Sentencia Social Nº 3848/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1700/2008 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03848/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102323, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001700 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Salvador

Recurrido/s: INSS, LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A., FREMAP, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 0000161 /2008

SENTENCIA Nº: 3848/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintiocho de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001700/2008, formalizado por el Letrado JOSE LUIS LEON GARCIA, en nombre y representación de Salvador , contra la sentencia de fecha 3 de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000161/2008, seguidos a instancia de Salvador frente al INSS y la TGSS, representadas por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A., representada por el Letrado CESAR MONTESERIN SANCHEZ, y FREMAP, parte demandada representada por el letrado Rafael Virgos Sáinz, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 3 de junio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

Primero.- El demandante D. Salvador , nacido el 17-01-77 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual la de Peón Limpiador que desempeña en la empresa LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.L., la que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

Segundo.- En fecha 29-11-06 el actor sufrió un accidente de trabajo, pasando a la situación de incapacidad temporal derivada de tal contingencia, percibiendo las correspondientes prestaciones médicas y asistenciales con cargo a la Mutua FREMAP, hasta el 20-06-07 en que se emitió el Alta médica; por parte del actor se promovieron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una incapacidad permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 06-11-07, que el trabajador no estaba afectado de Incapacidad Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 13-02-08.

Tercero.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: "Rigidez tobillo izquierdo (25/0) y pie (indicios inversión- eversión), secuela Fx interarticular calcáneo MID. Diagnosticado de trastorno adaptativo mixto".

Cuarto.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 939,95 euros mensuales.

Quinto.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado afecto de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo

El actor repite en el recurso el defecto ya apreciado por el Juzgador de instancia: pide sólo la condena del INSS, aun cuando el cuadro patológico deriva de accidente de trabajo producido en una empresa, LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.L., que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo FREMAP, a la cual habría que atribuir la responsabilidad del pago de la prestación, por subrogación en la responsabilidad patronal. Tal petición de condena ya no se puede considerar un error de transcripción, pues el recurrente la reitera a pesar de la advertencia del Magistrado de lo social y, manifestación del principio de justifica rogada (art. 216 LEC ), impide condenar a la Mutua y a la empresa, determinando la desestimación del recurso.

La desestimación también procedería tras el examen del único motivo de recurso en el que, bajo la cobertura formal del art. 191 c) LPL , denuncia la infracción del art. 137 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , en relación con el art. 134 (actual 136 ) del mismo texto legal.

La decisión sobre el motivo exige recordar, ante todo, que el art. 137. 4 de la LGSS entiende por incapacidad permanente total el grado de la invalidez permanente caracterizado por la existencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer:

a) Un diagnóstico medico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas ( o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

Pues bien, sobre la base del cuadro patológico y la profesión recogidos en la sentencia de instancia, incuestionados en el recurso por la vía del 191 b) LPL, única que permite la enmienda de las premisas fácticas, no concurre la violación normativa denunciada. En efecto el actor, nacido en el año 1977 y que ejerce la profesión de peón limpiador, presenta en el tobillo y pie lesionados secuelas del accidente laboral sufrido en noviembre de 2006. Estas secuelas consisten en una limitación discreta de la flexión plantar y la dorsal y una limitación importante de la inversión-eversión del pie, que contraindican la marcha por terrenos irregulares, en pendientes caminando en sentido perpendicular al plano inclinado o en sitios de riesgo. A partir de este cuadro patológico, la sentencia de instancia analiza su influencia en las tareas laborales del accidentado -limpieza de cristales y paramentos verticales- y en los instrumentos que maneja para su realización -rulo, regleta, alargador, cubos, cuchilla cristalera, paños y escalera de mano tipo tijera-, apreciando con acierto la compatibilidad entre las labores fundamentales de la profesión habitual y las repercusiones funcionales derivadas de la situación patológica. Respecto de esta compatibilidad el Juzgador de instancia es consciente que "puede suceder que una limpieza concreta tenga que desempeñarse en determinadas circunstancias que sean incompatibles con tal situación, lo que debe tener en cuenta la empresa para no asignar tal tipo de trabajos al actor", pero tal circunstancia, por estar referida a casos aislados, no es contradictoria con la conservación por el trabajador de capacidad física suficiente para las tareas fundamentales del trabajo de peón de limpieza. En este sentido, el examen judicial no pasa por alto los riesgos añadidos que las secuelas suponen y tiene en cuenta las calificaciones de aptitud dadas por el Servicio de Prevención -apto con limitaciones- y el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales -apto sin condiciones-, alcanzando un resultado coherente con todos estos elementos. El recurrente no opone argumentos sólidos y consistentes a los razonamientos del Juzgador de instancia, cuya conclusión es congruente con los datos acreditados. No concurren, por consiguiente, todos los requisitos exigidos en el art. 137.4 LGSS para el grado de invalidez permanente postulado y procede la desestimación del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Salvador contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.L. y Mutua FREMAP, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.