Sentencia SOCIAL Nº 384/2022, Juzgado de lo Social - Ciudad Real, Sección 1, Rec 418/2022 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00384/2022

JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO DE CIUDAD REAL.

SENTENCIA: 384/22

Nº AUTOS:DESPIDO 418/2022

En Ciudad Real a veintiuno de septiembre de dos mil veintidós.

Don Jesús Rodríguez Hernández Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de lo Social número uno de Ciudad Real, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO entre partes, de una y como demandante Don Carlos María, que comparece asistido por el letrado señor De Sebastián y de otra como demandada la empresa GESTIONES GRUPO FENAVEX, S.L.U., que comparece asistida y representada por el letrado señor García.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha veintiocho de mayo de dos mil veintidós, se presentó demanda por el actor en la que interesaba la calificación del despido de que había sido objeto con fecha diecinueve de abril de dos mil veintidós como improcedente.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se citó a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio lo que se ha verificado el día de hoy con el resultado que consta en la grabación.

Hechos

PRIMERO.-El demandante viene prestando servicios para la demandada con una antigüedad reconocida del día siete de agosto de dos mil veinte, ostentando de Oficial de tercera, en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo y percibiendo mensualmente las siguientes retribuciones por los siguientes conceptos fijos:

Salario Base: 1.176,76 euros.

Incentivos: 125,77 euros.

P.P. Benefic.: 107,40 euros.

P.P. Ver-Nav: 214,80 euros.

Percibe, además, desde el mes de diciembre de dos mil veintiuno un concepto de dietas que varía de unos meses a otros, desde los 97,01 euros del mes de febrero a los 248,34 euros del mes de marzo.

En el mes de agosto de dos mil veintiuno percibió un complemento a líquido por importe de 411,20 euros.

La relación laboral se halla bajo el ámbito funcional de aplicación del Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Ciudad Real.

(Documentos 1 y 3 parte actora y 1 a 3 parte demandada)

SEGUNDO.-El centro de trabajo al que se halla adscrito el actor es el de Tomelloso, según consigna su contrato, si bien, en los meses previos a su despido, ha venido prestando servicios principalmente en la zona de Barajas de la Comunidad de Madrid, para lo que era necesario desplazarse diariamente desde Tomelloso.

(Testifical señor Agustín)

TERCERO.-Con fecha diecinueve de abril de dos mil veintidós y efectos de ese mismos día, el trabajador fue despedido, mediante carta de despido que, unida a la demanda como documento dos, se da íntegramente por reproducida, si bien se extracta la parte más relevante de la misma a efectos meramente de metodología de trabajo:

'Como Ud. Bien sabe, la Dirección comunicó a los trabajadores de la empresa que se encontraban en la obra donde venía prestando servicios, que el día 18 de abril de 2022 dicha obra, por ajustes derivados del convenio en tal fecha la obra estaría cerrada.

En orden a la reorganización del personal ubicado en dicha obra, entre los que se encuentra Ud. Toda vez la que la relación laboral que mantiene con esta empresa es indefinida y no adscrita a obra, como ocurre con otros trabajadores, por lo que se le comunicó expresamente que el citado día 18.04. debía prestar servicio en el centro de trabajo que esta empresa tiene sito en la localidad de Tomelloso.

Pues bien, ya desde el primer momento que por la Dirección se le dio esta instrucción, Ud. Se mostró reticente con la misma, mostrando su disconformidad y aduciendo que la obra donde trabaja se encuentra en Madrid, que si cierra la obra Ud. No acudiría al taller de Tomelloso, a lo cual, fue debidamente informado de que el contrato que le une a con esta empresa faculta a la misma para asignar sus servicios en el centro de trabajo donde la Dirección estime conveniente, toda vez que su contrato es indefinido y por tiempo completo, sin existir vinculación o limitación alguna a determinada obra o centro donde esta empresa ejecute su actividad.

Y a pesar de ser debidamente informado, el día e ayer 18.04.2022 no acudió a su puesto de trabajo sin justificación alguna, por lo que además de una falta de asistencia injustificada nos encontramos con una desobediencia grave a una instrucción directa de la empresa.

Sus Incumplimientos adquieren mayor gravedad, cuando tenemos en consideración que Ud. ya ha sido sancionado con anterioridad por hechos similares, cuando se le amonestó por escrito en primer lugar, por la comisión de una falta leve por la inasistencia injustificada de un día a su puesto de trabajo en el período de un mes y, en segundo lugar, por la comisión de una falta grave por la impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en más de tres ocasiones en el período de un mes.

Como bien es conocedor Ud., son obligaciones básicas de los trabajadores asistir al puesto de trabajo con puntualidad y cumplir las instrucciones del empleador en el ejercicio de las facultades de dirección, incumpliendo con su actitud lo estipulado en las letras a ) y c) del artículo 5del Estatuto de los Trabajadores , que establece que 'Los trabajadores tiene como deberes básicos: al Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia' y 'c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas'.

