Sentencia Social Nº 385/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 993/2008 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0038985

EL

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 20 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 385/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -FREMAP- y Pedro Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 17 de mayo de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 921/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Hucoa Erloss, S.A. y - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de diciembre de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Pedro Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa HURCOA ERLOSS, S.A., debo declarar y declaro al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 26.344,80.- €. anuales con las revalorizaciones y mejoras que correspondan, con fecha de efectos de 31.5.2006, y que deberá incrementarse en un 20% desde el día 29.3.2007, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y la Mutua Fremap al abono de la prestación. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º.- D. Pedro Jesús , nacido el 29.3.52, con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de técnico frigorista.

2º.- El actor el día 26.4.2005, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada produciéndose herida incisa malar y traumatismo ocular con perforación del globo ocular por cuerpo extraño, permaneciendo en situación de I.T. desde dicho día hasta el 31.5.3006 en que se le extendió el alta con propuesta de lesiones definitivas.

3º.- La empresa Hurcoa Erloss, S.A. tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante Mutua Fremap, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubierto en el abono de cotizaciones.

4º.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución en fecha 3.8.2006 por la cual se resuelve que procede declarar al actor afecto de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 2.773,99.- € y el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 66.575,76.- € siendo responsable del pago la Mutua Fremap.

5º.- Formulada la preceptiva reclamación previa tanto por el actor como por la Mutua Fremap, en fecha 13.11.2006 se disctó resolución definitiva desestimando la del actor y estimando la de la entidad colaboradora en el sentido de fijar la base reguladora de la incapacidad permanente parcial en 2.195,40.- €.

6º.- Reconocido el actor por la UVAMI el 31.5.2006, se dictaminan las siguientes lesiones: "Traumatismo ocular derecho. Evisceración ojo derecho. Prótesis ocular. Agudeza visual ojo izquierdo c.c. 10/10".

7º.- El estado residual del actor es el siguiente: "Traumatismo ocular derecho. Evisceración ojo derecho. Prótesis ocular. Agudeza visual ojo izquierdo c.c. 10/10. Hipoacusia bilateral neurosensorial con disminución del 8% el OD y del 15% en OI. Déficit en el sistema somato/visual. Diabetes Mellitus tipo II. HTA. Síndrome depresivo reactivo con estrés postraumático. AVC en 11/06. Deterioro cognitivo leve-moderado".

8º.- La base reguladora de la incapacidad permanente total o absoluta asciende a 26.344,80.- Euros anuales, siendo la fecha de efectos, en su caso, la de 31.5.2006, existiendo conformidad de las partes.

9º.- La base de cotización del mes anterior al accidente, marzo de 2005, fue de 2.773,99.- € y constituyó la base reguladora de la incapacidad temporal derivada de aquél.

10º.- En el mes de marzo de 2005, el actor percibió, además del salario base y otros complementos salariales, la cantidad de 825,00.- €, la cual también las percibió en junio, septiembre y diciembre del citado año.

11º.- Contra la resolución inicial, interpuso el actor demanda en fecha 9.11.2006, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona, desistiendo de la misma al dictarse la resolución definitiva por la que se estimaba la reclamación previa de la Mutua Fremap en cuanto a la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, interponiendo luego la demanda origen de los presentes autos.

12º.- El actor impugnó el alta médica de 31.5.2006, siendo estimada por sentencia de 12.3.2007 del Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona , sin que conste su firmeza, la cual tras declarar la nulidad del alta reconoció el derecho del actor a seguir percibiendo las prestaciones desde el 31.5.2006 hasta el 3.8.2006.

