo justificar la empresa el despido con otros motivos que los contenidos en la comunicación escrita de despido ( artículo 105.2 LRJS ), no puede ser tampoco objeto de consideración la adición que ITEVELESA realiza en el acto del juicio en punto a la conducta que atribuye al actor en relación con la empresa Optical Mind, S.L., respecto de la que no se hace mención alguna en la carta de despido.
Como es conocido, para la existencia de grupo de empresas con incidencia en el ámbito laboral, y la consecuencia de la proyección de responsabilidad solidaria en sus integrantes, se requiere, sobre la premisa de que la utilización del expediente de la diferenciación formal de las empresas que integran el grupo no sea inocua desde la perspectiva de la salvaguarda de los derechos de los trabajadores, la concurrencia de alguno de los siguientes elementos: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( S.TS. -4ª- de 27.05.2013, Rcud. 78/2012 , Sala General, y de 09.12.2013, Rcud. 37/2013 ), y ello tras hacer las siguientes precisiones: '
Pues bien, en el caso de autos y con independencia de que en la demanda lo único que se alega es que el trabajador prestó servicios para las empresas demandadas con antigüedad de 04.09.2001, además de que la titularidad del 100% capital de ITEVELESA pertenece a la codemandada, sin incluir elemento fáctico alguno del que pudiera derivar la existencia del grupo de empresas con incidencia en el ámbito laboral que al contestar a las empresas, en el acto del juicio, sostiene que existe, es lo cierto que lo único que se ha constatado, y reconocen las empresas, es que ITEVELESA es cabecera de un grupo que a su vez se integra en la consolidación de un grupo superior cuya sociedad dominante es EUROPEAN VEHICLE SAFETY SPAIN 1, S.A.U., socio único (con el 100% del capital, como alega la demandada en el acto del juicio), elementos que son manifiestamente insuficientes para derivar consecuencias en el ámbito laboral, pues no cabe su identificación con los precisados jurisprudencialmente para que el grupo mercantil tenga incidencia en su responsabilidad en el ámbito laboral.
Como es sabido, son nulos los despidos que se produzcan con violación de los derechos fundamentales del trabajador ( artículos 55.5 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores -ET - y 108.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS -).
Se ha venido señalando de modo reiterado por la doctrina constitucional (en doctrina positivizada en los artículos 96 y 181.2 de la LRJS ), que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe entonces al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, siempre que previamente el trabajador haya aportado 'un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales' ( STC de 31.03.1998 , por todas). En efecto, como se pone de manifiesto en la S.TC. 90/1997 , 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador' (...) 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ; SSTC 38/1981 , 38/1986 , 47/1985 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 y 136/1996 , entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 , fundamentos jurídicos 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , fundamento jurídico 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 293/1994 , 180/1994 y 85/1995 )', precisándose (entre otras, SS.TS. 9 de febrero , 15 de abril y 23 de septiembre de 1996 ), que 'los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SS.TC. 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 y 136/1996 , así como también las SS.TC. 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990, fundamento jurídico 1 ; 136/1996 , fundamento jurídico 4, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 o 17/1996 )'.
En la hermenéutica del artículo 181.2 LRJS , se argumenta en la S.TS. -4ª- de 18.07.2015 (rco. 11/2013 ), reiterada en la de 16.06.2015 (rco. 273/2014 ):
'
Constatados los indicios, lo que se impone al empresario no es la prueba de la no lesión del derecho fundamental, pues como es sabido no es posible la cumplida prueba de un hecho negativo (en este orden de ideas, el artículo 217 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, viene a recoger la doctrina jurisprudencial interpretativa del derogado artículo 1214 del Código Civil e incorporar la teoría de la llamada facilidad probatoria), sino que acredite la existencia de los hechos motivadores y su relevancia en orden a la medida adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada en el sentido de que constituya una base real y ofrezca suficiente consistencia para ser susceptible de ello, con independencia de si en el caso concreto la decisión empresarial resulta ajustada a derecho en el plano de la legalidad ordinaria.
Alega el actor que el despido es consecuencia de haber prestado declaración en juicio por el despido de su padre, donde únicamente se limitó a ratificar la existencia documentos que se le presentaron (despido del padre que relaciona con el otro despido a un hermano el 26.04.2017, conciliado como improcedente, y con una situación de incapacidad temporal de otra hermana), añadiendo en la fase final de conclusiones que también por los diversos procedimientos contra la Junta de ITEVELESA, aspecto al que en la demanda no se hace referencia alguna y que por tanto no puede ser considerado.