En definitiva, su actuación resulta una palmarla indisciplina o desobediencia en el trabajo como consecuencia de su negativa a incorporarse a su puesto, reiterada en el tiempo, que supone una clara falta de diligencia y, en definitiva, un incumplimiento grave y culpable del art. 54.2.b) en relación con el art. 4 del Capítulo 111 sobre código de conducta laboral del Convenio Colectivo para el sector de siderometalúrgica de la provincia de Ciudad Real de 28 febrero de 2020 (BOP Ciudad Real 43/2020 de 3 de marzo de 2020), toda vez que el art. 4, letra 1) que considera falta muy grave 'La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa.'

(Acontecimiento 3 expediente digital)

CUARTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

(No controvertido)

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada ha sido valorada en conciencia por este juzgador conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, habiéndose deducido los hechos declarados probados de la prueba documental obrante en autos y aportada por las partes, tal y como se ha ido desgranando a lo largo de los hechos probados, así como de la testifical escuchada, en este caso el primero de los testigos que ha depuesto dado que el segundo de ellos ostentaba un evidente interés en el pleito al tener pendiente otro de similares características contra la empresa.

Es de significar que el hecho de que la obra en que venía prestando servicios el actor radicaba en Madrid no sólo se ha tenido por probado a la vista de la testifical que se ha escuchado sino que también a la vista de la propia carta de despido de donde se infiere claramente esta circunstancia dado que se relata que la obra donde venía prestando servicios ha finalizado y se le conmina a incorporarse en Tomelloso, luego, la obra no radicaba en Tomelloso, se relata también que el trabajador opuso que su obra estaba en Madrid y contrarreplicó la empresa no negando este hecho sino argumentado que el demandante tenía la obligación de incorporarse a Tomelloso una vez cerrada la obra de Madrid.

Finalmente, el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que

'7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'

Lo que debidamente conjugado con el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, obligación de registro horario, supone que es la empresa quien debió de forma clara negar este extremo, concretar en qué centro prestaba servicios el demandante y probarlo por la vía aludida del registro horario, cosa que ha evitado en todo momento a pesar de habérselo requerido en este procedimiento.

Además, se da la circunstancia de que el actor percibió dietas entre diciembre de dos mil veintiuno y marzo de dos mil veintidós, lo que no puede obedecer, legalmente, más que a la aplicación del artículo 35 del Convenio Colectivo de aplicación.

SEGUNDO.-El artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.'

En este caso no es discutida la suficiencia de la comunicación escrita remitida al trabajador y han quedado plenamente acreditados los hechos que se le imputan en la misma, así como el carácter voluntario en su comisión.

Cuestión distinta será discernir la gravedad de la conducta, materia tradicionalmente delegada por el legislador a la negociación colectiva.

El código sobre conducta laboral incorporado al convenio regula la materia sancionadora, en lo que aquí interesa, en sus artículos 2 a 4 siendo sancionable con el despido únicamente la conducta muy grave tal y como dice el artículo 5 apartado c) de la misma normativa.

La conducta por la que se sanciona es, a saber, la falta al trabajo del día dieciocho de abril, no constando que existan más faltas, a pesar de lo que dice la carta de despido, dado que las mismas no se concretan y mucho menos se acreditan en el juicio, y, a lo sumo, una desobediencia a la instrucción empresarial de incorporarse al centro de Tomelloso. Considerando además que ambas son por los mismos hechos.

Ni se considera ausencia no justificada, ni si se considera desobediencia, son sancionables, en ningún caso con el despido.

En efecto la falta al puesto de trabajo es considerada como falta leve conforme al artículo 2 b) del convenio, mientras la desobediencia no pasa de falta grave conforme a la letra h) del artículo 3, a la vista de que no se alega, ni tampoco se prueba perjuicio alguno por esta desobediencia, extremo éste exigido por la letra l) del artículo 4 del Convenio para que pueda catalogarse como muy grave.

La ausencia de gravedad suficiente de la conducta supone la improcedencia del despido.

TERCERO.- Salario regulador.

La mayor discrepancia se ha suscitado en este punto.

Tanto el salario base como el plus de carencia de incentivos se integran en las retribuciones fijas del trabajador, así como la prorrata de las pagas extra.

Sin embargo, postula la parte actora la inclusión de un complemento a líquido que percibió de forma aislada en el mes de agosto de dos mil veintiuno por importe de 411,20 euros.

El artículo 4.2 apartado f) del Estatuto de los Trabajadores prevé el derecho del trabajador al cobro puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida, mientras el 26.3 del mismo texto legal delega en la negociación colectiva, todos los extremos esenciales del salario en su cuantía estructura y complementos, esta es la génesis de las fuentes de la retribución, la ley, el convenio y el contrato de trabajo, entendiéndose éste último en sentido amplio en tanto comprensivo de los pactos individuales expresos o tácitos, esto es introducidos como condición más beneficiosa en el acervo contractual que vincula a las partes.

