Sentencia Social Nº 385/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1411/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO 1411/14 - I SENTENCIA Nº 385/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 11 de febrero de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 385/15

En el recurso de suplicación interpuesto por contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Sevilla en sus autos nº 1305/10 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DRAGADOS S.A. TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. UTE, Fermín y HEREDEROS DE Lucio ; Y demanda por DRAGADOS TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. UTE frente a EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Fermín y HEREDEROS DE Lucio sobre Impugnación de recargo de prestaciones, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19 de diciembre de 2012 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: El día 5 agosto 2009, en la ejecución de la obra denominada glorieta de San Leandro tuvo lugar un accidente de trabajo a consecuencia del cual el trabajador Lucio falleció.

En fecha 1 de noviembre 2009 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla levantó acta de infracción, formulando propuesta de sanción por importe de 40.986 €, con declaración de responsabilidad solidaria del empresario infractor titular del acta, el empresario autónomo Fermín y las empresas EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS y Unión Temporal de Empresas Dragados S.A. y TECSA Empresa Constructora S.A. U, acta del siguiente tenor literal:

' La obra Linea de Alta Velocidad Sevilla-Cádiz en su tramo Utrera-Aeropuerto de Jerez, subtramo Utrera-Las Cabezas de las que es promotora la Subdirección General de Construcción de Infraestructuras Ferroviarias de la Dirección General de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento la ejecuta, en su condición de contratista, Dragados, S.A. -TECSA Empresa Constructora S.A. UTE (Dragados S.A., con NIF A15139314 y domicilio en Avenida Camino de Santiago, 55 de Madrid y TECSA Empresa Constructora con NIF A48059208 y domicilio en Avenida de Madariaga, 1 de Bilbao) quien subcontrató (según contrato de ejecución de obra suscrito el 21-07-2009) a Eiffage Infraestructuras S.A.U. para el extendido de mezcla asfáltica subcontratando ésta, a su vez, a la Empresa José Antonio Ferrete Aguilar (según contrato suscrito el 12-01-2009) para el transporte de la mezcla asfáltica desde su planta de la Atalaya sita en al carretera A-8128 Las Cabezas- Montellano, PK 1,4 hasta la obra correspondiente.

El día 05-08-2009 se estaba procediendo a la ejecución de la denominada glorieta de San Leandro sita en la carretera SE-9021, Km 24,44 próxima a la estación de ferrocarriles de la localidad de Las Cabezas de San Juan. La empresa Eiffage Infraestructuras S.A.U. procedía al vertido del aglomerado asfáltico utilizando para ello la maquinaria correspondiente, aglomerado que era transportado desde la citada planta hasta la glorieta por el accidentado utilizando para ello un camión- tractor, marca Volvo FH 12 42 D460 Sn, matrícula .... KWC , remolque marca Montenegro SCFH-1S/3.

El trabajador procedió a la descarga (era la tercera que efectuaba esa mañana) del aglomerado sobre la tolva de la entendedora, tras finalizar la descarga procedió a bajar la caja basculante del camión e inició la marcha, avanzó unos metros y aparcó el camion a unos 13 metros del lugar donde habia efectuado la descarga en un lateral de la glorieta debajo de donde discurre una línea eléctrica de alta tensión , trifásica, de 15.000 voltios. Según refiere el testigo Bienvenido éste avisó al conductor que tuviera cuidado porque habia unos cables cerca del lugar donde aparcó el camión y el accidentado contestó gestualmente dándose por enterado. Tras estacionar el vehículo procedió a accionar el dispositivo de izado de la caja del camión ubicado en la cabina para limpiar de restos de aglomerado la parte trasera de la caja utilizando para ello una pequeña pala metálica (de 0,40 metros de longitud), se bajó de la cabina y mientras izaba la caja basculante (tarda en elevarse a su punto más alto 1 minuto, 35 segundos) se dirigió a la parte trasera del vehículo e inició la limpieza, en ese momento sufrió una descarga eléctrica al hacer contacto directo la caja del camión con uno de los conductores (la rompió) y derivarse hacia la paleta que asía el trabajador con la mano, salió despedido unos metros, fue auxiliado por varios trabajadores y en un primer momento lograron reanimarlo mientras avisaban a los servicios de emergencia, falleciendo momentos después. El conductor eléctrico se encontraba a una altura sobre el nivel del suelo de 6,8 metros y la caja basculante en su punto más alto alcanzaba 8,5 metros.

