Sentencia SOCIAL Nº 3841/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2276/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001574
EL
Recurso de Suplicación: 2276/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
En Barcelona a 16 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3841/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Ana frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona
de fecha 28 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 93/2018 y siendo recurrido INSS.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de febrero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Ana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas contra ella en el presente pleito'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- Ana nacida el NUM000 -1963, con D.N.I. núm. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , y en situación de asimilada al alta, en el régimen general. (hecho no controvertido) 2.- La actora inició un proceso de IT el 29/08/2018 y agotó el subsidio el 06/09/2017 siendo acumulable a este el proceso de IT de 03/02/2016 a 22/07/2016, Fue evaluada por el SGAM emitió dictamen el 19/06/2017.

La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 10/10/2017 por la que se declaraba que no había lugar a declarar a Ana en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y ' denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente '.

(no controvertido y obra al expediente administrativo, folios 30 a 33 de autos) 3.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12/12/2017 . (no controvertido y obra al expediente administrativo, folio 34-35 de autos) 4.- La profesión habitual de la actora es de peón de la limpieza (no controvertido y obra en las resoluciones administrativas) 5.- La base reguladora no controvertida de la incapacidad permanente es de 1.222,25 euros y efectos desde el día siguiente al cese en la actividad laboral (no controvertido) 6.- Ana presenta en la actualidad la siguiente patología: -FIBROMALGIA EN CONTROL Y/O TRATAMIENTO. FUNCIONALISMO CONSERVADO. 16/18 PUNTOS.

- POLIARTROSIS DE RAQUIS Y MANOS CON CLINICA DE POLIARTRALGIAS, SIN LIMITACION FUNCIONAL A LA EXPLORACION FISICA OSTEOARTICULAR - MIGRAÑA EN CONTROL Y TRATAMIENTO - OMALGIA I POR TENDINOPATIA Y CAPSULITIS, NO IQ, CON MODERADA LIMITACION FUNCIONAL - TRASTORNO ANSIOSO DEPRESIVO REACTIVO (informes médicos aportados por la actora , informes médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social al folio 86-87, y periciales médicas).

7.- La actora tiene reconocido un grado de discapacidad física del 38 % con factores sociales complementarios del 7%, en total un grado del 45 % por resolución del 28/07/2018 del Departament de Treball, Afers Socials i Familia de la Generalitat. Obra a los folios 82-83 y aquí se da por reproducido'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada el 28/12/2018 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona , en los autos 93/2018, que desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, solicitando en el recurso una sentencia que revoque la de la instancia y la declare en situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad común.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso , al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pide la revisión del hecho probado 6º de la sentencia, por considerarlo insuficiente, porque no recoge todas las lesiones que presenta, proponiendo el tenor literal siguiente del mismo: ' Ana presenta en la actualidad la siguiente patología: - Fibromialgia en control y/o tratamiento. Funcionalismo conservado. 16/18 puntos.

-Poliartrosis de raquis y manos con clínica de poliartralgias.

-Cefalea migranyosa associada a cefalea cervicógena amb difícil control del dolor.

- Ornalgia l. por tendlnopatia y capsutitis, con rotura subacromial parcial del supraespinoso y edema y/o cambios inflamatorios en bursas subacromio-subdeltoidea. No IQ. Limitación severa AVD.

- Cervicalgia con irradiación a extremidades superiores y lumbalgia mecánica crónica compatible con hemangioma de L4.

-Trastorno ansioso depresivo reactivo.

(informes médicos aportados por la actora, informes médicos de/ Instituto Nacional de la Seguridad Social al folio 86-87, y periciales médicas)'..'; con apoyo en los folios 65, 52, 57 y 58 ,60 y 61, 53 a 56 y 60 y 63 consistentes en los informes médicos que detalla en el escrito del recurso, por reproducidos.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables), y que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ) , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, o haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Y en relación con dichos requisitos, se trae a colación reiterada doctrina de esta Sala en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En aplicación de tal jurisprudencia y doctrina judicial al presente motivo del recurso, no se acepta la adición fáctica propuesta, básicamente, porque frente a la documental médica que cita la parte recurrente (folios 65, 52, 57 y 58 ,60 y 61, 53 a 56 y 60 y 63), se encuentra el dictamen del ICAM y el informe del INSS, junto con la pericial médica del INSS, a los que la Juez da mayor valor de convicción que a los restantes informes médicos y pruebas objetivas aportados, y que, a su criterio y valoración, no desvirtúan el cuadro residual determinado por la Entidad gestora, según razona en el fundamento de derecho 2º de la sentencia, de manera que existiendo en los autos los informes médicos contradictorios citados, no nos permite declarar que haya incurrido en error palmario, evidente e indubitado alguno en la valoración de toda la prueba realizada en el proceso en cuanto a las patologías por ella objetivadas tras la misma, además, de que no se concreta en el recurso cuál es el error judicial padecido ni su influencia para cambiar el fallo de la sentencia, siendo necesario a efectos del presente motivo del recurso; por lo que, en cualquier caso, la valoración judicial efectuada por la juez, que se presenta como neutra y objetiva, y realizada de conformidad con el principio de inmediación, y con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe mantenerse frente a la parcial e interesada de la recurrente, que en base a su exclusiva prueba documental y desconociendo los informes y periciales médicos del INSS que la juez considera prevalentes, pretende sustituir aquella.