En definitiva, las fuentes de la retribución en materia laboral son las expuestas, sin que la jurisdicción pueda erigirse como una fuente alternativa ni en el establecimiento de conceptos nuevos ni en la modificación de los ya existentes, debiendo velar por el cumplimiento de los que hayan venido legalmente establecidos, bien en virtud de normas paccionadas válidamente constituidas, o de la autonomía de la voluntad de las partes.

A la vista de las circunstancias concurrentes en este caso, no consta que el denominado 'complemento a líquido' que percibió en agosto de dos mil veintiuno se prevea en el convenio para la categoría profesional del actor, y tampoco se alega ni prueba la existencia de ningún pacto individual entre las partes que avale su existencia, como tampoco consta la existencia de una voluntad empresarial tendente a la fijación unilateral de ese complemento como condición más beneficiosa, dado que, más allá de su abono aislado en un mes muy concreto, no se constata indicio alguno en este sentido.

Por tanto, este complemento no puede engrosar el módulo regulador del salario para el cálculo de la indemnización por despido al tratarse de una remuneración meramente ocasional ( STS 27-09-2004).

Respecto de la inclusión de las horas extraordinarias en el módulo regulador salarial de la indemnización por despido se ha pronunciado nuestro TSJ en múltiples ocasiones, la última en STSJ CLM 21-07-2022, donde reitera que:

'Con relación al cómputo de las horas extraordinarias en el salario regulador para fijar la indemnización por despido improcedente, esta Sala, en su sentencia núm. 113/2004 de 27 enero, rec. 1871/2003, se pronunció en sentido afirmativo, al determinar que: 'las horas extraordinarias son claramente percepciones económicas que retribuyen trabajo efectivo, por lo que formando parte del salario según lo previsto en el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores , han de ser incluidas en el salario regulador para fijar la indemnización por extinción del contrato de trabajo ( STS 6 de noviembre de 1992 , SSTSJ Galicia de 18 de junio de 2001 , Canarias/Santa Cruz de Tenerife 25 de junio de 1998 , Andalucía/Granada 10 de mayo de 1994 , La Rioja 3 de diciembre de 1992 ). La realización de horas extraordinarias por el trabajador no tiene que ser habitual, sino que puede ser, y es una de sus características, esporádica u ocasional, sin que ello obste para que sean valoradas a los efectos de fijar la indemnización por despido ( SSTSJ Andalucía/Málaga 26 de mayo de 2000 ), aunque, sin duda, su habitualidad (como es el caso) determine indefectiblemente su cómputo ( SSTSJ Madrid 2 de diciembre de 1999 y, la sentencia ya citada de TSJ Galicia 18 de junio de 1998 )'.

La cuestión es si ese tiempo de desplazamiento de Tomelloso a Madrid debe o no computarse como tiempo de trabajo, lo que, por su complejidad merece ser objeto de análisis aparte.

CUARTO.- Desplazamientos como tiempo de trabajo. Doctrina Tyco.

El punto de partida no puede ser otro que la normativa europea definidora del tiempo de trabajo y más concretamente lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88 CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El artículo 2 de la mencionada Directiva, titulado «Definiciones», establece en sus puntos 1 y 2:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) Tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2) Período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo».

El Derecho de la Unión, como puede verse de la mera lectura del precepto trascrito marcha una clara dualidad entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso, definiéndose este último por exclusión del primero. Dicho de otro modo, para la norma no existe tertium genus posible, de forma que el tiempo o se considera de trabajo o se considera de descanso, así lo ha dicho el TJUE en diferentes sentencias, previas a la que analizaremos a continuación, Sentencia Dellas y otros, C-14/04, EU:C:2005:728, apartado 43, y los autos Vorel, C-437/05, EU:C:2007:23, apartado 25, y Grigore, C-258/10, EU:C:2011:122, apartado 43).

El TJUE en sentencia de 10-09-2015 (Rec. C-266/14), conocida como 'Asunto Tyco', decía lo siguiente:

'29. En consecuencia, para responder a la cuestión prejudicial planteada, procede examinar si, en una situación como la controvertida en el litigio principal, los elementos que constituyen el concepto de «tiempo de trabajo», recordados en el apartado 25 de la presente sentencia, se dan durante el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes y, por lo tanto, si dicho tiempo ha de considerarse tiempo de trabajo o período de descanso.

30. En relación con el primer elemento constitutivo del concepto de «tiempo de trabajo», en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , según el cual el trabajador debe estar en ejercicio de su actividad o de sus funciones, debe señalarse que es pacífico que, antes de la decisión de Tyco de eliminar las oficinas provinciales, este empresario consideraba tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento de sus trabajadores entre las oficinas provinciales y los centros del primer y del último cliente diarios, pero no su tiempo de desplazamiento desde su domicilio a las oficinas provinciales al comienzo y al final de la jornada. Por otro lado, consta que, antes de esta decisión, los trabajadores afectados en el litigio principal se desplazaban diariamente a estas oficinas para recoger los vehículos puestos a su disposición por Tyco y comenzar su jornada laboral. Estos trabajadores finalizaban también su jornada laboral en esas oficinas.