Se ha constado, como hecho notorio derivado de que haberse celebrado entre las mismas partes y en este mismo Juzgado, que el actor intervino como testigo en el juicio de despido celebrado en este Juzgado a instancia de D. Carlos Alberto frente a ITEVELESA el 06.02.2017, anulado por defectos en su grabación, con ulterior celebración de nuevo juicio, en el que no intervino el aquí demandante (no se alcanza a comprender la relación con la pretendida garantía de indemnidad del despido del otro hermano y de la IT de la otra hermana). Aun cuando tal circunstancia supone que la vista (juicio) en el que intervino como testigo en realidad 'desapareció' del mundo jurídico, y por tanto su eventual valor indiciario queda sensiblemente debilitado, aun de considerar que el hecho de haber intervenido como testigo en un pleito contra la empresa, a instancia de la otra parte, con la importante peculiaridad de que esta última era su padre (y la precariedad de tal testimonio,
Aun cuando en la demanda no se explicita directamente como tal, pues se alude a la discriminación en términos genéricos (sí en el acto del juicio), haciéndose referencia a que '
En línea con la doctrina jurisprudencial sentada en punto a la enfermedad como posible causa discriminatoria, ha de recordarse que la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. Para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el artículo 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de '
Bajo estos parámetros interpretativos, la condición del parentesco no participa de las características que han de reunir las circunstancias no expresamente contempladas en el artículo 14 de la Constitución para poder ser incluidas en el ámbito de '
Alega el actor que dos días antes de su reincorporación tras la larga situación de IT, solicitó el permiso de lactancia de reducción de la jornada por 30 minutos, desde el 13 de julio, hasta el 16 de agosto, ambos de 2017, y una reducción de jornada del 25%, desde el día 1/09/2017 al 31/12/2017, por cuidado de hija menor.
Empero, se ha constatado que la empresa estaba realizando con su Abogado las gestiones necesarias para proceder a su despido disciplinario desde el 20.06.2017, como queda de manifiesto a través de los correos electrónicos (no cuestionados) aportados por ITEVELESA -documento nº 17 de los aportados por la demandada-, con carácter previo a la solicitud efectuada por el actor, remitida el día 26 y recibida el 27 por la mañana por la empresa. No concurre, pues, la vulneración del derecho fundamental aducida.
a)
Nos hallamos ante una cuestión terminológicamente tan concisa como es el mobbing, pero tan compleja como toda parcela de la realidad presentada como verdadera patología social y sobre la que comienza a centrarse la atención de las distintas disciplinas científicas y valorativas. Dada la relevancia del problema, no han faltado los intentos por acotar el concepto de mobbing, pudiendo destacarse, en una primera aproximación, estos tres:
a) El de su descubridor, Amadeo , para quien se trataba del fenómeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente -al menos una vez por semana- y durante un tiempo prolongado -más de seis meses- sobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.
b) El mostrado por la Carta Social Europea de 3 de mayo de 1996, que se refería a él de la siguiente manera: '... promover la sensibilización, información y prevención en materia de actos condenables o explícitamente hostiles u ofensivos dirigidos de modo repetido contra todo asalariado en el lugar de trabajo y adoptar las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra tales comportamientos'.
c) Y finalmente el expuesto por la Comisión Europea, que en un intento de aquilatar el concepto definía el mobbing, el 14 de mayo de 2001, como 'un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos', a causa del cual el afectado 'es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío'.
Desde un plano psicológico, se ha identificado, en el ámbito del trabajo, con situaciones de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono por el trabajador del empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido. Así, 'el acoso nace de forma anodina y se propaga insidiosamente. Al principio, las personas acosadas no quieren sentirse ofendidas y no se toman en serio las indirectas y las vejaciones. Luego, los ataques se multiplican. Durante un largo período y con regularidad, la víctima es acorralada, se la coloca en una posición de inferioridad y se la somete a maniobras hostiles y degradantes. Uno no se muere directamente de recibir todas estas agresiones, pero sí pierde una parte de sí mismo. Cada tarde, uno vuelve a casa desgastado, humillado y hundido. Resulta difícil recuperarse' (Marie F. H., El Acoso Moral, Edit. Paidós). El acoso se manifiesta a través de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la víctima, ya sea a través de la implantación de medidas organizativas -no asignar tareas, asignar tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc.-, de medidas de aislamiento social - impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc.-, de medidas de ataque a la persona de la víctima - críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc.-, o de medidas de violencia física, agresiones verbales -insultos, críticas permanentes, amenazas, rumores sobre la víctima, etc.-.
Finalmente, en el plano jurídico, se ha venido a traducir 'presión laboral tendenciosa', al definirse como aquella presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador, mediante su denigración laboral.
1. Presión.- Para que podamos hablar de mobbing, es necesario que se ejerza una presión, y que la víctima sienta esa presión.
Por presión se entiende toda conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida como un ataque. Es irrelevante a efectos de afirmar la existencia de presión que esta haya llegado a generar o no, bajas laborales en la víctima, u otros estigmas. Si ha existido dicho ataque sobre la víctima -y se reúnen el resto de los requisitos que se analizan a continuación-, se habrá producido una presión laboral tendenciosa.