En conclusión, se acuerda rechazar el primer motivo del recurso, y mantener la actual redacción fáctica de la sentencia.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S , se denuncia que la sentencia infringe el artículo 194 del TRLGSS/2015; porque, básicamente, las lesiones que padece valoradas en su conjunto, le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de peón de la limpieza, de eminentemente carácter físico.

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: .......

b) Incapacidad permanente total.

.......

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo en materia de incapacidad permanente total reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 , con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).

Expuesta la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable al presente caso, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia combatida, y del que resulta que la parte demandante, de profesión habitual de peón de la limpieza, tiene reconocido un grado de discapacidad física del 38%, con FSC del 7%, total 45% por R. de 28-7-18, presenta las siguientes patologías: '- Fibromialgia en control y/o tratamiento. Funcionalismo conservado. 16/18 puntos.-poliartrosis de raquis y manos con clínica de poliartralgias, sin limitación funcional a fa exploración física osteoarticular.- Migraña en control y tratamiento. -Ornalgia l. por tendinopatía y capsulitis, no IQ, con moderada limitación funcional.- Trastorno ansioso depresivo reactivo. (informes médicos aportados por la actora, informes médicos de/ Instituto Nacional de la Seguridad Social al folio 86-87, y periciales médicas.'; no podemos sino concluir, que como consecuencia de tales patologías, y no otras que no han pasado al relato fáctico judicial, y que por tanto no pueden ser tenidas en cuenta en este recurso extraordinario, y de conformidad con lo razonado por la Juez a quo en el fundamento de derecho 4º de la sentencia, al que por acertado nos remitimos, le resta capacidad laboral suficiente para su profesión habitual, puesto que no presenta objetivamente signos de afectación relevantes, ni unas limitaciones psico-funcionales suficientes para poder lucrar la prestación que solicita, ya que la fibromialgia y el síndrome de fatiga crónica están en control y/o tratamiento, con funcionalismo conservado, 16/18 puntos, y no consta objetivado por la juez a quo, que sean graves o severas en relación a la sintomatología y posible afectación funcional de las mismas; la poliartrosis de raquis y manos con clínica de poliartralgias, no le producen limitación funcional a la exploración física osteoarticular, la migraña se encuentra en control y tratamiento, la omalgia l. por tendinopatía y capsulitis, por no intervenida quirúrgicamente, es susceptible de agotar las posibilidades terapéuticas, y por el momento la limitación funcional que le causa es moderada, y no es grave o severa, y el trastorno ansioso depresivo reactivo, no consta que sea grave, crónico, ni refractario al tratamiento, en su caso, pautado, como sería exigible, según doctrina de la Sala.

En efecto, tal actual cuadro lesional, sin afectaciones psico-funcionales relevantes, no le supone, en su conjunto, una anulación de su capacidad laboral para el desempeño de las tareas propias y fundamentales de su profesión habitual de peón de la limpieza, que ya hemos dicho anteriormente que según la jurisprudencia, no se identifica con la del concreto puesto de trabajo que se desempeña en una determinada empresa, y cuyos requerimientos ergonómicos que, ciertamente, son físicos y requieren de ser realizados en bipedestación, aunque no consta que sean especialmente intensos o de alta exigencia física de manera continuada, no están, por el momento, contraindicados por sus padecimientos, y sin perjuicio de poder precisar de periodos de incapacidad temporal en fases de descompensación o exacerbadas de sus dolencias hasta su curación o pase a situación de incapacidad permanente; no cumpliendo por ello los requisitos exigidos para ser tributaria de la situación de incapacidad permanente total cualificada, ex art. 194. 4, en relación con el 193 del TRLGSS; por lo que no se infringe por la sentencia de instancia el precepto invocado.

En consecuencia, el segundo motivo del recurso también decae, y se desestima el recurso en su integridad, y se confirma la sentencia.



CUARTO.- En cuanto a las costas, no procede su imposición a la parte recurrente conforme al art.