31. Tyco niega que el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes de los trabajadores afectados en el litigio principal pueda considerarse tiempo de trabajo en el sentido de la mencionada disposición, debido a que, aunque estos trabajadores deben efectuar un trayecto para dirigirse a los clientes que les asigna, su actividad y funciones tienen por objeto la realización de prestaciones técnicas de instalación y de mantenimiento de sistemas de seguridad en los centros de los mencionados clientes. Así, en su opinión, durante el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes, dichos trabajadores no están en ejercicio de sus actividades o de sus funciones.

32. Esta alegación no puede estimarse. Como señaló el Abogado General en el punto 38 de sus conclusiones, los desplazamientos que los trabajadores que desempeñan un trabajo como el controvertido en el litigio principal realizan para dirigirse a los centros de los clientes que les asigna su empresario son el instrumento necesario para ejecutar prestaciones técnicas por parte de los trabajadores en los centros de estos clientes. No tener en cuenta estos desplazamientos conduciría a que un empresario como Tyco pudiera reivindicar que sólo estuviera comprendido en el concepto de «tiempo de trabajo», en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , el tiempo destinado al ejercicio de la actividad de instalación y de mantenimiento de sistemas de seguridad, lo que tendría como efecto la desnaturalización de este concepto y el menoscabo del objetivo de protección de la seguridad y de la salud de estos trabajadores.

33. Por otro lado, el que Tyco considerara que los desplazamientos de los trabajadores afectados, al comienzo y al final de la jornada, hacia o desde los centros de los clientes eran tiempo de trabajo, antes de la supresión de las oficinas provinciales, ilustra que la tarea consistente en conducir un vehículo desde una oficina provincial al primer cliente y desde el último cliente a la mencionada oficina provincial formaba parte anteriormente de las funciones y de la actividad de estos trabajadores. Pues bien, la naturaleza de estos desplazamientos no ha cambiado a partir de la supresión de las oficinas provinciales; sólo ha cambiado el punto de partida de estos desplazamientos.

34. En estas circunstancias, debe considerarse que los trabajadores que se encuentran en una situación como la controvertida en el litigio principal están en ejercicio de su actividad o de sus funciones durante el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes.

35. En lo que atañe al segundo elemento constitutivo del concepto de «tiempo de trabajo», en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , según el cual el trabajador debe estar a disposición del empresario durante ese tiempo, debe señalarse que el factor determinante es el hecho de que el trabajador está obligado a estar físicamente presente en el lugar que determine el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad (véanse, en este sentido, la sentencia Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 48, y los autos Vorel, C-437/05 , EU:C:2007:23 , apartado 28, y Grigore, C-258/10 , EU:C:2011:122 , apartado 63).

36. De este modo, para que se pueda considerar que un trabajador está a disposición de su empresario, este trabajador debe hallarse en una situación en la que esté obligado jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empresario y a ejercer su actividad por cuenta de éste.

37. En cambio, se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la posibilidad de que los trabajadores gestionen su tiempo con menos limitaciones y se dediquen a sus asuntos personales es un elemento que permite afirmar que el período de tiempo examinado no constituye tiempo de trabajo en el sentido de la Directiva 2003/88 (véase, en este sentido, la sentencia Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 50).

38. En el caso de autos, se desprende de las precisiones realizadas por Tyco en la vista que ésta fija la lista y el orden de los clientes que han de seguir los trabajadores afectados en el litigio principal y el horario de las citas con los clientes. También indicó que, a pesar de que se proporcionó un teléfono móvil a cada uno de los trabajadores afectados en el litigio principal, en el que reciben su itinerario la víspera de su jornada laboral, estos trabajadores no están obligados a mantener el teléfono encendido durante el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes. Además, Tyco no fija el itinerario para desplazarse a estas citas, por lo que los trabajadores afectados en el litigio principal tienen libertad para desplazarse siguiendo el itinerario que deseen, de modo que pueden organizar su tiempo de desplazamiento como les parezca oportuno.

39. A este respecto, es necesario declarar que, durante el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes, los trabajadores que se encuentran en una situación como la controvertida en el litigio principal tienen cierta libertad de la que no disponen durante el tiempo en el que llevan a cabo una intervención en el centro de un cliente, siempre que lleguen al cliente asignado a la hora acordada por su empresario. No obstante, de los autos en poder del Tribunal de Justicia se desprende que esta libertad ya existía antes de la supresión de las oficinas provinciales cuando el tiempo de desplazamiento se contabilizaba como tiempo de trabajo desde la hora de llegada a las oficinas provinciales; lo único que ha cambiado es el punto de partida del trayecto hacia el centro del cliente. Ahora bien, esta modificación no afecta a la naturaleza jurídica de la obligación que recae sobre estos trabajadores de obedecer las instrucciones de su empresario. Durante estos desplazamientos, los trabajadores están sometidos a las mencionadas instrucciones de su empresario, que puede cambiar el orden de los clientes o anular o añadir una cita. En todo caso, debe señalarse que durante la duración necesaria del trayecto, que la mayor parte de los casos no se puede reducir, estos trabajadores carecen de la posibilidad de disponer libremente de su tiempo y dedicarse a sus asuntos personales, de modo que están a disposición de sus empresarios.

