Sentencia Social Nº 3843/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2385/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0001742
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002385 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000855 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL
RECURRENTE/S D/ña Julia
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002385/2019, formalizado por EL LETRADO DON MANUEL CASAL
FRAGA, en nombre y representación de DOÑA Julia , contra la sentencia número 367/2018 dictada por EL
XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000855/2017, seguidos a
instancia de DOÑA Julia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por
EL LETRADO SR. REQUEJO GUTIÉRREZ, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Julia presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 367/2018, de fecha seis de noviembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Julia , con fecha de nacimiento de NUM000 .1960, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , no se encontraba de alta o en situación de asimilada al alta en la fecha del hecho causante en el régimen general.

SEGUNDO.- Su profesión habitual era la de esteticista.

TERCERO.

- En fecha 6.7.2017 la parte actora presentó solicitud de incapacidad permanente, iniciándose expediente en que fue examinada por el EVI que emitió dictamen propuesta el 2.8.2017 y en que se hizo constar que presentaba como cuadro clínico residual: 'Antecedentes de hernias discales cervicales C3-C4-C5. Sd ansioso depresivo; en feb/14 crisis de ansiedad con somatización. En ene/16 Dx probable aura sin migraña (fotopsias, dismorfopsias). RMN cerebral feb/17 sin alteraciones'. Asimismo se señalaban como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Funcionalidad conservada sin datos de focalidad NRL. Estable desde pv psicopatológico. No datos de atrapamiento mediano/cubital dchos'.

CUARTO .- El INSS dictó resolución de fecha 3.8.2017 por la que deniega a la actora la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas: 1) por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente; y 2) por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el art. 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre), y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 195.4 de la mencionada ley.

QUINTO .- Presentada reclamación previa por la actora, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 13.10.2017.

SEXTO .- La actora presenta: Antecedentes de hernias discales cervicales C3-C4-C5. Síndrome ansioso depresivo; en feb/14 crisis de ansiedad con somatización. En ene/16 Dx probable aura sin migraña (fotopsias, dismorfopsias). Enfermedad de parkinson grado II de H & Y. Temblor y brandicinesia izquierda.

SÉPTIMO. -La actora causó baja en la empresa Ortega Rivas María Beatriz desde el 31.12.2015 a causa de dimisión /baja voluntaria. Estuvo en proceso de incapacidad temporal desde el 31.12.2015 hasta el 13.6.2017, ambos inclusive. Figura como demandante de empleo desde el 13.6.2017. OCTAVO. - La base reguladora, para el supuesto de estimación de la demanda, es de 595,74 euros mensuales para el caso de la incapacidad permanente total y de 825,60 euros para el caso de la incapacidad permanente parcial, siendo la fecha de efectos de 2.8.2017

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda presentada por Julia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Julia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE FERROL de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha OCHO DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por DÑA. Julia en la que la actora solicitaba que se le declarase afecta de una IPT o subsidiariamente de una IPP para su profesión habitual de esteticista. La sentencia señala ( hecho probado cuarto ) que el INSS deniega la prestación a la actora por considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente; y por no hallarse en situación de alta o asimilada al alta. La sentencia de instancia , valorando la situación de la actora a fecha del acto del juicio , e incluyendo en la valoración el hecho nuevo alegado por la demandante en el acto del juicio- que la actora padece Enfermedad de Parkinson grado II , temblor y brandicinesia izquierda- considera que sus patologías le limitan para la realización de las tareas fundamentales de su profesión de esteticista que requiere precisión y destreza manual. Sin embargo rechaza la pretensión de la demandante al considerar que no ese cumple el requisito jurídico consistente en estar de alta o en situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que , 'estimando el recurso de suplicación , revoque la sentencia recurrida , declarando.

1.Que la actora cumplia con todos los requisitos para acceder a la prestación de incapacidad permanente, encontrándose en situación de alta o asimilada a la de alta, cumpliendo con el requisito establecido en el art. 195.1 del R.D Legislativo 8/2015 2. Que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total ( cualificada) para el ejercicio de su profesión habitual de esteticista derivada de enfermedad común.

Condenando al INSS a estar y pasar por tales declaraciones y a que le abone a la demandante las prestaciones económicas en el 75% de la base reguladora mensual de 595,74 €, en 14 pagas anuales, y con efectos desde el 02-08-2017 ( fecha del Dictamen Propuesta del EVI). ' No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO .- En su primer motivo de recurso la recurrente, con amparo en el art.. 193 b) de la LRJS solicita la modificación del hecho probado primero para que la parte de la redacción judicial que recoge ' no se encontraba de alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante en el régimen general', sea sustituida por la siguiente redacción alternativa: 'La demandante permaneció afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social durante los siguientes periodos: del 14-07-1989 al 15-07-1989; del 20-07-1989 al 22-07-1989; del 27-07-1989 al 28-07-1989; del 31-07-1989 al 16-08-1989; del 08-09-1989 al 30-09-1989; del 27-10-1989 al 16-11-1989; del 05-08-1992 al 04-11-1992; del 02-04-1993 al 03-04- 1993; del 28-05-1999 al 21-12-1999; del 05-01-2000 al 04-07-2000; del 04-03-2002 al 30-04-2002; del 08-05-2002 al 07-02-2005; del 08-02-2005 al 23-02-2009; del 01-07-2010 al 31-12-2010; del 30-03-2011 al 31-12-2012; del 01-08-2013 al 31-01-2014; y del 02-02-2014 al 31-12-2015. Y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante los siguientes periodos: del 01-08-1994 al 30-06-1995; y del 01-10-1995 al 31-12-1996. Haciendo un total de 5.181 días en situación de alta.

