Sentencia Social Nº 385/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 260/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000385/2014

En Santander, a 23 de mayo de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por la TGSS y D. Raimundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Raimundo siendo demandados la empresa SENDALBO S.L., Dña. María Rosa (Administrador Concursal) y TGSS sobre Contrato de Trabajo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de mayo de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1.-D. Raimundo nacido el día NUM000 -54, estuvo prestando servicios para la empresa Sendalbo S.A. - sector de la construcción- hasta el día 14-2-11, en que cesó por E.R.E. 22/2011, pasando a situación de desempleo. (No controvertido, f.53)

2.-Con fecha 9-2-11 la empresa y el trabajador presentaron solicitud de Convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a E.R.E., solicitud que fue aceptada en fecha 17-6-11, remitiendo la T.G.S.S. el Convenio especial para su firma e ingreso empresarial de la cantidad de 25.078,93 €. (No controvertido)

3.-La empresa no devolvió firmada la copia, ni ingresó el importe de dicho Convenio especial, por lo que mediante resolución de fecha 194-12 la T.G.S.S. procedió a declarar caducado el Convenio especial. (No controvertido)

4.-Interpuesto recurso de alzada, se desestimó razonando:

'PRIMERO: Este órgano Directivo es competente para conocer y resolver el presente recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 114,1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común .

SEGUNDO: Como se ha indicado en el Hecho Primero, D. Raimundo causó baja en el Régimen General con fecha 14 de febrero de 2012, momento en que cesa su vinculación con la empresa SENDALBO, S.L., que presenta ante la Administración 39/01 solicitud de alta del trabajador en convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo que incluyan trabajadores con 55 o más años.

Para una correcta resolución del recurso formulado debe necesariamente procederse al estudio de las nomas que regulan la protección de Seguridad Social de los trabajadores en la situación descrita. En este sentido, el artículo 51.15 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción vigente en el momento de producirse el despido, determina:

'Cuando se trate de expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la ley General de la Seguridad Social'

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley General de la Seguridad Social, establece en su disposición adicional trigésimo primera , para los Convenios Especiales arriba citados:

'..las cotizaciones abarcarán el período comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo, y la fecha en la que el trabajador cumpla los 65 años...'. En el mismo apartado se indica que dichas cotizaciones serán a cargo del empresario hasta el cumplimiento por parte del trabajador de la edad de sesenta y un años, añadiéndose, en el apartado 4 de la mencionada disposición adicional:

'en lo previsto en las normas precedentes, este convenio especial se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias reguladoras sobre el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social.'

La Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre (BOE de 18 de octubre de 2003), por la que se regula el Convenio Especial en el Sistema de la Seguridad Social, procede a desarrollar en su artículo 20 el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, procede a desarrollar en su artículo 20 el convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo que incluyan a trabajadores con 55 ó más años, disponiendo expresamente que: 'el convenio especial será suscrito por el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro'.

Ese mismo artículo 20 citado establece, en su párrafo introductorio, que el Convenio Especial que en él se contempla 'se regirá por lo establecido en la disposición adicional trigésima primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social así como por las disposiciones contenidas en el Capítulo I de esta Orden...'

De acuerdo con lo anteriormente indicado queda claro que, dentro del procedimiento para la suscripción de esta modalidad de convenio especial para trabajadores afectados por Expedientes de Regulación de Empleo, se prevé que el convenio especial será suscrito por el empresario y trabajador, como garantía del cumplimiento por parte del empresario y de los trabajadores de las obligaciones que en materia de Seguridad Social se deducen de la aprobación de los expedientes de regulación de empleo.

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo expuesto hasta ahora, cabe indicar que, en caso de incumplimiento de las empresas de su obligación de suscribir el Convenio Especial no precede que por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social se actúe de oficio y se reconozca la efectividad del convenio, toda vez que la misma dinámica del Convenio Especial, que ha sido la fórmula que se ha elegido legalmente para la cobertura de los trabajadores por la Seguridad Social requiere para su aprobación la previa conformidad de las partes implicadas, es decir, la conformidad del empresario y del trabajador, circunstancia que no concurre en el presente supuesto.

En definitiva, procede la desestimación del recurso de alzada formulado y la confirmación de la resolución recurrida, sin perjuicio del derecho que asiste a D. Raimundo para suscribir un Convenio Especial Ordinario, al amparo de lo previsto en la reiteradamente citada Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre.

En cuanto a la petición que formula D. Raimundo de que se le notifiquen los trámites que se han seguido como consecuencia de la solicitud de Convenio Especial formulada por Sendalbo, S.L., con esta fecha se remite copia de su escrito de recurso de alzada a la Administración 39/01, con el fin de que se le envíe al recurrente la información solicitada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, esta Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social

RESUELVE

DESESTIMAR el recurso formulado por D. Raimundo contra la Resolución de fecha 19 de abril de 2012 de la Administración 39/01, confirmando la misma en todos sus términos.'.