40. Tyco y los Gobiernos español y del Reino Unido han expresado su temor de que tales trabajadores se dediquen a sus ocupaciones personales al comienzo y al final de la jornada. Sin embargo, semejante temor no puede afectar a la calificación jurídica del tiempo de trayecto. En una situación como la controvertida en el litigio principal, corresponde al empresario poner en práctica los instrumentos de control necesarios para prevenir posibles abusos.

41. En efecto, por una parte, antes del cierre de las oficinas provinciales ya existía la posibilidad de dedicarse a tales ocupaciones al comienzo y al final de la jornada laboral, en los trayectos entre los centros de los clientes y las oficinas provinciales. Por otra parte, como se desprende del cuarto considerando de la Directiva 2003/98 , los objetivos de ésta no pueden subordinarse a consideraciones de carácter meramente económico. Por otro lado, Tyco indicó en la vista ante el Tribunal de Justicia que el uso de las tarjetas de crédito que entrega a sus trabajadores se limita al pago del carburante destinado al uso profesional de los vehículos puestos a disposición de sus trabajadores. De este modo, Tyco dispone de un medio, que no es el único, para controlar sus desplazamientos.

42. Además, si bien es cierto que los controles podrían generar una carga suplementaria para una empresa que se halle en una situación como la de Tyco, ha de recordarse que esta carga es una consecuencia inherente a su decisión de suprimir las oficinas provinciales. En cambio, sería contrario al objetivo de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores que persigue la mencionada Directiva que esta decisión tuviera por efecto imponer la totalidad de dicha carga a los trabajadores de Tyco.

43. En relación con el tercer elemento constitutivo del concepto de «tiempo de trabajo», en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , según el cual el trabajador debe permanecer en el trabajo en el período considerado, cabe señalar que, como se deduce del apartado 34 de la presente sentencia, si un trabajador que ya no tiene centro de trabajo fijo ejerce sus funciones durante el desplazamiento hacia o desde un cliente, debe considerarse que este trabajador permanece igualmente en el trabajo durante ese trayecto. En efecto, como señaló el Abogado General en el punto 48 de sus conclusiones, toda vez que los desplazamientos son consustanciales a la condición de trabajador que carece de centro de trabajo fijo o habitual, el centro de trabajo de estos trabajadores no puede reducirse a los lugares de intervención física de estos trabajadores en los centros de los clientes de su empresario.

44. No puede afectar a esta apreciación la circunstancia de que los trabajadores que se hallan en una situación como la controvertida en el litigio principal inician y finalizan estos trayectos en su domicilio, en la medida en que esta circunstancia se deriva directamente de la decisión de su empresario de suprimir las oficinas provinciales, y no de la voluntad de dichos trabajadores. Dado que éstos perdieron la posibilidad de determinar libremente la distancia que separa su domicilio del lugar habitual de inicio y fin de su jornada laboral, no pueden estar obligados a asumir el coste de la decisión de su empresario de suprimir esas oficinas.

45. Tal resultado sería también contrario al objetivo de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores perseguido por la Directiva 2003/88 , en el que se inscribe la necesidad de garantizar a los trabajadores un período mínimo de descanso. En efecto, sería contrario a esta Directiva que el período de descanso de los trabajadores que carecen de centro de trabajo habitual o fijo se redujera debido a la exclusión de su tiempo de desplazamiento domicilio-clientes del concepto de «tiempo de trabajo» en el sentido del artículo 2, punto 1, de dicha Directiva.

46. De lo anterior se deduce que, cuando los trabajadores que se hallan en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal hacen uso de un vehículo de empresa para dirigirse desde su domicilio a un cliente asignado por su empresario o para regresar a su domicilio desde el centro de tal cliente y para desplazarse de un cliente a otro durante su jornada laboral, debe considerarse que estos trabajadores permanecen «en el trabajo», en el sentido del artículo 2, punto 1, de la misma Directiva.

47. No puede poner en tela de juicio esta conclusión la alegación del Gobierno del Reino Unido según la cual llevaría a un incremento de costes inevitable, en particular, para Tyco. Sobre este particular, basta señalar que, aunque, en las circunstancias concretas del asunto controvertido en el litigio principal, el tiempo de desplazamiento debe considerarse tiempo de trabajo, Tyco sigue siendo libre para determinar la retribución del tiempo de desplazamiento domicilio-clientes.

48. Pues bien, basta con recordar que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, con la excepción del supuesto particular recogido en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 en materia de vacaciones anuales retribuidas, ésta se limita a regular algunos aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, de modo que, en principio, no se aplica a la retribución de los trabajadores (véanse la sentencia Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 38, y los autos Vorel, C-437/05 , EU:C:2007:23 , apartado 32, y Grigore, C-258/10 , EU:C:2011:122 , apartados 81 y 83).

49. En consecuencia, el método de remuneración de los trabajadores que se encuentran en una situación como la controvertida en el litigio principal no se regula en esta Directiva, sino en las disposiciones de Derecho nacional pertinentes.

50. Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las que los trabajadores carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centros del primer y del último cliente que les asigna su empresario constituye «tiempo de trabajo», en el sentido de dicha disposición.'

El Tribunal Supremo ha aplicado esta doctrina a casos como el analizado en sentencia de 7 de julio de 2020, recurso 208/2018, Conflicto Colectivo en el que las personas trabajadoras reclaman que se considere como tiempo de trabajo, a efectos de jornada remunerable, el invertido desde que se utiliza el vehículo de la empresa para acudir al domicilio del primer cliente para la reparación, mantenimiento o instalación de ascensores. La sentencia casa y anula la sentencia de suplicación y estima la demanda. Contiene el siguiente razonamiento:

'2. Llegados aquí, debemos resolver si constituye 'tiempo de trabajo', entendiéndose como tal, todo período durante el cual el trabajador permanece en el trabajo a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones o prácticas nacionales, y que este concepto se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos ( sentencias Jaeger, C151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 48, y Dellas y otros, C14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 42, y autos Vorel, C437/05 , EU:C:2007:23 , apartado 24, y Grigore, C258/10 , EU:C:2011:122 , apartado 42), el tiempo de desplazamiento domicilio-clientes y, por lo tanto, si dicho tiempo ha de considerarse tiempo de trabajo o período de descanso.

Para dar respuesta a ese interrogante, debemos partir de la actividad de la empresa, consistente en la instalación, mantenimiento y reparación de ascensores, que sólo puede realizarse en el domicilio de sus clientes, de manera que, los desplazamientos, desde el primero hasta el último, son consustanciales con la actividad de la empresa, quien no podría desempeñar su función empresarial si no desplaza a sus trabajadores, materiales y herramientas a los domicilios de sus clientes.

Dichos desplazamientos pueden realizarse efectivamente desde los centros de trabajo de la empresa, en cuyo caso no habría duda de que el desplazamiento de ida y vuelta, desde el centro de trabajo al domicilio del cliente y desde éste al centro de trabajo, sería tiempo de trabajo, puesto que los trabajadores están a disposición de la empresa desde que se presentan al centro de trabajo y hasta que vuelven al mismo, dado que el desplazamiento es consustancial para el cumplimiento de la actividad empresarial, lo que no sucede aquí, aunque la empresa afirme que los afectados por el conflicto tienen sus propios centros de trabajo y que se les permite aparcar los vehículos de empresa allí, puesto que no se ha acreditado ninguno de dichos extremos.

Thyssenkrupp ha optado por una fórmula distinta, según la cual, a los trabajadores, que prestan servicios en los domicilios de los clientes de la provincia, se les computan los desplazamientos desde sus domicilios hasta el domicilio del cliente, acreditando, de este modo, que la empresa considera dichos desplazamientos como tiempo de trabajo, puesto que no sería posible la instalación, mantenimiento y reparación de ascensores, si no se desplazan trabajadores, materiales y herramientas. Por el contrario, a los trabajadores, que prestan servicios en los municipios de Éibar y San Sebastián, no se les reconocen el tiempo de desplazamiento desde sus domicilios particulares hasta los domicilios de los clientes, aunque dichos desplazamientos son también constitutivos para el desempeño de la actividad empresarial.

Por consiguiente, aunque en ambos casos, la actividad empresarial no podría realizarse sin el desplazamiento del personal, materiales y herramientas al domicilio de los clientes, la empresa distingue a los dos colectivos, computándose el tiempo de desplazamiento para los trabajadores que prestan servicios en la provincia, a diferencia de los que prestan servicios en los municipios reiterados, a quienes no se les computa...

TERCERO.- La Sala considera que es aplicable aquí la STJUE 10-09-2015 , en cuyo FD 32 se afirma que, si los desplazamientos no se consideraran tiempo de trabajo, dejarían de ser el instrumento necesario para ejecutar prestaciones técnicas por parte de los trabajadores en los centros de estos clientes, lo cual conduciría a que, se produciría la 'desnaturalización de este concepto y el menoscabo del objetivo de protección de la seguridad y de la salud de estos trabajadores'.

Consiguientemente, si el desplazamiento al domicilio del cliente es esencial para el despliegue de la actividad de la empresa, quien no podría instalar ascensores, mantenerlos o repararlos, si no desplazara a sus operarios, junto con los materiales y herramientas necesarias, al domicilio de los clientes con la consiguiente repercusión en la facturación de esos servicios, es claro que, dichos desplazamientos deben ser considerados tiempo de trabajo. También, cuando el desplazamiento se realiza desde el domicilio de los trabajadores, quienes se trasladan a sí mismos, junto con los materiales y herramientas necesarios en los vehículos proporcionados por la empresa, conforme a la planificación realizada por ésta, como admite la propia Thyssenkrupp con los trabajadores, que prestan servicios en los domicilios de los clientes, salvo en los municipios de San Sebastián y Éibar, no concurriendo razones objetivas y proporcionadas, que justifiquen el trato diferenciado a los trabajadores, que prestan servicios únicamente en los municipios mencionados.