La contundencia semántica anterior, obliga así a descartar supuestos de roces laborales que por su nimiedad, no pueden ser aquí incardinados; la presión requiere un comportamiento severo, con peso específico propio, y por ende una simple broma -incluso de mal gusto- no quedaría aquí incluida. Tampoco quedarían incluidos los supuestos que podríamos denominar de presión frustrada o en grado de tentativa, en los que el sujeto destinatario -por los motivos que sean- no llega a sentir la misma. El mobbing exige una víctima, un presionado, porque si este no existe lo único que tendremos será un comportamiento malintencionado, o maledicente por parte del sujeto activo, pero no una presión. La presión puede ser explícita o implícita. Tanto si ésta se produce mediante malas palabras, como si se produce mediante miradas, risas, o 'dándose la vuelta', estamos ante una presión, y en este sentido no se debe olvidar que una de las formas más efectivas del mobbing, es hacer el vacío a la víctima. La presión normalmente es sin contacto físico, pero también puede darse el caso de que sea con contacto físico. Actitudes repetidas de un trabajador sobre otro, como puede ser el estirón de orejas respecto a quien es objeto de mofa por las mismas, el pisotón o la 'colleja' diaria a quien se le dice que está siempre en medio, u otras similares, entran de lleno en lo que es presión, y por lo tanto pueden dar lugar a mobbing. El mobbing físico existe, y tiene que estar previsto en la normativa, y en la mente del jurista.
2. Laboral.- La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se lleva a cabo, y en el lugar de trabajo, lo que implica que sea cometida por miembros de la empresa, entendida esta en sentido amplio, es decir, por personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente dependan de otra entidad. El ejemplo a tener en cuenta es el de los trabajadores de empresas de trabajo temporal; estos en el desempeño de su trabajo dependen de la empresa usuaria, y en esa situación pueden ser objeto de control. Pero también el supuesto de trabajadores de otras empresas con las que se presta servicios, pues siempre que la empresa de la víctima tenga capacidad de reacción, se le exigirá ésta al amparo del deber de preservación de la integridad física de los trabajadores ( art. 4.2.d ET ) y del deber de preservación de su intimidad y consideración debida a su dignidad ( art. 4.2.e ET ). Que la presión se realice en el lugar de trabajo supone un límite geográfico a su comisión. La razón de ser de ello radica en que fuera de la empresa, la persona tiene una mayor libertad, tanto de reacción, como para su elusión; pero también, en que fuera del lugar de trabajo -fuera del ámbito de organización y dirección-, la capacidad de supervisión empresarial y reacción, disminuye drásticamente.
3. Tendenciosa.- Es sin duda el requisito más importante, es el requisito que adjetiva toda la expresión, y es el requisito que conceptúa más nítidamente, cuál es el problema al que nos enfrentamos: la no admisibilidad por la conciencia social de dicha presión laboral. La tendenciosidad, tanto en su vertiente finalista, como en su vertiente de comportamiento abyecto, se convierte en la columna vertebral del mobbing, lo que en su acepción finalista significa que la presión laboral 'tiende a', o dicho de otra forma, que responde a un plan.
Dicho plan requiere de una permanencia en el tiempo; para que se pueda hablar de un comportamiento 'tendente a', es necesario que tales manifestaciones de voluntad se repitan a lo largo de un período, pues de lo contrario estaríamos ante un hecho puntual y no ante una situación de mobbing. La presión laboral tendenciosa se produce tras un cierto tiempo que requiere todo plan, pero sin necesidad de un tiempo concreto, el cual, por cierto, estará en función entre otros motivos, de la intensidad del concreto hostigamiento. Dicho plan precisa de una reiteración de comportamientos; ya se ha expresado que una de las diferencias entre el conflicto laboral simple y el mobbing, es que el primero es puntual y el segundo reiterado. La reiteración de comportamientos no es más que la consecuencia lógica de un plan, de una actitud tendente a un resultado, pero será en el caso concreto, y sólo en él, donde se analizará esa reiteración de comportamientos como evidenciadores de dicho fin. Es aquí donde la aportación de todo tipo de indicios y evidencias cronológicas, de un comportamiento sistematizado en su contra, permitirá la acreditación de una conducta planificada dirigida a hundir la resistencia psicológica de la víctima, en definitiva la existencia de una presión laboral tendente a un resultado repudiado por la conciencia social.
Tendenciosidad en su vertiente de comportamiento abyecto significa que no es admisible por la conciencia social el resultado que se busca con dicha presión laboral.
Para muchos autores lo que se pretende con el mobbing es provocar el vacío al trabajador, en la idea de que no lo resistirá psicológicamente y así se marchará de la empresa. Para otros autores lo tendencioso del mobbing es que busca dañar la salud psicológica del trabajador; una vez más estamos muy cerca de qué es la tendenciosidad, pero en puridad el mobbing no busca el daño por el daño, busca que ese daño genere un resultado, de modo que la esencia del mobbing, la tendenciosidad de este comportamiento abyecto, es la denigración laboral que busca provocar la autoeliminación del trabajador (abandono laboral o en su defecto la baja médica).