El accidentado usaba los medios de protección personal adecuados a los riesgos derivados de su puesto de trabajo (botas de seguridad, guantes, chaleco reflectante y casco) pero, evidentemente, ningún medio de protección contra el riesgo de contacto eléctrico y habia recibido formación inherente también a su puesto de trabajo.

La línea eléctrica carecia de todo tipo de balizamiento, tan solo en los accesos a la glorieta habia ubicado un cartel vertical que indicaba `peligro alta tensionŽ.

En el Estudio de Seguridad y Salud elaborado por la promotora hay un apartado dedicado a interferencia con líneas eléctricas en el que se señala que `si la interferencia se produce por circulación de vehículos o máquinas bajo la línea, se situarán gálibos a ambos lados de la misma y carteles anunciadores del riesgo, cuando se trabaje en las inmediaciones de una línea eléctrica hay que intercalar una pantalla en el lado por donde pueda producirse el contactoŽ y en los trabajos próximos a líneas eléctricas se establece, además, que `antes de iniciar los trabajos se dispondrá de los medios de protección colectivos necesarios, el Jefe de Trabajo estará presente mientras duren aquellos y si no hay descargo determinará las medidas a seguir teniendo en cuenta las distancias de seguridad y se tendrán en cuenta las disposiciones mínimas contempladas en el Real Decreto 614/2011 de 8 de junioŽ.

El Plan de Seguridad y Salud elaborado por la contratista adjunta un Anexo nº 9 redactado del 04-03-2008 dedicado a trabajos en cercanias de líneas eléctricas aéreas en la ejecución de movimientos de tierras, enumera la maquinaria a emplear e identifica y analiza los riesgos estableciendo las medidas preventivas (los camiones deberán bajar la caja antes de iniciar la marcha, no descargar material debajo de la línea eléctrica, mantenimiento de las distancias de seguridad, información a los conductores antes de iniciar los trabajos de la presencia de una línea eléctrica, impartición de instrucciones, alturas máximas fijadas por los gálibos y respecto de las rutas establecidas).

En la evaluación de riesgos elaborada por la Empresa subcontratista Eiffage Infraestructuras S.A.U. se señala que `las tareas de limpieza de la caja del remolque se hará fuera de la zona de la obra para continuar la marcha ..Žy justifica haber hecho entrega al accidentado en fecha 10-06-2009 del Plan de Emergencia y Disposiciones Internas de Seguridad de su plante de La Atalaya donde el trabajador cargaba el aglomerado.

Por lo que se refiere a la Empresa José Antonio Ferrete Aguilar en su evaluación de riesgos en el riesgo derivado del tránsito de los vehículos cercanos a líneas eléctricas se establecen como medidas preventivas: `disponer de personal auxiliar de señalización en el acceso de vehículos a la obra con objeto de poder advertir sobre estos riesgos, ubicación correcta de vehículos. Disponer de señalizacion óptica y acústica en vehículos en movimiento, señalizar los posibles riesgos existentes en la zona, uso de botas aislantes de electricidad, orden y limpieza y no anular las protecciones colectivas inherentes a los trabajos ... de electricidadŽ.

Una vez expuestas las medidas preventivas previstas por las Empresas concurrentes, fundamentalmente en materia de prevención de riesgos eléctricos, respecto de los trabajos de ejecución del firme de la Glorieta de San Leandro donde ocurrió el accidente y que se iniciaron ese mismo día, se hace necesario efectuar las siguientes precisiones:

La única actuación del Coordinador de Seguridad de la obra respecto a los trabajos de ejecución del firme se limita a dos comunicaciones efectuadas por escrito y dirigidas al Técnico de Seguridad de la UTE D. Modesto de fechas 15-07-2009 y 22-07-2009: la primera señala que `debido a los trabajos de desvio provisional de la carretera de Marismilla y San Leandro se acuerda que previo al comienzo de las obras en carretera nueva deberá señalizarse la presencia de la línea eléctrica aérea cerca existenteŽ y la segunda indica `que se observa que la señalización de la línea eléctrica se ha colozadoŽ.

Como se ha dicho, en el Anexo 9 del Plan de Seguridad dedicado a trabajos en cercania de líneas eléctricas aéreas en la unidad de obra referida a movimiento de tierras, se identifican y analizan los riesgos, se enumera la maquinaria a emplear y se determinan los equipos de protección colectiva, pero solo referido con carácter genérico a movimiento de tierras, de modo que en la actividad de ejecución del firme de la glorieta nada se dice y se concreta respecto a riesgos, maquinaria, vehículos de transporte y medidas preventivas.