235.1 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Ana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas contra ella en el presente pleito'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- Ana nacida el NUM000 -1963, con D.N.I. núm. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , y en situación de asimilada al alta, en el régimen general. (hecho no controvertido) 2.- La actora inició un proceso de IT el 29/08/2018 y agotó el subsidio el 06/09/2017 siendo acumulable a este el proceso de IT de 03/02/2016 a 22/07/2016, Fue evaluada por el SGAM emitió dictamen el 19/06/2017.

La Dirección provincial del INSS dictó resolución el 10/10/2017 por la que se declaraba que no había lugar a declarar a Ana en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y ' denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente '.

(no controvertido y obra al expediente administrativo, folios 30 a 33 de autos) 3.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12/12/2017 . (no controvertido y obra al expediente administrativo, folio 34-35 de autos) 4.- La profesión habitual de la actora es de peón de la limpieza (no controvertido y obra en las resoluciones administrativas) 5.- La base reguladora no controvertida de la incapacidad permanente es de 1.222,25 euros y efectos desde el día siguiente al cese en la actividad laboral (no controvertido) 6.- Ana presenta en la actualidad la siguiente patología: -FIBROMALGIA EN CONTROL Y/O TRATAMIENTO. FUNCIONALISMO CONSERVADO. 16/18 PUNTOS.

- POLIARTROSIS DE RAQUIS Y MANOS CON CLINICA DE POLIARTRALGIAS, SIN LIMITACION FUNCIONAL A LA EXPLORACION FISICA OSTEOARTICULAR - MIGRAÑA EN CONTROL Y TRATAMIENTO - OMALGIA I POR TENDINOPATIA Y CAPSULITIS, NO IQ, CON MODERADA LIMITACION FUNCIONAL - TRASTORNO ANSIOSO DEPRESIVO REACTIVO (informes médicos aportados por la actora , informes médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social al folio 86-87, y periciales médicas).

7.- La actora tiene reconocido un grado de discapacidad física del 38 % con factores sociales complementarios del 7%, en total un grado del 45 % por resolución del 28/07/2018 del Departament de Treball, Afers Socials i Familia de la Generalitat. Obra a los folios 82-83 y aquí se da por reproducido'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada el 28/12/2018 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona , en los autos 93/2018, que desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, solicitando en el recurso una sentencia que revoque la de la instancia y la declare en situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad común.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso , al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pide la revisión del hecho probado 6º de la sentencia, por considerarlo insuficiente, porque no recoge todas las lesiones que presenta, proponiendo el tenor literal siguiente del mismo: ' Ana presenta en la actualidad la siguiente patología: - Fibromialgia en control y/o tratamiento. Funcionalismo conservado. 16/18 puntos.

-Poliartrosis de raquis y manos con clínica de poliartralgias.

-Cefalea migranyosa associada a cefalea cervicógena amb difícil control del dolor.

- Ornalgia l. por tendlnopatia y capsutitis, con rotura subacromial parcial del supraespinoso y edema y/o cambios inflamatorios en bursas subacromio-subdeltoidea. No IQ. Limitación severa AVD.

- Cervicalgia con irradiación a extremidades superiores y lumbalgia mecánica crónica compatible con hemangioma de L4.

-Trastorno ansioso depresivo reactivo.

(informes médicos aportados por la actora, informes médicos de/ Instituto Nacional de la Seguridad Social al folio 86-87, y periciales médicas)'..'; con apoyo en los folios 65, 52, 57 y 58 ,60 y 61, 53 a 56 y 60 y 63 consistentes en los informes médicos que detalla en el escrito del recurso, por reproducidos.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables), y que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ) , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, o haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Y en relación con dichos requisitos, se trae a colación reiterada doctrina de esta Sala en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En aplicación de tal jurisprudencia y doctrina judicial al presente motivo del recurso, no se acepta la adición fáctica propuesta, básicamente, porque frente a la documental médica que cita la parte recurrente (folios 65, 52, 57 y 58 ,60 y 61, 53 a 56 y 60 y 63), se encuentra el dictamen del ICAM y el informe del INSS, junto con la pericial médica del INSS, a los que la Juez da mayor valor de convicción que a los restantes informes médicos y pruebas objetivas aportados, y que, a su criterio y valoración, no desvirtúan el cuadro residual determinado por la Entidad gestora, según razona en el fundamento de derecho 2º de la sentencia, de manera que existiendo en los autos los informes médicos contradictorios citados, no nos permite declarar que haya incurrido en error palmario, evidente e indubitado alguno en la valoración de toda la prueba realizada en el proceso en cuanto a las patologías por ella objetivadas tras la misma, además, de que no se concreta en el recurso cuál es el error judicial padecido ni su influencia para cambiar el fallo de la sentencia, siendo necesario a efectos del presente motivo del recurso; por lo que, en cualquier caso, la valoración judicial efectuada por la juez, que se presenta como neutra y objetiva, y realizada de conformidad con el principio de inmediación, y con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe mantenerse frente a la parcial e interesada de la recurrente, que en base a su exclusiva prueba documental y desconociendo los informes y periciales médicos del INSS que la juez considera prevalentes, pretende sustituir aquella.