13º.- El actor como técnico frigorista se dedica a la instalación, mantenimiento y reparación de congeladores y cámaras frigoríficas y climáticas para lo cual debe utilizar herramientas manuales varias, soplete para soldadura, compresores, bombonas de gas etc., debiendo realizar soldadura eléctrica, necesitando de fuerza en las extremidades superiores, agudeza visual y sonora, agilidad y destreza manual así como concentración, realizándose en ocasiones el trabajo en alturas. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora,y la demandada Mutua FREMAP que formalizaron dentro de plazo, y que tras el posterior traslado, se impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por el demandante, declarándolo en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, resolución contra el que se interponen los presentes recursos de suplicación, por la Mutua y por el trabajador.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso formulado por la Mutua, solicita, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, por haberse infringido el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referido a la institución de la cosa juzgada, cuya doctrina es aplicable también a la litispendencia, que ha sido vulnerada en el presente procedimiento, produciéndose también indefensión por vulneración del artículo 24 de la Constitución, alegando que el demandante impugnó el alta médica de fecha 31 de mayo de 2.006 , petición que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona, la que reconoció al trabajador el derecho a percibir el subsidio en el período comprendido entre la fecha del alta médica y el 3 de agosto de 2.006, momento en el que, según se indica, el demandante pasa a la situación de incapacidad permanente; sentencia que estaba pendiente de recurso ante esta Sala, ya resuelto en sentencia de 1 de octubre de 2.008 (Sentencia nº 7181/2008, Recurso nº 4458/2007 ), en el sentido de estimar el recurso formulado por la Mutua.

Como ha declarado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de julio de 2.006, con referencia a la Sentencia de 26 de octubre de 2.004, con cita en la de 20 de mayo de 1.999, "ambas excepciones -la de cosa juzgada y la de litispendencia- están íntimamente relacionadas, por cuanto la dilatoria de litispendencia impide el seguimiento del proceso (o su decisión) mientras tanto se este desarrollando otro idéntico en el mismo Tribunal, o en otro, sin que en el últimamente aludido haya recaído sentencia firme; y la perentoria de cosa juzgada [...] constituye un óbice para la decisión del proceso actual cuando ya se hubiere resuelto por sentencia firme otro sobre la misma cuestión y entre las mismas partes". "No obstante, en el mismo fundamento jurídico, igualmente recordábamos, la afirmación efectuada en aquella sentencia -recogiendo la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera de este Tribunal, y vista la aplicación subsidiaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, respecto a que: la litispendencia es en nuestro Derecho procesal una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia"; y, "finalmente, se precisa en el fundamento jurídico quinto de la misma sentencia de 26 de octubre de 2004 , que: La doctrina expuesta pone de manifiesto que se está, en realidad, ante institutos jurídicos diferentes, por más que, como se ha dicho, haya una evidente relación entre ambos. En primer lugar. el efecto de cosa juzgada opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica -que no se puede desconocer- en virtud de una sentencia que es firme. Ello no sucede cuando se alega la litispendencia, basada precisamente en la tramitación de un proceso anterior, todavía no llegado a término. En segundo lugar, la función del instituto de cosa juzgada es doble pues -amén del efecto negativo o excluyente- cabe el efecto positivo o prejudicial cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión pero sí hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso. Ello no cabe en la litispendencia, según se ha visto, conforme a la interpretación jurisprudencial de este instituto jurídico, que exige la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que se analiza, el motivo del recurso debe ser desestimado porque, si bien es cierto que entre uno y otro proceso pudiera existir alguna identidad entre los litigantes, no la hay en cuanto a que el objeto de la pretensión es distinto: incapacidad temporal en un caso e incapacidad permanente en el otro. También es cierto que pudiera existir una conexión entre ambos procesos, pues en uno se está cuestionando el alcance temporal de las lesiones, al impugnarse el parte de alta médica, mientras que en el otro el alcance presumiblemente definitivas, al impugnarse la resolución sobre el grado de incapacidad permanente, pero, en el presente caso, dicha conexión se desvanece cuando la sentencia que declara la improcedencia del alta médica simplemente fija los efectos de la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la calificación de la incapacidad permanente, extremo que no fue discutido posteriormente, de lo que se deriva que en aquel proceso de impugnación del alta médica no se cuestionaba el alcance temporal de las lesiones, ni tampoco en el presente se impugna el carácter presumiblemente definitivo de las mismas, a los efectos de la declaración de incapacidad permanente, para reclamar que las dolencias del demandante no podían ser objeto de esta calificación, sino que simplemente se cuestionaban unas repercusiones en cuanto al pago del subsidio entre la fecha del alta médica hasta la fecha en que las lesiones fueron calificadas como constitutivas de un grado de incapacidad permanente. Estas circunstancias justifican que, en el presente caso, no pueda apreciarse la petición de la parte recurrente, pues la apreciación de la litispendencia requeriría la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos, no la identidad parcial propia del efecto positivo de la cosa juzgada positiva.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados en los siguientes términos:

3.1.- Modificación del hecho probado séptimo, en el que se describe las dolencias que padece el demandante. La petición se dirige a que se suprima la descripción de dolencias que no derivan del accidente de trabajo, como la hipoacusia, el déficit en el sistema somato/visual, diabetes mellitus, HTA, síndrome depresivo reactivo y deterioro cognitivo. La petición no puede ser aceptada, porque dicho extremo es más valorativo que fáctico; en el hecho probado segundo ya consta el accidente y el traumatismo, que afectó al ojo derecho, pudiendo aceptarse que algunas de las dolencias que se detallan en el hecho probado séptimo no derivan del accidente de trabajo, como la hipoacusia bilateral, entre otras, aunque otras sí pueden entenderse como derivadas del propio accidente, al tratarse de proceso reactivo al traumatismo.

3.2.- Modificación del hecho probado decimotercero, para que se suprima el inciso final, en el que se hace constar que en ocasiones el trabajo se realiza en alturas. Se indica por la parte recurrente que en ninguno de los informes que obran en autos, folios 32 a 39, realizado a instancias del demandante, y folios 198 a 202, realizado a instancias de la parte recurrente, consta que el trabajo que realiza el demandante se realiza en alturas. Es cierto que en el informe aportado por la recurrente no consta ninguna referencia a alturas y en el del demandante, la referencia aparece limitada a que, en ocasiones el trabajador ha de mantener el equilibrio encima de las escaleras o sillas mientras realiza su trabajo, por lo que debemos estimar parcialmente el motivo del recurso en el sentido de que la referencia a alturas que se indica en la sentencia de instancia ha de ser entendida en tales términos.

CUARTO.- En el motivo del recurso formulado por el trabajador, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que las dolencias que padece justificarían la declaración de incapacidad permanente absoluta. La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada, teniendo en cuenta que una reiterada doctrina jurisprudencia, que por ociosa se omite, pone de relieve como la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta, para la declaración de una incapacidad permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

La aplicación de la anterior doctrina comporta haya de desestimarse el recurso interpuesto por el demandante en el que denunciaba la aplicación indebida del artículo 137,5 de la ley General de la Seguridad Social , pues teniendo en cuenta el relato de la sentencia recurrida, las dolencias que se estima le afectan permiten apreciar la subsistencia de una capacidad de trabajo valorable en las condiciones antes indicadas, lo que impide la declaración de dicho grado de incapacidad permanente. En efecto, la petición la justifica la parte recurrente en la patología psíquica, descrito en la sentencia de instancia como un síndrome depresivo por estrés postraumático, pero no se constata que tenga una intensidad de severo, ni tampoco que se trate de una patología definitivamente instaurada, como se argumenta en el fundamento jurídico séptimo, párrafo segundo. Por lo que respecta al deterioro cognitivo, sin perjuicio de que dicha patología no guarda ninguna conexión con el accidente de trabajo que sufrió el trabajador, la misma es de intensidad leve-moderada. Por lo que, atendiendo a la patología descrita, no consta que las mismas incapaciten al demandante para el desempeño de cualquier actividad u oficio.

QUINTO.- En los motivos del recurso formulado por la Mutua, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , extremo que ya se ha analizado, e infracción de los artículos 137.4, en relación con el apartado 3, de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que las lesiones que padece el demandante, derivadas del accidente de trabajo, no justifican la declaración de incapacidad permanente total.