Resumiendo todo lo anterior, puede concluirse el mobbing es la presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración laboral.
Así descrito el acoso moral, no cabe duda de que constituye un atentado a la integridad moral de las personas, a quienes se somete a tratos degradantes que impiden el libre desarrollo de su personalidad, y desde esta perspectiva este acoso constituye un atentado al derecho a la integridad moral que protege el artículo 15.1 de la Constitución .
Ahora bien, resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades pueda calificarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurídicas. Así, no es parangonable acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con este el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas. Por tanto los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima. Y esta diferencia será la que permita distinguir los dos planos diferenciados de protección legal frente a estas conductas.
Así, frente al ejercicio arbitrario del poder empresarial, no estando comprometidos otros posibles y distintos derechos fundamentales, cabrán las respuestas que proporciona la legalidad ordinaria, mientras que frente al acoso la respuesta la obtendremos del artículo 15.1 de la Constitución por constituir como antes se indicó un atentado al derecho a la integridad moral. Pero también ejercicio arbitrario del poder empresarial y acoso moral se diferencian por el perjuicio causado. En el primer caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo, en el segundo su integridad psíquica, su salud mental.
Esta diferencia exige, por tanto, la práctica de medios de prueba distintos y así quien invoque padecer acoso moral no basta con que acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que es preciso que conste (con independencia de los mecanismos distribuidores de la carga de la prueba, al tratarse de tutela de derechos fundamentales, artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS -):
-Que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o en su caso como sujeto tolerante del mismo era perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de protección en tal sentido.
-Que se le han causado unos daños psíquicos, lo que exige la existencia de una clínica demostrativa de la patología descrita por la psicología.
b)
En la demanda se indica que fue despedido el 28.06.2018, en el momento de incorporarse de una situación de IT motivada por depresión y mobbing en el trabajo desde el 09.09.2016. En el acto del juicio, al contestar a las alegaciones de las empresas, indica que fue objeto de persecución,
En la medida en que en la demanda se ejercita una acción de despido (a la que se acumula la de reclamación de cantidad por la liquidación), en la que se invoca la lesión de derechos fundamentales como base del despido, ha de indicarse, por un lado, que con independencia de que no se ha constatado la realidad de que el indicado proceso de incapacidad temporal fuera debido a tal acoso laboral o
No se aprecia, en consecuencia, vulneración de derecho fundamental alguno (con lo que tampoco cabe, por ende, la indemnización adicional que se solicita por tal causa).
Como se pone de manifiesto, en punto al despido que se puede calificar de
El despido disciplinario se puede decidir en caso de incumplimiento del trabajador, pero no de cualquier incumplimiento sino que el mismo, según se desprende del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores -ET -, ha de ser grave y culpable e influir en la relación laboral. La conducta del trabajador ha de afectar, en primer lugar, a las obligaciones que nacen del contrato de trabajo, de ahí que la enumeración de las causas de despido contenida en el artículo 54.2 del ET sea una relación de incumplimientos contractuales. Pero además, el incumplimiento ha de ser grave al ser el despido la máxima sanción que el empresario puede imponer al trabajador y, por último, el incumplimiento ha de ser culpable, es decir, imputable al trabajador por dolo, culpa o negligencia.
La jurisprudencia viene insistiendo en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del Ordenamiento Jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, solo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debe indicarse, por último, que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora, siguiéndose por tanto la denominada teoría o doctrina gradualista, según la cual la sanción de despido que en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debe obedecer a una infracción grave y culpable - SS.TS. de 2 y 26 de noviembre y 5 de marzo de 1987 -
Desde esta perspectiva, se dice, la doctrina gradualista lo que quiere es buscar un equilibrio entre el comportamiento del trabajador y las circunstancias de su relación laboral, tanto en cuanto a su prestación de servicios como al entorno que le rodea, en un equilibrio entre los caracteres de su contrato de trabajo, su comportamiento, y la coyuntura en la que se desarrolla el mismo, buscando que haya una proporción entre su conducta, las circunstancias que le llevan a la misma, y la fiscalización que efectúa el empresario de la misma para determinar su despido. En esta órbita es en la que se desarrolla este marco de proporción, dando cabida a factores personales como la edad, el nivel cultural, la incidencia del comportamiento, la repercusión del mismo, el perjuicio ocasionado, la antigüedad, la pérdida del trabajo, la ponderación de la motivación, etc.