En efecto, si el desplazamiento es tiempo de trabajo por las razones ya expuestas, no hay razón que justifique el trato diferenciado al colectivo afectado por el conflicto, porque sus desplazamientos se localicen exclusivamente en los municipios reiterados y sean de menos distancia que los realizados por sus compañeros, puesto que, en ambos casos, el desplazamiento forma parte esencial de la actividad empresarial, sin el que no podría desempeñarse, tratándose, por tanto, de tiempo de trabajo. - No hay razón, por tanto, para considerar tiempo de trabajo a los desplazamientos de mayor distancia, puesto que, cuanto mayor sea la distancia mayor será el tiempo de cómputo de la jornada y menor cuanto más reducido sea el tiempo de desplazamiento'.

O de forma más reciente en STS de 09-06-2021 (Rec. 27/2020):

'A tenor de la interpretación del artículo 2 de la Directiva 2002/88 CE efectuada por el TJUE (sentencias Jaeger, C151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 48, y Dellas y otros, C14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 42, y autos Vorel, C437/05 , EU:C:2007:23 , apartado 24, y Grigore, C258/10 , EU:C:2011:122 , apartado 42), se entenderá por tiempo de trabajo todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales. Es período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo.

Antes de que la empresa decidiera que los trabajadores debían comenzar su jornada a las 8 de la mañana en el domicilio del primer cliente, la empresa consideraba tiempo de trabajo el desplazamiento de sus trabajadores desde su respectiva delegación -en la que recogían el vehículo puesto a su disposición por la empresa- al domicilio del primer cliente, así como el utilizado en desplazarse desde el domicilio del último cliente al domicilio del trabajador.

La actividad de la empresa se realiza exclusivamente en el domicilio de los clientes y es imprescindible que los trabajadores se desplacen a dichos domicilios -prefijados por la empresa el día anterior- para desarrollar su actividad haciéndolo, como ya se ha adelantado, en el vehículo facilitado por la empresa. Los desplazamientos son consustanciales a la actividad de la empresa, inherentes a la ejecución de la actividad laboral. Este desplazamiento, dadas las características en las que se desarrolla la prestación laboral, es tiempo de trabajo. En palabras de la STJUE de 10 de septiembre de 2015 'cuando los trabajadores que se hallan en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal hacen uso de un vehículo de empresa para dirigirse desde su domicilio a un cliente asignado por su empresario o para regresar a su domicilio desde el centro de tal cliente y para desplazarse de un cliente a otro durante su jornada laboral, debe considerarse que estos trabajadores permanecen 'en el trabajo', en el sentido del artículo 2, punto 1, de la misma Directiva'.

Estos desplazamientos son el instrumento necesario para ejecutar prestaciones técnicas por parte de los trabajadores en los centros o domicilios de estos clientes. Tal y como señala la STJUE de 10 de septiembre de 2015 : 'No tener en cuenta estos desplazamientos conduciría a que un empresario como Tyco pudiera reivindicar que sólo estuviera comprendido en el concepto de 'tiempo de trabajo', en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , el tiempo destinado al ejercicio de la actividad de instalación y de mantenimiento de sistemas de seguridad, lo que tendría como efecto la desnaturalización de este concepto y el menoscabo del objetivo de protección de la seguridad y de la salud de estos trabajadores.'

Nuestro Tribunal Ad quem también a aplicado esta doctrina de manera recurrente, así en STSJ CLM de 31-01-2022 (Rec. 172/2021), donde, con cita de su doctrina anterior, se decía lo siguiente:

'Pues bien, a la luz de la Directiva concernida el TJUE realiza dos precisiones básicas. La primera en orden a determinar que el tiempo invertido en los desplazamientos es indispensable para la ejecución del servicio en beneficio de la empresa, que 'los desplazamientos que los trabajadores que desempeñan un trabajo como el controvertido en el litigio principal realizan para dirigirse a los centros de los clientes que les asigna su empresario son el instrumento necesario para ejecutar prestaciones técnicas por parte de los trabajadores en los centros de estos clientes. No tener en cuenta estos desplazamientos conduciría a que un empresario... pudiera reivindicar que sólo estuviera comprendido en el concepto de 'tiempo de trabajo ', en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , el tiempo destinado al ejercicio de la actividad de instalación y de mantenimiento de sistemas de seguridad, lo que tendría como efecto la desnaturalización de este concepto y el menoscabo del objetivo de protección de la seguridad y de la salud de estos trabajadores'.