La demandante causó baja voluntaria en la empresa Ortega Rivas María Beatriz en fecha 31-12-2015, sufriendo ese mismo día , antes de causar baja voluntaria, un episodio de pérdida de visión mientras estaba trabajando , que se resolvió de forma espontánea , presentando desde entonces visión borrosa y distorsionada , parálisis de recto superior y dismetría ( diacocinesia) , lateralización hacia derecha, iniciando es mismo día 31-12-2015 un proceso de incapacidad temporal en el que se mantuvo hasta que fue alta el 13- 06-2017, una vez transcurridos 548 días en IT, inscribiéndose el mismo día del alta, 13-06-2017, como demandante de empleo'.

Apoya la redacción en los siguientes documentos: # En cuanto a los periodos de alta: consulta de afiliación, folios 118 a 126;# En cuanto a la baja voluntaria en la empresa Ortega Rivas María Beatriz: consulta de afiliación , folios 116 y 117; En cuanto al proceso de IT: informe del EVI, folio 64; informe de urgencias del SERGAS, folios 108 a 110; informe del servicio de radiología del SERGAS, folios 111.

En cuanto a la inscripción como demandante de empleo: folio 30.

La modificación se admite en parte y así: a)Ha de ser eliminada la redacción judicial cuestionada por ser claramente predeterminante del fallo puesto que precisamente uno de los requisitos que se discuten en la presente litis es si la actora está , o no , en situación de alta o asimilada al alta por lo que tal dato no puede constar en la forma que ha sido recogida en el relato fáctico judicial.

b)De los documentos a los que se nos remiten se desprende los datos objetivos que constan en la redacción propuesta , por lo que hemos de admitir la inclusión de tales datos, pero no algunas conclusiones que se pretenden extraer de los mismos.

c)Finalmente hay algunos elementos que se pretenden introducir que ya están recogidos en el hecho probado séptimo por lo que , en la medida que sean reiterativos, no se adicionarán.

Por lo tanto el hecho probado primero queda redactado de la siguiente manera: ' Julia , con fecha de nacimiento de NUM000 .1960 , con NIF NUM001 y NASS NUM002 permaneció afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social durante los siguientes periodos: del 14-07-1989 al 15-07-1989; del 20-07-1989 al 22-07-1989; del 27-07-1989 al 28-07-1989; del 31-07-1989 al 16-08-1989; del 08-09-1989 al 30-09-1989; del 27-10-1989 al 16-11-1989; del 05-08-1992 al 04-11-1992; del 02-04-1993 al 03-04-1993; del 28-05-1999 al 21-12-1999; del 05-01-2000 al 04-07-2000; del 04-03-2002 al 30-04-2002; del 08-05-2002 al 07-02-2005; del 08-02-2005 al 23-02-2009; del 01-07-2010 al 31-12-2010; del 30-03-2011 al 31-12-2012; del 01-08-2013 al 31-01- 2014; y del 02-02-2014 al 31-12-2015. Y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante los siguientes periodos: del 01-08-1994 al 30-06-1995; y del 01-10-1995 al 31-12-1996. Haciendo un total de 5.181 días en situación de alta.

La demandante en fecha 31-12-2015 sufrió un episodio de pérdida de visión mientras estaba trabajando , que se resolvió de forma espontánea, presentando visión borrosa y distorsionada, parálisis de recto superior y dismetría ( diacocinesia, lateralización hacia derecha, iniciando ese mismo día un proceso de incapacidad temporal. '

TERCERO .- En su segundo motivo de recurso, y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 165.1 y 195.1 de la LGSS señalando que la actora se encuentra en situación de alta o asimilada al alta, en base a dos motivos: 1º.- porque la situación de alta ha de referirse al momento en que sobreviene la contingencia determinante de la situación protegida, que en este caso se remonta al 31 de diciembre de 2015, que es la fecha en el que la demandante sufre el episodio súbito y repentino de alteración visual y torpeza, momento en el que se encontraba en situación de alta 2º.- porque no ha habido voluntad de la trabajadora de apartarse del mercado de trabajo , tal como acredita el hecho de tener más de 14 años cotizados , que es ilógico solicitar la baja voluntaria en la empresa el mismo día que inicia la IT sino es para permanecer en la vida laboral activa, lo que después no puede hacer por prolongarse en el tiempo la IT, y que en el momento en el que se le da de alta de IT de forma inmediata se inscribe como demandante de empleo. A tal efecto cita la doctrina recogida la STS de 23 de febrero de 2017, rcud 2120/2015.