En el ámbito en que nos hallamos resulta especialmente relevante recordar que el legislador ha estimado oportuno consagrar, como regla inserta en nuestro ordenamiento jurídico, la que ordena a los titulares de un derecho que lo ejerciten con arreglo a los principios de la buena fe ( artículo 7.1 Código Civil ). Igualmente recoge que los contratantes, en sus relaciones, se atengan no solo a lo expresamente pactado, sino también a cuantas consecuencias deriven de ese mismo criterio ( artículo 1258 del Código Civil ). En el específico caso de que ese contrato sea el de trabajo, la actuación con arreglo a los postulados de la buena fe aparece reforzada, al recogerse como deber jurídico que incumbe a empresario y trabajador a la hora de satisfacerse las prestaciones a las que se han obligado por razón de ese vínculo contractual ( arts. 5.a y 20.2 ET ), y así lo corrobora el hecho de que su transgresión por el trabajador se tipifique como uno de los concretos supuestos de incumplimiento contractual ( artículo 54.2 d) ET ). La buena fe a que nuestro ordenamiento jurídico se refiere no es la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( S.TS. -1ª- de 23.12.1991), y según viene sosteniendo la Sala de lo Social de dicho Tribunal ( Sentencias de 22.05.1986 , 25.06.1990 y 04.03.1991 '... se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza...', o en palabras de la misma Sala en su Sentencia de 14.01.1985 , en un criterio '... impeditivo del actuar humano en función de su interés exclusivo con pérdida del sentido de la utilidad común...'. Así, se considera que se ha transgredido la buena fe contractual cuando se han vulnerado los deberes de fidelidad y el trabajador actúa con conocimiento de su conducta, no exigiéndose la concurrencia de un dolo específico y bastando con una negligencia culpable ( S.TS. -4ª- de 24.01.1990 ). Ahora bien, no toda infracción de ese deber viene a constituir causa justa de despido, sino únicamente cuando viene cualificada con las notas de gravedad y culpabilidad, conforme lo exige el art. 54,1 ET , requisitos cuya concurrencia ha de analizarse en forma individualizada, atendiendo a todas las circunstancias del caso concreto, según proclama una consolidada jurisprudencia (además de las ya citadas, S.TS. -4ª- de 20.02.1991 ).
No obstante, tampoco se puede desconocer que en materia de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, existe una línea doctrinal que sostiene que no es tan importante el perjuicio causado a la empresa, sino la actitud del trabajador, lo que repite constante doctrina jurisprudencial (así, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1985 ), en que se establece que en estos casos de pérdida de confianza empresarial, no se puede establecer graduación alguna, por lo que tampoco se puede aplicar la doctrina gradualista del despido, sin que en vía judicial, habiendo quedado probados los hechos, se pueda reducir la sanción impuesta por otra de menor gravedad, tal como tiene establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 11 de octubre de 1993, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3805/92 (sin perjuicio de la nueva posibilidad que se contempla en el artículo 108.1, segundo párrafo, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS -).
Alega el actor que los hechos que se le imputan están prescritos, que son imprecisos y generales, que le provocan indefensión y que son irreales y ficticios.
Ha de indicarse, en primer lugar, que en materia de despido disciplinario, conforme al artículo 105.1 de la LRJS , incumbe al empresario acreditar la causa de despido que imputa en la carta notificada, carta que, según doctrina jurisprudencial, exige una descripción de los hechos que motivan el despido, proporcionando al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, para que comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; la comunicación del despido obedece a la finalidad de que el trabajador conozca certeramente los hechos que se le imputan por el empresario, sin necesidad de una descripción pormenorizaba, pero sin vaguedades o indefiniciones que causen indefensión al trabajador, prohibida por el artículo 24 de la Constitución ( SS. del TS. -4ª- de 8 de febrero y 3 de octubre de 1988 y 28 de abril de 1997, Rec. núm. 1076/1996 , entre otras). La exigencia del artículo 55.1 del ET , que obliga a que en la carta de despido 'figuren los hechos que lo motivan', tiene por objeto, pues, poner en conocimiento del trabajador los hechos que concretan las faltas imputadas a efectos de posibilitar al trabajador la prevención de su eficiente defensa, '
En este orden de ideas, en el caso de autos lo que se le imputa al trabajador en la carta de despido es lo siguiente:
Con independencia de que nada se ha acreditado sobre tal extremo, resulta evidente que transcurrieron con notorio exceso tanto los 60 días de la prescripción 'corta' (desde que la empresa tuvo conocimiento de su comisión), como los 6 meses de la 'larga' (en todo caso, de su comisión) - artículo 59 del Convenio Colectivo que se invoca en la carta, de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, y 60.2 del ET-.