Y la segunda para destacar que tal tiempo pueda considerarse simplemente como tiempo a disposición del empresario que permite las ocupaciones privadas del trabajador: A este respecto, es necesario declarar que, durante el tiempo de desplazamiento domicilio -clientes, los trabajadores que se encuentran en una situación como la controvertida en el litigio principal tienen cierta libertad de la que no disponen durante el tiempo en el que llevan a cabo una intervención en el centro de un cliente, siempre que lleguen al cliente asignado a la hora acordada por su empresario. No obstante, de los autos en poder del Tribunal de Justicia se desprende que esta libertad ya existía antes de la supresión de las oficinas provinciales cuando el tiempo de desplazamiento se contabilizaba como tiempo de trabajo desde la hora de llegada a las oficinas provinciales; lo único que ha cambiado es el punto de partida del trayecto hacia el centro del cliente. Ahora bien, esta modificación no afecta a la naturaleza jurídica de la obligación que recae sobre estos trabajadores de obedecer las instrucciones de su empresario. Durante estos desplazamientos, los trabajadores están sometidos a las mencionadas instrucciones de su empresario, que puede cambiar el orden de los clientes o anular o añadir una cita. En todo caso, debe señalarse que, durante la duración necesaria del trayecto, que la mayor parte de los casos no se puede reducir, estos trabajadores carecen de la posibilidad de disponer libremente de su tiempo y dedicarse a sus asuntos personales, de modo que están a disposición de sus empresarios'. Sin perjuicio, como es lógico, de las medidas que pudiera adoptar la empresa para evitar abusos.

A la vista de todo ello el TJUE acaba concluyendo que 'El artículo 2, punto 1 de la Directiva 2003/88/CE el Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las que los trabajadores carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centro del primer y del último cliente que les asigna su empresario constituye 'tiempo de trabajo ', en el sentido de dicha disposición'.

Solo nos queda por reseñar que no apreciamos óbice alguno para aplicar los anteriores criterios al caso que nos ocupa. Como ocurría en los antes valorados, también aquí existe la obligación del trabajador de dirigirse a diversos emplazamientos geográficos, que varían según la organización de la empresa, siendo indiferente que sean siempre los mismos (concretos los parques eólicos) o varíen (distintos clientes que demandan asistencia), porque lo verdaderamente decisivo es que se trata de movilidad dentro de un área geográfica asignada, durante un tiempo en que, como dice el TJUE, los trabajadores están sometidos a las instrucciones de su empresario, que pude cambiar las órdenes sobre dónde deben dirigirse. Como también es indiferente que los trayectos se inicien y finalicen en el domicilio del trabajador en lugar de en un centro de referencia, porque como también señala el TJUE, tal circunstancia deriva directamente de una opción del empresario.'

Al caso que nos ocupa, en primer término, el demandante cuando suscribe el contrato de trabajo que le vincula con la empresa demandada asumió acudir al centro de trabajo que ésta tiene en Tomelloso, siendo ajeno a lo pactado el tener que prestar servicios en Madrid y con ello asumir el tiempo que el desplazamiento le supone, en segundo, hay que significar que ese desplazamiento no obedece a más razón que ejecutar las instrucciones de la empresa que no podrían ser llevadas a cabo sin que se diera tal desplazamiento, no cabiendo olvidar que trabajar en Madrid no está pactado en el contrato, ni se prevé remuneración alguna por ello más allá de las dietas, sino que es una obligación a mayores que se asume en múltiple y exclusivo beneficio de la empresa que, en ejercicio de su libertad empresarial ha concertado obras en Madrid, sino que, además, gracias a desplazar trabajadores adscritos al centro de trabajo de Tomelloso, elude la aplicación del Convenio Colectivo de Madrid, notoriamente más alto en salarios, y elude también costear estancias de estos trabajadores en un lugar más cercano a la obra.

En definitiva, el tiempo de desplazamiento desde el centro de trabajo pactado en el contrato hasta la obra de Madrid, no puede correr de cuenta del trabajador que es un tercero por completo ajeno a la decisión empresarial de asumir obras en Madrid y que no ha asumido en su contrato laboral más centro de trabajo que el de Tomelloso.

En tales circunstancias el tiempo invertido en el trayecto de Tomelloso a Barajas, que son dos horas y media como resulta notorio a la vista no sólo de la distancia que hay entre ambas ciudades sino del tráfico que concurre por las mañanas en dicho trayecto, debe ser computado como tiempo de trabajo, al igual que las dos horas que median de vuelta, trayecto en el que el tráfico es muy inferior, en total cuatro horas y media.

El artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores dice lo siguiente:

'1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.'

El artículo 16 del Convenio prevé que las horas se remuneren con un recargo del 75% sobre la hora normal, lo que cuantifica en el Anexo IV para la categoría del actor en 16,20 euros, que multiplicadas por 4,5 horas diarias que arroja un total diario de 72,90 euros, que sumados a los 54,16 euros del módulo ordinario diario arroja un total de 127,06 euros.

QUINTO.-Contra la presente Sentencia cabe recurso de suplicación al tratarse de procedimiento por despido.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española,

Fallo

ESTIMANDOla demanda interpuesta por Don Carlos María, declaro el despido de que fue objeto como IMPROCEDENTE e inherente a tal declaración CONDENOa la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días entre readmitirle en su puesto de trabajo en idénticas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir hasta que tenga lugar la efectiva readmisión o a indemnizarle en la cantidad de 7.337,72 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 1381 0000, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.