Sentencia SOCIAL Nº 384/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 212/2018 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 212/2018
NIG PV 48.04.4-17/001728
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0001728
SENTENCIA Nº: 384/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20/2/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Estela contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Estela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Doña Estela , nacida el NUM000 /59, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , ha venido teniendo como profesión habitual la de limpiadora, realizando las funciones propias de la misma.



SEGUNDO. A los efectos de interés actual, la actora causó baja el 27/05/16, emitiéndose informe de valoración médica el 2/11/16, tras el que se dictó propuesta, resolviendo la Dirección Provincial del INSS el 22/11/16, que las lesiones no eran tributarias de IP por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de menoscabo suficiente.



TERCERO. Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 30/12/16 que fue resuelta el 19/01/17, desestimándose la misma al considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente.



CUARTO. Examinada por la médico inspectora el 2/11/16, la actora presenta el siguiente cuadro residual que se tiene por acreditado: 'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 729.1-MIALGIA Y MIOSITIS NO ESPECIFICADO- FIBROMIALGIA DIAGNÓSTICO Fibromialgia .Trastorno de adaptación.Algias múltiples;cervical,hombro,alterciones de sueño...con pruebas diagnósticas (imagen y analíticas)sin datos relevantes en pruebas de imagen y analíticas.

DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Mujer de 56 años.Limpieza del aeropuerto.

A.P:Sordera con minusvaiía del 38% desde la infancia Diagnóstico de PIT anterior:Fibromialgia múltiples;cervical,hombro,alterciones de sueño¿,con pruebas diagnósticas (imagen y analíticas) sin datos relevantes en pruebas de imagen y analíticas.

El 02/05/15 fractura de 5°MTT pie derecho EEG de vigilia normal.RMN cerebral (24/11/15):sin alteraciones significativas.

ECOcardio de estres y PE normales RM cervical con rectificación de la lordosis y cambios degenerativos sin compresión.

RMN hombro izquierdo sin hallazgos.

R-170 Acude con diagnóstico de Gonalgia derecha (condromalacia) Pedida Rx para el 03 de junio Refiere dolor en interlínea articular interna Valorada por traumatólogo le ha diagnosticado condromalacia en tto con Condrosulf y por reumátologo por Fibromialgia y que se apunta a yoga.pilates Tto:Lyrica,cymbalta,Lorazepam y Lormetazepam Exploración (02/11/2016): Marcha autónoma no claudicante.Realiza puntas,talones,apoyo monopodal y cuclillas.

Balance articular de C.C,C.Dorsolumbar globalmente conservados.No clínica de inestabilidad .Maniobras de distensión radicular negativas.Caderas y rodillas con arcos globalmente conservadso .BM a 5/5.ROT presentes y simétricos. Dolor a la palpación de puntos miofasciales.

Hombros /muñecas con arcos conservados.Puño y pinza funcionaiRefiere falta de fuerza en las manos.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Lyrica,cymbalta,Lorazepam y Lormetazepam 5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES Dolor a la palpación en puntos miofasciales'.



QUINTO. En el supuesto de estimarse la demanda, la base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas sería la de 1.208,83 euros con fecha de efectos 23/11/16 en el caso de IPT y 8/11/16 en el de IPA.



SEXTO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Estela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

2 .Trastorno de adaptación.Algias
PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, la total, por enfermedad común, para la categoría profesional de limpiadora (querrá especificar que lo es de oficinas u hoteles y con determinadas cargas físicas), nacida el NUM000 -1959 y que presenta un cuadro sicológico-siquiátrico de síndrome de adaptación, sin afectación de capacidades superiores y un diagnóstico de fibromialgia, que el juzgador de instancia considera tiene una afectación media, no incapacitante, salvo períodos de exacerbación o agravación, que deben ser compensados con la prestación temporal.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando hasta tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS a los que se suma un último y doble motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 1 al objeto de incluir en su actividad profesional laboral la delimitación de que es un personal de limpieza de oficinas y hoteles, con una carga física y biodenámica concreta, a criterio de la Sala no podrá tener éxito en tanto en cuanto tal plasmación de la profesión o actividad es conocida por esta Sala en el aspecto de especificación de limpiadora, en la guía de valoración y en la experiencia jurídica y judicial, sin que se requieran actividades valorativas o de orientación respecto de circunstancias mas puntuales que digan aprecio a consideraciones de cargas físicas y su graduación.