El precepto que se denuncia como infringido define la incapacidad permanente total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden lleva a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Las dolencias que padece el demandante, según el relato de hechos de la resolución recurrida, que se transcribe en los antecedentes de hecho de esta resolución, no consta incapaciten al demandante para el desempeño de todas o las principales tareas de su profesión habitual. Debe indicarse, en tal sentido, que la jurisprudencia viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente deben apreciarse conjuntamente las lesiones y secuelas que concurren en el sujeto afectado, de tal modo que los padecimientos que integran su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, si pueden podrían justificar dicha declaración, en caso de que se valoren de forma conjunta; en cuanto al grado de incapacidad de total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual para en la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del interesado.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara que la profesión del demandante es la de Técnico Frigorista, sin que las dolencias que padece le limiten para las realización de todas o de las principales tareas de su profesión habitual, como exige el precepto citado como infringido para la declaración de incapacidad permanente total; el demandante sufrió un accidente de trabajo que afectó al ojo derecho, presentando una enucleación de dicho ojo por traumatismo ocular grave, y con agudeza visual del ojo izquierdo igual a la unidad. En tal situación debe aplicarse, a modo orientativo, el derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 , según el cual ha de considerarse constitutiva de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la pérdida de la fuerza visual de un ojo si se conserva íntegra la del otro, situación que es la que se da en el caso del demandante, quien, debido al accidente de trabajo que sufrió, ha perdido la visión en uno de sus ojos, manteniendo intacto la del otro, sin que en su profesión, técnico frigorista, se precise una especial agudeza visual, por lo que puede seguir desarrollando con suficiente asiduidad, dedicación y rendimiento las fundamentales tareas de la misma y si alguna disminución puede sufrir en el rendimiento normal, está compensada con la incapacidad permanente parcial, situación que ya tiene reconocida. La restante patología que se describe es de intensidad leve-moderada y, por tanto, no incapacitante.

SEXTO.- Llegados a este punto, ha de analizarse la cuestión relativa a la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial. Inicialmente, la resolución administrativa que declaró al demandante en dicha situación, fijó la base reguladora en la cantidad de 2.773,99 euros, que correspondía a la base de cotización del mes de marzo de 2.005, mes anterior al accidente de trabajo. Posteriormente, al resolver la reclamación previa formulada por la Mutua, dicha base reguladora se fijo en la cantidad de 2.195,40 euros. La diferencia se centra en cómo debe cotizar la cantidad de 3.300 euros anuales se le abonaba al demandante por importe de 825 euros cada trimestre, percibiéndolo en el mes de marzo de 2.005, por lo que considera que en la repercusión de dicho importe sobre la base reguladora debe aplicarse el criterio de promedio mensual y no el del promedio anual, que ha sido el tenido en cuenta en la resolución administrativa que resuelve la reclamación previa. Esta petición no puede ser aceptada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley General de la Seguridad Social , que establece que la prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual consistirá en una cantidad a tanto alzado. Por su parte el artículo 9 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio en su artículo 9 señala que los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente de veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez. El artículo 13 del mismo precepto precisa que la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal) será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera. El apartado 4 añade que el importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad. La cantidad que el demandante percibe trimestralmente, en el concepto de sala. eventual tiene una periodicidad en su devengo superior a la mensual y, por ello, debe aplicarse el criterio del promedio anual, y no el promedio mensual, como se solicitaba.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto por la Mutua y desestimar el formulado por el demandante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Pedro Jesús y estimando el formulado por FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona de fecha 17 de mayo de 2.007, dictada en los autos nº 921/2006, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta por Don Pedro Jesús contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap y Hucoa Erloss, S.A., sobre prestaciones de incapacidad permanente, absolvemos a los demandados de las pretensiones en su contra formuladas. Devuélvase a la Mutua recurrente el depósito y consignación constituidos para recurrir. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.