5.-En fecha 5-06-12 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 15-06-12, con resultado INTENTADO SIN EFECTO, y constando enviada citación a la parte instada por correo certificado con acuse de recibo. (F.5)

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar la demanda interpuesta por Raimundo contra SENDALBO, S.L., María Rosa (ADMINISTRADOR CONCURSAL) y TGSS, en el sentido de reconocer el derecho del actor a que se concierte el Convenio especial a su favor pero únicamente una vez que se ingrese la cantidad estipulada de 25.078,93 €, cantidad a cuyo pago se condena a la empresa, así como a la T.G.S.S. a acatar el presente pronunciamiento.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnado el de la parte demandada, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente caso, la TGSS interpone recurso frente a la sentencia de instancia, planteando un único motivo en el que, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 6 y ss. de la LEC , en relación al artículo 80.1.b) LRJS .

En términos generales, lo que se cuestiona en el presente motivo de recurso, es la legitimación pasiva de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por otro lado, el demandante también se alza frente a la sentencia dictada en instancia, alegando infracción del artículo 51.9 ET, de la Disposición 31ª de la Ley General de la Seguridad Social y de la Orden TASS 2865/2003, así como de la jurisprudencia que cita.

SEGUNDO.-La resolución del motivo de recurso interpuesto por la TGSS exige recordar que la sentencia recurrida ha estimado la demanda formulada por el actor contra la empresa SENDALBO S.L.

Declara la obligación empresarial de suscribir un convenio especial a favor del demandante.

Por otro lado, la sentencia contiene una condena de estar y pasar por tal declaración que afecta a la TGSS. Desestima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta y entiende que la declaración de la sentencia ha de vincular a la Entidad Gestora.

La cuestión que se suscita ha sido expresamente resuelta en sentencias anteriores de esta Sala, como la de fecha 10-9-2013 (Rec. 452/2013 ). En la misma ya razonamos que los casos más habituales de pluralidad de partes legitimadas pasivamente son los de litisconsorcio pasivo necesario. Sobre esta figura se pronuncia la STS de 25-4-2012 , que recogiendo la doctrina previa de la STS de 2-3-2007 , estableció que : 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico- material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado (...).'

Ahora bien, la posible concurrencia de una pluralidad de partes en lado pasivo de la relación jurídico procesal no sólo se produce en los supuestos del referido litisconsorcio pasivo necesario, sino también en otros casos en los que la estimación de la demanda puede producir efectos jurídicos de entidad, ya sean directos, o indirectos sobre determinados sujetos. Esto exige que incluso en los supuestos en los que la falta de legitimación no sea advertida por las partes del proceso, el órgano jurisdiccional deba examinar si, efectivamente, la litis se está ventilando entre las personas que puedan resultar afectadas, ya sea de forma directa o indirecta, por la declaración contenida en el fallo de la sentencia.

En el presente caso, resulta evidente que la acción ejercitada en la demanda no es una pretensión de Seguridad Social sino una acción ejercitada entre un trabajador y el empresario ( art. 2.a LRJS ), en virtud de la cual se pretende la condena de la empresa a la suscripción de un convenio especial ( art. 51.9 ET ).

No obstante, en la demanda se solicitaba la condena de la empresa a cumplir tal obligación y además, la condena de la Entidad Gestora, a estar y pasar por la misma.

Ambos pronunciamientos se contienen en el fallo de la recurrida y deben mantenerse. Aunque la Entidad recurrente no se vea afectada de un modo directo por la condena a la empresa, como es lógico, lo cierto es que la misma le afecta de forma indirecta. Esto evidencia la existencia de un claro interés que determina su legitimación pasiva.

De este modo, como quiera que el interés determina la legitimación procesal conforme a lo dispuesto en el artículo 24.1 CE , resulta clara su legitimación en relación a la concreta condena a estar y pasar que la sentencia de instancia le impone.

En definitiva, entendemos que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones legales que se le imputan, sin que pueda alegarse frente al presente pronunciamiento, el contenido de la STJS de la Comunidad Valenciana, de fecha 15-2-2012 ( Rec. 2105/2011), ya citada en la previa sentencia de esta Sala, de fecha 28-1-2013 (Rec. 950/2012 ), ya que en la demanda no se solicitaba condena alguna para la Entidad Gestora y tampoco existía pronunciamiento de condena en la sentencia de instancia. Ello determinó que la Sala estimase la falta de interés para recurrir.

Por otro lado, es cierto que en otras Sentencias, como la STSJ de Madrid de 1-6-2012 , se resuelve un litigio semejante al presente, sin que se hubiera demandado a la Entidad Gestora. Pero también, en otros casos, como el resuelto por la STSJ de Castilla y León de 25-1-2012, se admite su legitimación pasiva, ya que la referida sentencia contiene una condena expresa tanto a la empresa como a la TGSS.

En cualquier caso, esta cuestión no reviste trascendencia pues, como se ha dicho, no estamos ante un litisconsorcio pasivo necesario.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto por la Entidad Gestora, confirmado el pronunciamiento de la sentencia de instancia en este extremo.