En materia de coordinación de actividades, la empresa Eiffage Infraestructuras S.A.U. hizo entrega al trabajador accidentado antes del accidente copia del Plan de Emergencia y de las disposiciones internas en materia de seguridad de su planta de aglomerado de La Atalaya pero no así de las medidas de seguridad a adoptar en el tajo en el que se descargaba el aglomerado, entregando, a su vez, la Empresa José Antonio Ferrete Aguilar a Eiffage copia de su evaluación de riesgos, justificante de la formación impartida al trabajador, etc, etc.

En los trabajos de ejecución del firme de la glorieta habia un recurso preventivo perteneciente a la empresa Eiffage, el trabajador Jesús María , pero éste no impartió instrucciones respecto a las medidas a adoptar por la proximidad de la línea eléctrica porque tampoco él las recibió.

Como también se ha dicho, tan solo había tres carteles en las inmediaciones de la glorieta que indicaban `peligro de alta tensionŽ, no habia gálibos.

En el libro de Subcontratación, el día del accidente no aparecía inscrita la Empresa José Antonio Ferrete Aguilar, por lo que la UTE no acredita que cumpliera con las obligaciones derivadas de su inscripción en el mismo tales como la entrega de copia del Plan de Seguridad, conocimiento por parte de la subcontrata de las instrucciones del coordinador, etc, etc.

El único incumplimiento del accidentado respecto a las medidas de prevención y protección que conocía se produjo al intentar limpiar las caja del camion en la zona de obra contraviniendo así una de las medidas exigidas por Eiffage pero nadie se lo impidió'.

Analizadas las circunstancias concurrentes, y teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, el Inspector de Trabajo que suscribe estima que el accidente tuvo su causa en la omisión de medidas de seguridad ...'.

SEGUNDO: Lucio , trabajador de la empresa José Antonio Ferrete Aguilar procedió el día 5 agosto 2009 a la descarga del aglomerado sobre la tolva de la entendedora y tras bajar la caja basculante del camión inició la marcha, avanzó unos metros y aparcó el camión unos 13 m de donde había efectuado la descarga, en un lateral de la glorieta, debajo de donde discurre una línea eléctrica de alta tensión, trifásica de 15,000 V.

Bienvenido avisó al conductor mediante señas porque había unos cables cerca del lugar donde aparcó el camión, y también por señas el accidentado contestó al Sr. Bienvenido entendiendo éste que se había dado por enterado.

Posteriormente Lucio accionó el dispositivo de izado de la caja del camión ubicado en la cabina para limpiar de restos de aglomerado la parte trasera de la caja y utilizó para ello una pala metálica, se bajó de la cabina y mientras se izaba la caja basculante se dirigió a la parte trasera del vehículo iniciando la limpieza, sufriendo en ese momento una descarga eléctrica al hacer contacto directo la caja del camión como uno de los conductores, y derivarse hacia la paleta que asía el trabajador con la mano, saliendo despedido a unos metros.

Auxiliado por compañeros lograron reanimarlo y mientras avisaban a los servicios de emergencia falleció momento después.

El conductor eléctrico se encontraba una altura sobre el nivel del suelo de 6.8 m y la caja basculante en su punto más alto alcanzaba 8.5 m.

TERCERO: Se da por reproducido el contenido íntegro del acta de infracción levantada por la inspección de trabajo, coincidiendo la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, con los datos objetivos, que señala la misma en cuanto a las circunstancias en que se produjo el accidente, así como lo que se refiere a las medidas preventivas previstas por las empresas que concurrían en el trabajo de ejecución que se estaba realizando en el firme de la glorieta de San Leandro, donde tuvo lugar el accidente.

CUARTO: Recurren las empresas la resolución administrativa inicial de 25 octubre 2010 que impone el recargo y la de 3 mayo 2010, desestimatoria de la reclamación previa interpuesta'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U. que fue impugnado por DRAGADOS S.A. y TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, por Dª Melisa , viuda del trabajador fallecido y en representación de sus dos hijos menores y por el INSS y TGSS. Y se interpuso recurso de suplicación por DRAGADOS S.A. y TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, impugnado por Dª Melisa .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima las demandas formuladas por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U. y por DRAGADOS S.A. y TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. UTE, en impugnación de las Resoluciones del INSS de 3-05-10 y 24-10-10 que declaran la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente mortal sufrido por el trabajador D. Lucio en fecha 5-08-09, y les impone y ratifica el recargo del 50 % de las prestaciones de forma solidaria a las empresas DRAGADOS S.A.-TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. UTE; EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U. y Fermín .