Aun cuando el período referido, en los términos en que se expone (no se hace referencia alguna a que hubiera tenido conocimiento de los hechos dentro de los 60 últimos días), estaría afectado en todo caso por la llamada prescripción prescripción 'larga', de los 6 meses desde la comisión de los hechos que se imputan, aun cuando no concurriera tal prescripción es lo cierto que lo que se ha acreditado, a partir de la testifical pericial del responsable informático de ITEVELESA (que indica llevar trabajando el área varias décadas), que en distintas fechas de agosto de 2016 se enviaron varios correos electrónicos desde ITEVELESA, desde el ordenador que tiene configurada la dirección DIRECCION000 (perteneciente a la recepcionista secretaria de Dirección), a varios destinatarios, uno de ellos el actor, con el indicador de 'solicitud de confirmación de lectura', no recibiendo ninguna confirmación de lectura de los enviados al actor hasta el 25.05.2017, apareciendo como remitente de la confirmación ' Jesús SEYCROS' (hermano del demandante que no presta servicios para ITEVELESA), por sí mismo, tampoco sería constitutivo de la falta muy grave que se pretende, por cuanto que pese al Acuerdo de Confidencialidad suscrito con el contrato inicial por el actor, existen dudas razonables de su incumplimiento, pues ni se ha constatado la entidad o relevancia de la información remitida en los indicados correos electrónicos, ni se ha confirmado plenamente la autoría del demandante, dado el tenor del correo que remitió el 30.11.2016 al responsable de informática de ITEVELESA (transcrito en el HP 14º), en el que se hace referencia a que su destinatario le había comentado que su despacho y su equipo informático estaban siendo utilizados por otro empleado.
También en este caso transcurrieron más de 60 días (prescripción 'corta', el plazo de la misma se computa en días naturales, SS.TS. de 18.11.1989 y 09.12.1998 ) desde el hecho que se atribuye, ocurrido en marzo de 2017, y el despido. En cualquier caso y en atención a los avatares societarios ocurridos en los últimos años (HP 8º y demanda de conciliación que da por reproducida en el mismo), difícilmente puede incardinarse en al ámbito de la transgresión de la buena fe contractual que se le atribuye el ejercicio de las acciones que se crean derivadas de las relaciones mercantiles o societarias previas, por sí mismo, al margen de concretas actuaciones con relación o incidencia directa en la relación laboral.
o
o
Con independencia de que el enunciado es puramente genérico y no se concreta ni una sola fecha que pudiera servir de referencia para determinar la posible prescripción, lo que ya de por sí constituye un defecto formal que hace inhábil tal imputación a los efectos disciplinarios pretendidos, es lo cierto que, según se ha constatado, la condición de apoderado del actor de la indicada empresa data de 2007, y la indicada empresa ha venido ejecutando en los últimos años distintas obras de construcción de estaciones de ITV, contratada por ITEVELESA, pudiendo reiterarse lo indicado en el apartado anterior respecto al ejercicio de acciones en defensa de los propios derechos.
Además de que nada de ello se ha acreditado, también estaría afectado por la prescripción de los 60 días.
No obstante, solo se ha constatado que el 12.06.2017 el vehículo matrícula ....-RJB realizó la ITV en la Estación de Las Rozas (Madrid), con resultado desfavorable a las 15:52 horas, y favorable con deficiencias leves a las 17:16 horas.
En consecuencia, no se ha acreditado la concurrencia del soporte fáctico preciso para servir de cobertura al despido disciplinario que nos ocupa, en los términos en que aparecen en la carta de despido (bien por su carácter genérico o impreciso, bien por haber prescrito o por no haberse constatado).
De lo anterior deriva, en principio, que nos hallamos ante un despido que habría de ser calificado de improcedente, conforme a lo establecido en los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 110 de la LRJS y concordantes.
No obstante, en el presente caso concurre una circunstancia adicional, pues se ha constatado que el trabajador solicitó de la empresa con anterioridad al despido (remitida el día 26.06.2017 y recibida el 27, con despido el 28) permiso de lactancia y reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años,
Ciertamente, en el caso de autos se da la circunstancia de que tales solicitudes del permiso de lactancia y de reducción de jornada por guarda legal se expresan en la demanda como sustentadoras de la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, vulneración que como ya se ha analizado no concurre, siendo así que a tal petición de nulidad se le añade, con carácter subsidiario, la de improcedencia del despido, calificación que en principio no cabría por la circunstancia puramente objetiva que se acaba de indicar. En este sentido, conviene realizar algunas precisiones previas de tipo conceptual con el fin de proceder al análisis de las cuestiones planteadas con un mínimo de rigor. Ha de distinguirse entre dos tipos de despido nulo, en sede de despido disciplinario:
1. El que tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador ( artículo 55.5, primer párrafo del ET ).
2. El despido de quienes se encuentran en alguno de los apartados a), b) y c) siguientes, salvo que, en estos concretos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
Solo en el primero de los anteriores casos existe un despido con vulneración de derechos fundamentales, que procesalmente exige la intervención del Ministerio Fiscal, al tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 184 de la LRJS . En el segundo de los supuestos indicados la nulidad no es la consecuencia de vulneración de derechos fundamentales o libertadas públicas, sino de disposición legal.