El art. 165 LGSS exige para acceder a la prestación de incapacidad permanente que el beneficiario, (1) además de cumplir los requisitos particulares exigidos para esta prestación , estén afiliados y en situación de alta o asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario ; ( 2) que cumpla con los periodos de cotización determinados, computándose a tal efecto las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias.

En el presente caso no se discute la carencia, ni genérica ni específica de la trabajadora, por lo que centraremos el debate en la cuestión de si estaba en situación de alta o asimilada al alta.

En cuanto a dicha situación asimilada al alta el art. 166 LGSS regula las situaciones asimiladas al alta, permitiéndose que por vía reglamentaria se consideren otras situaciones como asimiladas al alta. Pero además para interpretar tales normas es preciso recordar que reiterada doctrina de los distintos Tribunales Superiores de Justicia ha resumido la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones que tienden a proteger situaciones de necesidad cuando interpreta los preceptos de aplicación de forma humanizadora, flexible e individualizada, tendente a proteger situaciones de necesidad, evitando así rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social. Y así el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que, pese a la existencia de rupturas temporales en la demanda de empleo, sigue vivo el 'animus laborandi' y consiguientemente se cumple el requisito de situación asimilada al alta, cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias, entre las que se hallan aquéllas en las que el trabajador figuraba inscrito como demandante de empleo cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y resulta fundadamente explicable que por causa de la enfermedad o deterioro físico o síquico que le aqueja se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, pues en tal caso su baja en la oficina de empleo no puede imputarse a su voluntad de apartarse del mundo laboral, sino a la imposibilidad objetiva de llevar a cabo las renovaciones periódicamente exigidas mediante su presencia en la respectiva oficina.( SSTS de 19-12-1996(Rec.- 1159/96) o 19-11-1997 (Rec.- 1194/97) y 27-5-1998 (Rec.- 2460/97), STS de 12-3-1998 ).

Aplicando la citada doctrina el motivo de recurso prospera. No podemos admitir el argumento de que la patología invalidante de la actora ya estuviera instaurada el 31 de diciembre de 2015, y ello porque si bien es cierto que la actora sufre el episodio de pérdida de visión el día 31 de diciembre de 2015 , cuando estaba trabajando, y que está en situación de IT desde esa fecha hasta el 13 de junio de 2017, no podemos concluir que la dolencia en base a la cual la sentencia considera el alcance invalidante, en grado de incapacidad permanente total, estuviera presente en dicha fecha ; y ello porque la sentencia fija el diagnóstico de la enfermedad de parkinson grado II de H&Y ( que realmente es en base a la cual concluye que la actora seria susceptible de una IPT) el 11 de julio de 2018.

Pero sí entendemos que procede admitir el argumento relativo a que no ha tenido voluntad de apartarse del mercado laboral. Desde luego es evidente que no tendría derecho al percibo de la prestación contributiva de desempleo por haber abandonado voluntariamente el trabajo que desempeñaba; pero este dato por sí solo ( abandono de un concreto trabajo) dadas las especiales circunstancias que ocurre en el caso de autos , y como se precipitan todos los acontecimientos, no se puede interpretar como un deseo de apartarse del mercado laboral, ya que inicia la IT el mismo día en que abandona voluntariamente el trabajo que desempeñaba, permanece en IT hasta el día 13 de junio de 2017, y en el mismo día en el que le dan de alta se inscribe como demandante de empleo, situación en la que está en la fecha del hecho causante. Es por ello que entendemos, como indica la STS de 23 de febrero de 2017 invocada por la recurrente , que también en este concreto supuesto resultaría manifiestamente injusto e irrazonable la rigurosa aplicación del requisito de estar en alta o en situación asimilada al alta .

Por lo tanto se cumple el referido requisito.



CUARTO .- En su tercer motivo de recurso, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe, por no aplicación el art. 194.1. b) de la LGSS indicando que la situación de la actora le hace tributaria de una IPT para su profesión habitual de esteticista.

El art. 194, en relación con la DT 26 , ambas de la LGSS dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añade en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. ' En relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, esta misma jurisprudencia señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de lo hasta expuesto la denuncia de la recurrente prospera por la sencilla razón de que la propia sentencia de instancia reconoce que la actora es tributaria de una IPT, pronunciamiento que no ha sido cuestionado por la Entidad Gestora, quien no ha impugnado el recurso en la forma que le permite el art.

197 LRJS.

Por ello procede estimar el recurso con la base reguladora , porcentaje de pensión y fecha de efectos solicitados por ser acorde con lo relatado en los hechos probados primero y octavo de la resolución de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Manuel Casal Fraga , actuando en nombre y representación de Dña. Julia contra la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, en autos 855/2017, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente, en grado de total para su profesión habitual de esteticista, derivada de enfermedad común y condenamos a la Entidad demandada INSS a estar y pasar por los precedentes pronunciamientos y, a tenor de los mismos, a que reconozca y abone a la parte actora una pensión en la cuantía mensual del 75% de su base reguladora de 595,74 euros más las mejoras reglamentarias correspondientes y con fecha de efectos económicos del 2 de agosto de 2017 .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.