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación la empresa EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U., que articula su recurso a través de diversos motivos al amparo del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pese a que erróneamente cita el art. 191 de la citada norma .

Y se alza igualmente en suplicación, la UTE formada por las empresas DRAGADOS S.A. y TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., quien articula su recurso a través de diversos motivos, por los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con carácter previo, postula la recurrente EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U., con amparo en el apartado c), la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Dicha alegación se corresponde sin embargo con el apartado a) del citado precepto, y su estimación conllevaría que la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandase reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción y si esta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento. ( art. 202 LRJS ); por lo que habrá de analizarse con carácter previo.

Al respecto entiende el recurrente que la sentencia recurrida infringe el art. 218.1 de la LEC , en cuya virtud las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito; y añade 'harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y señala que el incumplimiento de dicho requisito puede tener trascendencia constitucional; citando al efecto la STC 8/2004 de 9 de febrero . Defiende básicamente el recurrente que la sentencia recurrida desestima la demanda sin dar respuesta a varios de sus alegatos realizados en el escrito de demanda. Entiende que no da respuesta a la existencia de imprudencia temeraria del trabajador; ni tampoco a la existencia de responsabilidad solidaria entre las empresas, pese a haberse defendido en juicio que la eventual responsabilidad del empleador o de la empresa principal y titular de la obra no podía extenderse a EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U. Entiende por tanto que la sentencia presenta una incongruencia omisiva con relevancia constitucional, al no dar respuesta a varios de los alegatos que eran determinantes para la estimación de la demanda, provocando con ello una denegación injustificada de justicia.

Efectivamente, son muy numerosas las decisiones del Tribunal constitucional en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE ( RCL 1978, 2836 ) Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado en cuya virtud se entiende producida la incongruencia omisiva o ex silentio, cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

En lo tocante a la motivación de las resoluciones judiciales señala la Sentencia del TSJ de Madrid de 7-02-14 'importa recordar que, según consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones no exige forzosamente un razonamiento judicial explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la correspondiente decisión, es decir, su 'ratio decidendi' ( SSTC 138/2007, de 4 de junio ( RTC 2007, 138 ) , FJ 2 ; y 165/2008, de 15 de diciembre ( RTC 2008, 165 ) , FJ 2). En este sentido , 'una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación' (.......) o, lo que es igual, que 'la concisión en la argumentación no puede en absoluto equipararse con la violación del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) ' ( ATC 688/1986, de 10 de septiembre ( RTC 1986, 688 ) , FJ 3)' ( STC 144/2007 (RTC 2007, 144) ). Además, es consolidada doctrina constitucional que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no ese requisito ( SSTC 5/2002, de 14 de enero ( RTC 2002 , 5 ) , FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero ( RTC 2006 , 42 ) , FJ 7 ; 60/2006, de 27 de febrero ( RTC 2006 , 60 ) , FJ 2 ; 218/2006, de 3 de julio ( RTC 2006, 218 ) , FJ 4 ).

En aplicación de los criterios anteriormente expuestos, entiende esta Sala que la Sentencia de instancia no presenta la incongruencia denunciada por el recurrente; y así, señala en cuanto al primero de los extremos apuntados por éste - imprudencia temeraria del trabajador accidentado- en el hecho probado primero que el único incumplimiento del accidentado respecto a las medidas de prevención y protección que conocía se produjo al intentar limpiar la caja del camión en la zona de obra contraviniendo así una de las medidas exigidas por Eiffage pero nadie se lo impidió. Dicha afirmación, realizada por la Inspección de trabajo se da íntegramente por reproducida en el ordinal tercero en cuanto a las circunstancias en que se produjo el accidente, y señala en el fundamento jurídico quinto in fine señala 'no constatándose de otro lado una imprudencia temeraria por parte del trabajador que exima de responsabilidad a la empresa' y lo reitera en el último párrafo de dicho fundamento, con lo cual resulta obvio que sí se ha pronunciado la sentencia sobre el citado extremo, aún en sentido contrario al pretendido por el recurrente, descartando la existencia de todo tipo de imprudencia.