Empero, existe una excepción a la automática consecuencia de la nulidad apuntada, y es aquella en la que la circunstancia habilitadora de la nulidad del despido (en este caso la solicitud del permiso de lactancia y de reducción de jornada por guarda legal de hijo menor de 12 años) se articule como mero instrumento de blindaje para facilitar tal eventual declaración de nulidad, en fraude de ley, sin responder a un deseo real, extremo este último que opone la empresa demandada, que alega que existe abuso de derecho por parte del actor, pues la voluntad extintiva de la empresa era previa a la solicitud y el trabajador tenía razones para pensar que la relación laboral se iba a extinguir de forma inmediata, por lo que subsidiariamente solicita la declaración del despido como improcedente.
En este sentido, se argumenta en la S.TSJ. de Madrid, Sala de lo Social, de 22.09.2009, rec. 2382/2009 ( y se viene a reiterar en la de Andalucía-Málaga de 13.10.2011, rec. 1039/2011 ), que '
Pues bien, en el presente caso, aun cuando no se ha acreditado que el actor tuviera conocimiento expreso o directo de los trámites que la empresa estaba realizando para su despido, concurren elementos indiciarios de indudable relevancia que llevan a cuestionar si la verdadera finalidad de su solicitud era realmente la de conciliación de la vida personal, familiar y laboral que posibilita el artículo 37 ET .
Ha de partirse de que la concurrencia o no del fraude ordinariamente se plantea en ámbitos complejos que requieren de un análisis detenido de las circunstancias relevantes concurrentes, precisamente porque a su través se persigue al amparo de una norma un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él ( artículo 6.4 del Código Civil ), en que a menudo es necesario partir de una serie de hechos, suficientemente acreditados, utilizando el mecanismo de las presunciones para llegar a la conclusión de lo realmente pretendido.
En relación con la determinación de la existencia del fraude, la S.TS. -4ª- de 12.05.2009 (Rec. 2497/2008 ), ha señalado que:
'
Por otra parte, y en orden a la acreditación del fraude, las Sentencias del Tribunal Supremo de 29.03.1993 ( Rec. 795/1992), de 24.02.2003 ( rec. 4369/2001 ), 14.05.2008 ( Rec. 884/2007 ) y la ya citada de 12.05.2009 ( Rec. 2497/2008 ), indican que:
'
En ese sentido, el art. 386.1 de la LECivil , sobre presunciones judiciales, dispone que '
Según la doctrina jurisprudencial ( SS.TS. de 23.11.1989 y 29.03.1993 ) la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, con independencia de que solo restaba prácticamente un mes para el desfrute del permiso de lactancia (nueve meses desde su nacimiento, desde el 16.11.2016) y la reducción de jornada se solicita para el corto período comprendido entre septiembre y diciembre, se ha acreditado: (1) existe una manifiesta situación de desencuentro entre la familia del actor y la empresa demandada, tras los cambios societarios ocurridos en los últimos años, integrándose o teniendo estrecha relación el demandante con otras empresas, de la órbita de su familia, que en los últimos años han tenido un relevante grado de litigiosidad con la demandada; (2) en las semanas posteriores a la extinción del contrato del padre del actor (01.08.2016) y en el contexto de cambios en el organigrama de la compañía, se efectuaron cambios organizativos que afectaron al actor contra su criterio (así, cambios en la representación de la misma que asistía a las convocadas por otras asociaciones, comunicando el actor a su empleadora que quería seguir teniendo presencia en tales reuniones); (3) además de la extinción de la relación laboral del padre del demandante en agosto de 2016, la empresa demandada había despedido (por causas objetivas) el 26.04.2017 a su hermano Armando ; (4) en la demanda se solicita subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido; (5) el principal escollo para la consecución de un acuerdo entre las partes ha sido el entendimiento de que la percepción del bonus extraordinario por el actor (entre 250.000 y 750.000 €, dependiendo de determinados parámetros), requiere la vigencia de la relación laboral -Acuerdo de 02.08.2011-, como se puso de manifiesto en el intento de conciliación llevado a cabo en el propio acto del juicio; y (6) ofrecido acuerdo en el acto del juicio por la empresa sobre la base de dejar fuera de la relación laboral el posible devengo del bonus extraordinario, de manera que pueda devengarse si se dan las condiciones para ello, con independencia de si la relación laboral sigue vigente, no se alcanzó el acuerdo, insistiendo el actor en la fase de conclusiones en que los acuerdos habrían de ser globales, en todo, habida cuenta de la litigiosidad existente entre la familia del actor y la demandada, elementos que constituyen los hechos base a partir de los cuales se extrae, con un enlace preciso y directo y de acuerdo con las reglas del llamado criterio humano ( artículo 386 de la LECivil ), el hecho consecuencia de que las solicitudes del permiso de lactancia y de reducción de jornada por parte del actor respondían realmente al propósito de asegurar su posición jurídica ante una previsible extinción de su contrato a instancia de la empresa (como había ocurrido recientemente con su padre y su hermano, en el contexto de litigiosidad con la familia referido, también en el ámbito mercantil), tanto para conservar su derecho a la percepción del bonus extraordinario, para lo que el propio actor alega que se dice que tiene que estar forzosamente de alta (en la fase de contestación a las alegaciones de la empresa), sino también para fortalecer su postura en orden a la consecución de un acuerdo global, en todo, como insiste en la fase de conclusiones, y no al verdadero uso de un derecho (
En consecuencia, debiéndose aplicar la norma que con tal fraude de ley se ha tratado de eludir, el despido ha de ser declarado improcedente, conforme establece el artículo 55.4 ET y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción, en este caso a favor de la empresa, entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de la opción por la readmisión (es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles), en los términos del artículo 56.2 ET y concordantes.