En conclusión, se acuerda rechazar el primer motivo del recurso, y mantener la actual redacción fáctica de la sentencia.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S , se denuncia que la sentencia infringe el artículo 194 del TRLGSS/2015; porque, básicamente, las lesiones que padece valoradas en su conjunto, le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de peón de la limpieza, de eminentemente carácter físico.

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: .......

b) Incapacidad permanente total.

.......

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

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4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo en materia de incapacidad permanente total reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 , con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).

Expuesta la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable al presente caso, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia combatida, y del que resulta que la parte demandante, de profesión habitual de peón de la limpieza, tiene reconocido un grado de discapacidad física del 38%, con FSC del 7%, total 45% por R. de 28-7-18, presenta las siguientes patologías: '- Fibromialgia en control y/o tratamiento. Funcionalismo conservado. 16/18 puntos.-poliartrosis de raquis y manos con clínica de poliartralgias, sin limitación funcional a fa exploración física osteoarticular.- Migraña en control y tratamiento. -Ornalgia l. por tendinopatía y capsulitis, no IQ, con moderada limitación funcional.- Trastorno ansioso depresivo reactivo. (informes médicos aportados por la actora, informes médicos de/ Instituto Nacional de la Seguridad Social al folio 86-87, y periciales médicas.'; no podemos sino concluir, que como consecuencia de tales patologías, y no otras que no han pasado al relato fáctico judicial, y que por tanto no pueden ser tenidas en cuenta en este recurso extraordinario, y de conformidad con lo razonado por la Juez a quo en el fundamento de derecho 4º de la sentencia, al que por acertado nos remitimos, le resta capacidad laboral suficiente para su profesión habitual, puesto que no presenta objetivamente signos de afectación relevantes, ni unas limitaciones psico-funcionales suficientes para poder lucrar la prestación que solicita, ya que la fibromialgia y el síndrome de fatiga crónica están en control y/o tratamiento, con funcionalismo conservado, 16/18 puntos, y no consta objetivado por la juez a quo, que sean graves o severas en relación a la sintomatología y posible afectación funcional de las mismas; la poliartrosis de raquis y manos con clínica de poliartralgias, no le producen limitación funcional a la exploración física osteoarticular, la migraña se encuentra en control y tratamiento, la omalgia l. por tendinopatía y capsulitis, por no intervenida quirúrgicamente, es susceptible de agotar las posibilidades terapéuticas, y por el momento la limitación funcional que le causa es moderada, y no es grave o severa, y el trastorno ansioso depresivo reactivo, no consta que sea grave, crónico, ni refractario al tratamiento, en su caso, pautado, como sería exigible, según doctrina de la Sala.

En efecto, tal actual cuadro lesional, sin afectaciones psico-funcionales relevantes, no le supone, en su conjunto, una anulación de su capacidad laboral para el desempeño de las tareas propias y fundamentales de su profesión habitual de peón de la limpieza, que ya hemos dicho anteriormente que según la jurisprudencia, no se identifica con la del concreto puesto de trabajo que se desempeña en una determinada empresa, y cuyos requerimientos ergonómicos que, ciertamente, son físicos y requieren de ser realizados en bipedestación, aunque no consta que sean especialmente intensos o de alta exigencia física de manera continuada, no están, por el momento, contraindicados por sus padecimientos, y sin perjuicio de poder precisar de periodos de incapacidad temporal en fases de descompensación o exacerbadas de sus dolencias hasta su curación o pase a situación de incapacidad permanente; no cumpliendo por ello los requisitos exigidos para ser tributaria de la situación de incapacidad permanente total cualificada, ex art. 194. 4, en relación con el 193 del TRLGSS; por lo que no se infringe por la sentencia de instancia el precepto invocado.

En consecuencia, el segundo motivo del recurso también decae, y se desestima el recurso en su integridad, y se confirma la sentencia.



CUARTO.- En cuanto a las costas, no procede su imposición a la parte recurrente conforme al art.

235.1 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Ana frente a la sentencia dictada el 28/12/2018 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona , en los autos 93/2018, que desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, que confirmamos en su totalidad. Sin costas .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.