Del mismo modo debe denegarse la segunda revisión fáctica que propone incorporar al hecho probado 4 informaciones médicas de consideración valorativa, no solo diagnóstica sino también funcional, que pretenden única y exclusivamente buscar un grado superior de intensidad o severidad a las patologías propias de fibromialgia, ya relatadas, con conclusión de proposiciones médicas y documentales que el juzgador ha contrastado y desbaratado.

Finalmente, tampoco puede admitirse la última revisión fáctica que pretende incorporar un hecho probado 4 bis para consignar procesos de baja, vicisitudes, labores o atenciones de urgencias, que devienen inexigibles al estudio del grado de la incapacidad permanente, por mucho que se referencien a atenciones médicas cuya trascendencia temporal o que en la práctica de la voluntariedad o de la urgencia, tampoco proponen afirmaciones de permanencia, lesiones o secuelas definitivas.

Por todo lo mencionado, procede la íntegra desestimación de la revisión fáctica propuesta, en tanto en cuanto está basada en instrumentos probatorios que exigen deducciones, conjeturas o interpretaciones, que están en contradicción con la problemática de la valoración judicial de instancia, que no se ha demostrado carezca de idoneidad, sea absurda, ilógica o errónea en sus afirmaciones.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 194 b ) y c) de la LGSS , RDL 8/2015 peticionando de forma directa la incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente la total, para la categoría profesional de limpiadora, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional atinente a limpiadora, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado directo que peticiona de incapacidad permanente absoluta, pero tampoco el de total, que lo hace subsidiariamente.

Y es que la patología física que se circunscribe al diagnóstico de fibromialgia, en un aspecto de repercusión funcional media, ha llevado a que, unido el punto de vista sicológico-siquiátrico en un trastorno de adaptación que no afecta a capacidades superiores, que las limitaciones que se entienden a nivel tanto de extremidades superiores e inferiores, o incluso traumatológicas y de columna vertebral, no suponen un conflicto estructural que, al margen de limitaciones de dolor puntual de puntos miofasciales, supongan un menoscabo permanente para con el ejercicio físico y la movilidad ordinaria, siendo que las secuelas y limitaciones no tienen la entidad suficiente para ejecutar todas o la mayoría de las labores propias de la profesión habitual de limpiadora, por lo que difícilmente podremos exigir un posicionamiento de reconocimiento de incapacidad para cualquier profesión u oficio.

Debe recordarse que, al margen de la afirmación no incapacitante respecto de una hipoacusia de larga data, las alusiones del juzgador de instancia al diagnóstico de repercusión funcional de la fibromialgia, en la exploración personal y directa que ha llevado el equipo médico público, supone que no hay limitaciones a la marcha ni a la hora de ejecutar los movimientos específicos, tampoco hay un balance muscular menor en las extremidades inferiores y se conserva globalmente la articulación, sin signos de estabilidad ni maniobras negativas o radiculopatías. Es mas, en lo que concierne a las extremidades superiores, se conservan los aspectos de arco de movimiento globales y en las manos existe puño y pinza funcional, donde la referencia a algún tipo de falta de fuerza no se compagina con el parecer y la constatación de la información médica pública, hablando tan solo de cierto dolor a la palpación.

Es por ello que esta Sala debe coincidir con el criterio del juzgador de instancia, donde la patología presentada podrá tener puntas o exacerbaciones que conlleven períodos de prestación temporal, pero no la determinación o concesión de un grado de incapacidad permanente definitivo, al no darse las infracciones jurídicas denunciadas de forma principal o subsidiaria. No estamos ante la imposibilidad del ejercicio de la profesión habitual de limpiadora, y por ende, tampoco de cualesquiera otras mas livianas o sedentarias, por lo que no se entiende infringido el art. 194.1.b ) y c) de la LGSS .



CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Estela contra la sentencia dictada en fecha 3-11-17 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en autos nº 171/17 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0212-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0212-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.