De esta forma, debiendo estarse a lo dispuesto en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en punto a la cuantía indemnizatoria de los despidos ocurridos a partir del 12.02.2012 (inicio de la vigencia del Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, Disposición Transitoria 11ª del ET /2015) y referidos a contratos celebrados con anterioridad, lo que lleva a aplicar la doble escala recogida en la indicada D.T. 11ª del ET /2015), con 45 días de salario hasta el 11.02.2012 y 33 días desde la indicada fecha hasta el despido, partiendo de un módulo salarial diario de 418,23 € (152.655,59 € al año, en cómputo anual de 365 días, de acuerdo con reiterada jurisprudencia: SS.TS. -4ª- de 30.06.2008, Rec. 2639/07 , y de 06.10.2009, Rec. 2832/08 ), y de un período que debe considerarse para el cálculo de la indemnización iniciado el 04.09.2001, es decir, para el primer tramo de 10 años y 6 meses (al computarse como mes entero la fracción de mes) hasta el 11.02.2012, a 45 días de salario por año de servicio, la indemnización supone 197.613,67 € y para el segundo tramo, desde el 12.02.2012 hasta el 28.06.2017, de 5 años y 5 meses (al computarse también como mes entero la fracción de mes, D.T. 11ª del ET /2015), a razón de 33 días de salario por año, asciende a 74.758,61 €, lo que totaliza 272.372,28 €.
El bonus integra una relativamente reciente fórmula de retribución salarial de configuración plural, que gira en torno a la situación y los resultados de la empresa, o del cumplimiento de objetivos por los trabajadores, de naturaleza salarial, cuya concreta delimitación se viene realizando, ordinariamente, en los planes que lo establecen, en que suelen fijarse las condiciones necesarias para su devengo. Con ello, ha de estarse, en primer lugar, a los concretos términos de lo pactado.
Reclama el actor el bonus ordinario de 2016, por importe de 27.926 €, y el de 2017 (seis meses), de 13.963 €, en tanto que la empresa demandada sostiene que en cuanto al de 2016, al no haberse cumplido el EBITDA exigible, ascendería a un máximo de 11.282 € (de lo que se infiere que se considera la parte del bonus por objetivos, sin deducir los períodos de IT), sin que le corresponda bonus alguno por 2017, por haber estado de baja por IT durante todo ese año, y en todo caso, aún no se sabe si se cumplirá el EBITDA exigible para tal año.
Pues bien, partiendo de los parámetros para su devengo y determinación (Hecho Probado 3º), con un bonus máximo del 20% de la retribución bruta anual de cada ejercicio (excluyendo la remuneración en especie), del que el 50% depende de la consecución de los objetivos señalados anualmente y el otro 50% de la del EBITDA estimado, de que el bonus ordinario de 2015 que percibió el actor -en el que se pactó puntualmente un incremento del 25%, documento 1.6 aportado por la demandada- ascendió a 27.926 € (la empresa reconoce el módulo salarial que propone el actor para el despido, que incluye tal concepto), y de que se ha constatado que Dña. Florencia , que tenía pactado el mismo régimen de
En cuanto al bonus correspondiente a 2017 y con independencia de que estuvo en situación de IT hasta el día del despido, el 28 de junio, es lo cierto que, de acuerdo con la Adenda que lo regula (Hecho Probado 3º, puntos 2.5 y 2.6), aún no se habían cumplido al tiempo de su reclamación los hitos temporales señalados para su devengo, por lo que no cabría entrar en esta sede en su análisis.
De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Alberto , frente a GRUPO ITEVELESA, S.L. y EUROPEAN VEHICLE SAFETY SPAIN 1, S.A.U., con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el actor el día 28.06.2017, condenando a GRUPO ITEVELESA, S.L. a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia (a través de escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado), lo readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 272.372,28 €, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, así como al abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios dejados de percibir (los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles) desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución o hasta que hubiere encontrado otro empleo, a razón de 418,23 € diarios, de conformidad con lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , así como a abonarle la cantidad de 22.340,80 € en concepto de bonus ordinario de 2016, absolviendo a EUROPEAN VEHICLE SAFETY SPAIN 1, S.A.U. de los pedimentos de la demanda.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena, en su caso, en la cuenta nº 3935/0000/65/0653/17 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para interponer dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.