Sentencia SOCIAL Nº 3843/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1201/2020 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939¡ Fax: 881-881133/981184853
RSU RECURSO SUPLICACION 0001201 /2020 PM
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000567 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Almudena
ABOGADO/A: GERMAN FAUSTINO FERNANDEZ LINARES
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a dos de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1201/2020, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 567/2019, seguidos a instancia de Almudena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Almudena presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª Almudena , nacida el NUM000 /1960, con DNI núm: NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002 , de profesión habitual cajera de parking, inició un proceso de incapacidad temporal el 08/05/2018.

SEGUNDO.- Agotado el plazo inicial de duración de incapacidad temporal, y prorrogada posteriormente dicha situación por el INSS se-acordó de oficio la tramitación de expediente para valoración sobre incapacidad permanente, acordándose posteriormente demora de calificación, y, finalmente, por resolución del INSS de 10/01/2019, previo dictamen propuesta del EVI de 09/01/2019, se le deniega la prestación a la demandante al estimar la entidad gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Disconforme con la anterior resolución la demandante interpuso reclamación administrativa previa el 15/02/2019 que fue desestimada por resolución de fecha 21/03/2019 por considerar la entidad gestora no desprenderse elementos nuevos que permitan variar la resolución mencionada.

TERCERO.- La demandante presenta a fecha del hecho causante, fundamentalmente: artropatía psoriásica, DAS28: 4.65 (EGP 70, dolor 70 medico 50) HAQ 2000; síndrome fibromiálgico en contexto de distimia, 18/18 'tender points' de fibromialgia (reumatología 05/2018); en columna cervical: polidiscopatía con pequeñas hernias cervicales posteromediales C3-C6 sin compromiso radicular ni medular; pequeña protrusión D3- D4; en columna lumbar: pequeña hernia discal foraminal derecha L4-L5 en columna lumbosacra: discopatía lumbar con leve disminución de ambos forámenes de conjunción, radiculopatía Si crónica I y L5 leve DM en rodilla derecha cambios degenerativos en el menisco externo, con una mínima rotura radial del borde libre del cuerpo en la región anterior, pequeña rotura periférica en el cuerno posterior del menisco interno, condromalacia rotuliana grado II en el cartílago de la faceta externa, pequeño derrame articular, mínimo quiste poplíteo en la bolsa del gastrocnemio-semimembranoso (RNM 12/2018), déficit activo de movilidad 5° a 100°flexión, tumefacción respecto del lado izquierdo, signos meniscales positivos en lado interno, leve externo; en caderas: cambios degenerativos en la articulación ::xofemoral derecha con rotura degenerativa del labrum en la región posterosuperior y posteroinferior, con un quiste aralabral, así como quistes óseos subcondrales en la región anterosuperior y posterosuperior y condromalacia del cartílago rotiano; en la articulación coxofemoral izquierda cambios degenerativos de menor entidad con cambios degenerativos en el _abrum, con una rotura anterosuperior; tendinosis menos severa de los tendones del glúteo menor y glúteo medio derechos: calficación entre el músculo glúteo menor y el tendón del obturador interno izquierdo, de unos 2.4 cm de eje longitudinal x unos 4 o 5 mm de eje trasversal, tendinosis del tendón del glúteo menor y del glúteo menor izquierdos, con bursitis del glúteo medio derechos; tendinosis de los tendones isquiotibiales, algo mayor en el lado derecho.

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1432,98 euros/mes.

QUINTO.- A la demandante le fue reconocido un grado de discapacidad del 68% por resolución de 23/05/2014 por un grado de limitaciones en la actividad global valorado en el 66% y dos puntos de factores sociales complementarios.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, resolviendo en los términos de la anterior fundamentación jurídica la demanda interpuesta por Dª Almudena contra el INSS, y con revocación de la resolución impugnada, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación legal constitutiva de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, contingencia de enfermedad común, con derecho a pensión mensual en la cuantía inicial correspondiente al 100% de su base reguladora de 1432,98 euros/mes, 14 veces al año, condenando a la parte demandada a abonársela, con los aumentos, mejoras, revalorizaciones procedentes, regularizaciones a que hubiere lugar, y efectos económicos también correspondientes.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el INSS la declaración de IP, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 194 LGSS.



SEGUNDO.- 1.- La censura jurídica se admite, ya que, tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 26/06/20 R. 189/20, 21/05/20 R. 5604/20, 12/03/20 R. 5034/19, 11/02/20 R. 4657/19, 16/01/20 R. 4032/19, etc.-, la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre; y 53/1996, de 26/Marzo; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878; 27/11/91 Ar. 8421; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

2.- Pues bien, para que unas lesiones incapaciten permanentemente en el grado Total han de inhabilitar al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 LGSS -según su DT Vigésimo sexta-) y habida cuenta de sus patologías y de las funciones que desarrolla, no puede afirmarse ciertamente que éstas lleguen a ser impeditivas de las labores que constituyen el núcleo de su actual trabajo de Cajera de parquin. Las más graves son la artropatía psoriásica y el síndrome fibromiálgico.

3.- En particular y como señalábamos en las SSTSJ Galicia 4750/19 27/02/20, 23/06/16 R. 2932/15 y 25/06/13 R. 1902/12, se denomina a la fibromialgia como síndrome oculto y doloroso, que afecta a un 3% de la población y que implica dolor en músculos, ligamentos y tendones, que no se detecta por laboratorio, sino que se basa en un examen clínico de los síntomas. La definición de la enfermedad es, pues, meramente sintomática (dolor difuso músculo esquelético crónico y síndrome depresivo) y se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves. Los criterios para establecer con acierto el diagnóstico fueron informados por la Academia de Reumatología Americana, que definió la enfermedad como «dolor músculo-esquelético extenso y generalizado, en todo el cuerpo y por un período de al menos 3 meses». La fibromialgia se asienta en dos criterios diagnósticos: primero, una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales), además de existir dolor en el esqueleto axial; y, segundo, dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Su determinación clínica se establece entonces tras el examen de los «tender points» o puntos sensibles de máximo dolor, que nos dará que 11 de los 18 posibles son positivos. Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir, en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura. Además, debe existir dolor en el esqueleto axial (columna cervical, cara anterior del tórax, columna dorsal o columna lumbar).

No resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que -por lo general-, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por la manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque ésa es la función de los especialistas médicos, la situación físico-psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad ( STSJ Asturias 31/01/03). De ahí que no todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino -incluso- en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología ( STSJ Cataluña 16/03/05). La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede, por ende, resultar invalidante o no serlo ( STSJ Baleares 06/09/01 R. 385/01).

Siquiera cuando puede ejercer alguna influencia sobre la capacidad de ganancia, la fibromialgia leve no llega hasta el punto de privar de la posibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual ( SSTSJ Galicia 16/11/01 y Murcia 08/10/01). Con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( SSTSJ Madrid 06/06/05 R. 1345/05 y 27/02/06 R. 118/06). Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos antes referidos y establecidos por la Academia de Reumatología Americana en 1990, dado que -además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos- es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso; pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz; y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Cataluña 10/12/04 R. 5594/04).

La lista puede ser muy casuística y como muestra podría darse, por ejemplo, los siguientes: se reconoce la IPT a una Limpiadora en un supuesto de fibromialgia severa con afectación lumbosacra, lo que le produce dolores generalizados, astenia intensa y sintomatología depresiva, como factores exacerbantes están la actividad o el reposo continuados: limpiadora ( STSJ Madrid 27/12/02 R. 997/02). También a una Pescadora, con puntos fibromiálgicos positivos, dolor de hombros, cintura escapular, codos, rodillas, asociados a parestesias en MMSS, cefaleas,..., que empeoraba a lo largo del día; había perdido peso -7 kilos-, con llanto inmotivado, flexión del tronco limitado por el dolor; en tratamiento con antidepresivos agotadas las posibilidades terapéuticas rehabilitadoras ( STSJ Madrid 17/09/02 R. 6164/01). Asimismo, con distimia clarificada y fibromialgia muy severa en un Oficial de 2ª de Agentes de Seguros ( STSJ Castilla y León/Burgos 06/05/02 R. 339/02).

Cuando el síndrome fibromiálgico se presenta como intenso y prolongado, con 18 puntos positivos sobre 18, y el trastorno depresivo se califica de intensidad severa, se reconoce la incapacidad total a una Jefa de Negociado de Seguros ( SSTSJ Cantabria 20/02/02 y 27/03/06). Con 18 puntos positivos sobre 18, con dolores osteomusculares generalizados y fatiga crónica, se reconoce la IPT para un Maquinista de confección ( STSJ Aragón 11/07/05). Con un síndrome de fatiga crónica fibromiálgica, con trastorno ansioso- depresivo se reconoce a un Pinche de cocina ( STSJ Madrid 22/12/03). También con episodios depresivos reactivos de larga y dolores que se localizan a nivel de todo el esqueleto axial ( STSJ Asturias 06/04/01 R.

1474/00). La fibromialgia de larga duración severa, con otras dolencias adicionales, como deformación ósea generalizada, espondiloartrosis evolucionada, gonartrosis y epincondilitis, en persona con obesidad mórbida, son disminuciones funcionales que conllevan discapacidad global para quehaceres en los que necesariamente se han de efectuar movimientos continuos que afectan a la columna, caderas y articulaciones de miembros superiores e inferiores, actividades que entrañan las fundamentales tareas que le son exigidas a la actora en su profesión habitual de Auxiliar de la conserva ( STSJ Murcia 07/02/00 R. 538/99).

En general ( STSJ Baleares 06/09/01), las más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva ( SSTSJ Madrid 28/09/98 y 03/11/98; Andalucía/Málaga 16/10/98 y 13/10/99; Murcia 25/05/98 AS 6002; Canarias 19/02/00; Aragón 16/10/00; Cantabria 27/10/00 Ar. 200127230, etc.).

Se reputa grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, junto a otras patologías significativas, por «lumbalgia, depresión, gonartrosis, colon irritable», si hace que «la única conclusión jurídica, humana y equitativa posible» sea reconocer el grado de IPA ( STSJ Madrid 06/06/05 R.

1405/05). Cuando se objetivan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia puede ser incluso un cuadro clínico acreedor de IPA ( SSTSJ Madrid 30/05/05 R. 1282/05 y 27/02/06 R. 118/06).

Calificada como severa la fibromialgia, que presenta el máximo número posible de puntos gatillos positivo y que se cataloga como activa, unido dicho diagnóstico al de trastorno depresivo mayor grave, se integra en una IPA ( STSJ Cataluña 01/10/04 R. 2706/04).

4.- Y en el supuesto que nos ocupa, la fibromialgia, aparte de que se combina con una distimia -grado inferior de una afección psíquica-, no se presenta con sinovitis ni atrofias ni radiculopatía; y la más grave es una artropatía psoriásica, que cursará a brotes, haciendo más recomendable acudir -en momentos álgidos- a una incapacidad temporal, pero no la declaración de la misma como incapaz total y menos absoluta. Por este mismo motivo, consideramos que la Sra. Almudena no estaría afecta de una IPT, pues su situación no es incompatible con las fundamentales funciones de su trabajo de Cajera. Con mayor razón, tampoco podría ser tributario su estado del grado superior (IPA) y, en consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia que con fecha 16/12/19 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Ferrol, y desestimamos la demanda presentada por doña Almudena , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.