Sentencia Social Nº 3847/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 537/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 537/2008

Recurso contra Sentencia núm. 537/2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a veinte de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3847/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 537/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de Castellón, en los autos núm. 856/2007, seguidos sobre lesiones permanentes, a instancia de D. Jose Pedro asistido por el letrado D. José Antonio Ruiz Salvador, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha doce de diciembre de dos mil siete dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Pedro contra el Instituto General de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social, condeno al Instituto General de la Seguridad Social al abono de la lesión permanente no invalidante, consistente en hipoacusia en un solo oído a nivel conversacional, conforme al baremo 10 del baremo recogido en el Anexo de la Orden TAS/1040/2005, de 18 de abril, condenando a la TGSS y al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la suma de 2.020 euros.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Por resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto General de la Seguridad Social de fecha 20 de junio de 2007 se declaró que el actor no se encontraba afecto de lesiones permanentes no invalidantes. SEGUNDO.- Disconforme el actor interpuso reclamación previa el día 16-7-2007 que le fue desestimada por Resolución del ente gestor de fecha 9-8-2007 (folio 42). TERCERO.- Practicada audiometría al actor , arroja los siguientes niveles de deterioro auditivo: audiometría efectuada en fecha 20-9-2007 en el Servicio de Otorrinolaringología en Hospital de La Plana (Vila-Real) (prueba parte actora): oído Derecho: 60 dB a 500 Hz, 65 dB a 1000 Hz, 85 dB a 2000 Hz (a 3000 Hz no existe medición), 80 dB a 4000 Hz; oído izquierdo: 80 dB a 500 Hz, 80 dB a 1000 Hz, 80 dB a 2000 Hz (a 3000 Hz no existe medición), 95 dB a 4000 Hz. CUARTO.- El actor sufrió hace 11 años infección y perforación timpánica en oído izquierdo (informe Unión de Mutuas , folio 38). QUINTO.- El demandante presta servicios en la empresa Terrazos Gimeno S.A., siendo su puesto de trabajo prensa y pulidora desde hace 22 años, puesto que trabajo que presenta un nivel de exposición diario equivalente superior a 80 dB, con 8 horas diarias de exposición, según medición evaluación del nivel sonoro ambiental (prueba documental parte actora).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado recurso, impugnando por el actor, en el que interesa reposición de autos por infracción de los artículos 97 Ley de Procedimiento Laboral 209 y 218 Ley Enjuiciamiento Civil porque considera que se ha producido incongruencia, al reconocer a aquel afecto de una hipoacusia en un oido sin indicar cual de ellos incluido en el baremo 10, cuando lo solicitado era el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por el baremo 11, lo que menoscaba la tutela judicial efectiva. Sin embargo, ello no es así, pues no se concede algo distinto de lo pedido, ni más de lo interesado sino la misma prestación (LPNI) por la misma causa (hipoacusia) al amparo de los artículos 150 a 152 Ley General de la Seguridad Social , si bien en cuantía inferior el nº 10 del Baremo en lugar del 11; y así, se cumple lo dispuesto en el artículo 218, 2 Ley Enjuiciamiento Civil : "el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos a los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables, aunque no hayan sido acertadamente alegadas o citadas por las litigantes"; y más, cuando en el proceso laboral el principio dispositivo no tiene aplicación tan rigurosa como en el civil; ni, por otra parte , se advierte indefesión alguna en el recurrente.

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción del apartado E-3º del R.D. 1995/1978 de 21de mayo porque entiende, en resumen, que aunque en la empresa y puesto de trabajo del actor existe nivel de ruido superior a 80 dB durante toda la jornada, este viene utilizando los EPIS de protección auditiva facilitados por la empresa desde antes de comenzar la perdida de audición por lo que "desaparece el requisito" de la exposición a ambientes ruidosos por encima de los 80 dB, por lo que su patología auditiva no puede considerarse como derivada de enfermedad Profesional; y tampoco consta audiometría previa a la incorporación del trabajador a la empresa.

El motivo no debe prosperar: por una parte el requisito no desparece (para ello sería necesario nueva normativa , como la vigente RD 1299/2006 ) y además se cumple (h.p. 5º) , sin que la norma requiera para el concepto de E.P. el no uso de medios protectores, y, por otra parte, en los consentidos hechos probados, no se alude a utilización de EPIS, habiéndose tenido , además, en cuenta, para minorar el importe de la prestación que el actor sufrió hace 11 años infección y perforación timpánica en oído izquierdo por lo que no considera esta afectación derivada del trabajo.

TERCERO.- También se alega infracción del artículo 150 Ley General de la Seguridad Social en relación con el baremo anexo de la O. De 15-4-1969, baremo 10: hipoacusia que afecta a la zona conversacional de un oído, por considerar, con cita también de la ST.S. de 24-11-03, que a efectos laborales se inicia el daño cuando se supera el umbral de los 25 decivelios, de cuyo valor habría que descontar según la edad del interesado, pudiendo alcanzar una conversación normal el nivel de 60 decibelios , añadiendo, además, que las audiometrías aportadas no son valorables; y solicita Sentencia absolutoria.

Tampoco este motivo merece favorable acogida pues, por una parte la valoración de la hipoacusia ha de hacerse con arreglo a las normas expresadas en la "guía de valoración del menoscabo permanente" del Instituto Nacional de Medicina y Seguridad en el Trabajo" (STS: 2-11-05, 8-3, 10-5 y 4-10-06 ) y a dicha guía alude la sentencia de instancia que, por otra , señala que el actor presenta un promedio de deterioro auditivo muy Superior a 25 dB en ambos oidos , y ello en base al h.p. 3º, no impugnado en el que establece, conforme a audiometría de 20-9-07 en el O.D. (ya que la del O. Izquierdo derivada de EP) de 60 dB a 500 Hz, 65 dB a 1000 Hz, 85 dB a 2000 Hz y 80 dB a 4000 Hz , y según ya reiterada jurisprudencia, corresponde aplicar el nº 8 del Baremo (hoy 9) a la hipoacusia no afecta a la zona conversacional siempre que suponga la perdida de 25 dB y el nº 9 (10 en la modificación por O. TAS 1040/2005 de 18 Abril) cuando la perdida auditiva rebasa los 25 dB y afecta a la zona conversacional, entendiendo por tal la comprendida entre los 500 y los 1000 ciclos (Hz); S 8-3, 10-5 y 4-10-06 ).

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. uno de Castellón de fecha doce de diciembre de dos mil siete en virtud de demanda formulada D. Jose Pedro, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.