TERCERO.-En el recurso del actor se opone al pronunciamiento contenido en el fallo que condiciona la obligación de suscribir el convenio especial al abono del importe de la cantidad estipulada, esto es, 25.078,93 euros.

Alega que ningún precepto de la normativa de Seguridad Social, a la que remite el artículo 51.9 ET , establece dicha condición de previo abono del importe de las cuotas.

El artículo 20 de la Orden TASS/2865/2003, de 13 de octubre regula el Convenio especial de empresarios y trabajadores sujetos a expedientes de regulación de empleo que incluyan trabajadores con 55 o más años. Establece que el convenio especial celebrado en relación con los expedientes de regulación de empleo con empresas no incursas en procedimiento concursal que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, se regirá por lo establecido en la disposición adicional trigésima primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como por las disposiciones contenidas en el capítulo I de esta Orden.

Dentro del Capítulo I de la referida Orden, el artículo 4 regula la formalización del convenio especial. En el apartado segundo, establece que el 'convenio especial se suscribirá por la Tesorería General y por el interesado, en el modelo aprobado por la Dirección General de dicho Servicio Común de la Seguridad Social, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de notificación de su procedencia, entendiéndose caducado el procedimiento iniciado cuando transcurra dicho plazo sin que se produzca su firma por causa imputable al interesado'.

En lo que respecta a la determinación de las cuotas de los convenios especiales, el art. 20.2 de la referida Orden remite a lo dispuesto en la Disposición Adicional Trigésimo primera de la LGSS , estableciendo además que serán a cargo del empresario. Éste podrá optar por realizar un pago único respecto a todos los trabajadores e ingresarlo en el mes siguiente a la notificación de la cantidad a ingresar por parte del Servicio Común de la cantidad a ingresar.

Cabe también que solicite el fraccionamiento del pago a la Tesorería General de la Seguridad Social. En este caso, el ingreso de la primera anualidad deberá realizarse en el plazo de treinta días naturales a partir de la notificación de la cantidad a ingresar, presentando en el mismo plazo, para responder de las cotizaciones pendientes, bien aval solidario suficiente a juicio de la Tesorería General de la Seguridad Social o bien sustituyendo, con el consentimiento de dicho Servicio Común, la responsabilidad del empresario por la de una entidad financiera o una entidad aseguradora.

Por su parte, la Disposición Adicional trigésimo primera de la Ley General de Seguridad Social regula el régimen jurídico del convenio especial a suscribir en determinados expedientes de regulación de empleo.

En lo que aquí nos interesa, el apartado segundo establece que las cotizaciones correspondientes al convenio 'se ingresarán en la Tesorería General de la Seguridad Social, bien de una sola vez, dentro del mes siguiente al de la notificación por parte del citado Servicio Común de la cantidad a ingresar, bien de manera fraccionada garantizando el importe pendiente mediante aval solidario o a través de la sustitución del empresario en el cumplimiento de la obligación por parte de una entidad financiera o aseguradora, previo consentimiento de la Tesorería General de la Seguridad Social, en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo e Inmigración'.

Por tanto, las referidas normas supeditan el abono de la cantidad a ingresar en concepto de cuotas empresariales, a la suscripción del convenio entre los interesados y a la notificación, por parte del Servicio Común, de la cantidad que ha de abonar la empresa.

Como indica el recurrente, en este caso la empresa incumplió la obligación que se considera principal, esto es, la de suscribir el referido convenio especial. Así se recoge en el hecho probado tercero, en donde se indica que la 'empresa no devolvió firmada la copia ni ingresó el importe de dicho convenio especial' y en el hecho cuarto, que reproduce la resolución del recurso de alzada.

Entendemos que no cabe supeditar la obligación de suscripción del convenio especial al abono de las cuotas. Dicha obligación surge como consecuencia de la efectiva suscripción del mismo.

De este modo, entendemos que debe estimarse la pretensión del recurrente. La obligación principal que incumbe a la empresa es la de suscribir el convenio especial y anudada a la misma, surge la de abonar el importe de las correspondientes cuotas. Éste es el orden lógico de la obligación que impone el artículo 51.9 ET y por lo tanto, la condena a la empresa debe ser que queda obligada a la suscripción del convenio especial de Seguridad Social y al consecuente abono de las cuotas o de la capitalización correspondiente para la efectividad del referido convenio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la TGSS frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Santander, de fecha 15-5-2013 (proceso nº 502/2012) y estimamos el interpuesto por el actor, D. Raimundo . En consecuencia, se reconoce el derecho del demandante a que se concierte el convenio especial de Seguridad Social a su favor y se condena a la empresa SENDALBO S.L. a estar y pasar por tal declaración y a suscribir el referido convenio especial, con efectos a la fecha de extinción de la relación laboral del actor, así como al pago de la cantidad estipulada y se condena a la TGSS a estar y pasar por tal declaración.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.