En cuanto al segundo de los extremos, relativo a la responsabilidad solidaria entre las empresas, lo cierto es que la Resolución del INSS que se impugna declaraba la solidaridad en la responsabilidad empresarial, y la sentencia recurrida, ratifica dicha Resolución, señalando que si bien las empresas dieron cumplimiento y así consta con los planes de seguridad, de los riesgos y planificación en general de las obras, sin embargo 'se evidencia que no han dado un cumplimiento al riesgo concreto que existía respecto de serlo dieta en la que concurría una línea de alta tensión, evidenciándose un fallo en la coordinación de seguridad, y por tanto, no han dado el total cumplimiento a sus obligaciones como garantes de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo'. Con lo cual, de los razonamientos expuestos, cabe interpretar razonablemente el silencio judicial, en cuanto a la explicación de la responsabilidad de cada una de las empresas, como una desestimación tácita de la pretensión actora, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, dando así por bueno el criterio de la Inspección que acogía la responsabilidad solidaria de las tres empresas intervinientes, que fue acogido por la Resolución impugnada, entendiendo que se ha cumplido el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, sin necesidad de una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se adujeron por las partes. En consecuencia, y rechazando el motivo de recurso alegado, procede entrar en el análisis de fondo del mismo.

SEGUNDO.-Habida cuenta la existencia de dos recursos, por dos de las empresas afectadas por el recargo, habremos de fijar en primer término la versión fáctica de la sentencia, analizando los motivos de recurso de ambos, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , para pasar posteriormente a examinar el derecho aplicable (art. 193 c).

Así, y comenzando por el recurso formulado por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U, se interesa por dicha recurrente la adición de un hecho probado quinto con el siguiente contenido:

' Eiffage Infraestructuras SAU y la empresa transportista del Sr. Fermín suscribieron un contrato mercantil que tenía por objeto el transporte de las mercancías que se comercialicen como consecuencia de las actividades que realiza EIFFAGE, producción y fabricación de mezclas asfálticas, hormigón, morteros y prefabricados, áridos de canteras y graveras, fresados y reciclados de firme. Según dicho contrato, los Servicios de transporte a realizar por el transportista serán los que le sean encomendados en cada momento por EIFFAGE, indicando punto de origen, carga y punto de llegada. El Transportista, prestará los servicios de transporte utilizando vehículos de tracción mecánica que circulen por carretera, los cuales deberán cumplir con la normativa aplicable'. Y apoya la citada adición en el doc. 6 del ramo de prueba de la parte recurrente

La versión que se postula por el recurrente resulta del contrato suscrito entre EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U. y la empresa JOSÉ ANTONIO FERETE AGUILAR, el 12-01-09, en cuya virtud efectivamente aquella había subcontratado a ésta para el transporte de la mezcla asfáltica desde su planta de la Atalaya sita en la carretera A.8128 Las Cabezas-Montellano , PK 1,4 hasta la obra correspondiente. Y la sentencia recurrida en el ordinal primero, que recoge lo manifestado en el Acta de la Inspección, y que da por reproducido en su totalidad, al coincidir con la prueba practicada en juicio, se remite a dicho contrato, por lo que procede dejar inalterado el hecho, con remisión al contenido completo del citado contrato, y no exclusivamente a los extremos extraídos interesadamente del mismo por el recurrente.

Y entrando en el recurso formulado por la UTE DRAGADOS S.A. y TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., interesa dicha recurrente con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , la revisión con adición del hecho probado primero bis, primero ter y segundo.

En cuanto al primero bis, solicita la siguiente adición:

'Entre la UTE DRAGADOS S.A.-TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. y la empresa EIFFAGE INFRAESTRUCTURA S.A. se suscribió contrato de ejecución de obra, para el extendido de mezcla asfáltica. Entre EIFFAGE INFRAESTRUCTURA S.A. y Fermín se suscribió contrato de transporte de materiales a la obra '.

Y fundamenta tal adición en los folios 514 a 528. Pues bien, el hecho probado primero de la sentencia recurrida, recoge el contenido del acta de la Inspección en el que indica que 'La obra Línea de alta Velocidad Sevilla Cádiz en su tramo Utrera Aeropuerto de Jerez.... de la que es promotora la Subdirección General de Construcción de Infraestructuras Ferroviarias de la Dirección General de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento, la ejecuta en su condición de contratista DRAGADOS S.A.-TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. ute.. quien subcontrató (según contrato de ejecución de obra suscrito el 21-07-2009) a EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U. para el extendido de mezcla asfáltica subcontratando ésta a su vez, a la empresa JOSE ANTONIO FERRETE AGUILAR (según contrato suscrito el 12-01-2009) para el transporte de la mezcla asfáltica desde su planta de la Atalaya sita en la carretera A-8128 ....hasta la obra correspondiente'.

Y en el ordinal probado tercero declara probado el contenido íntegro resultante del Acta de infracción levantada por la Inspección.

Luego, nada añade la adición pretendida por el recurrente a los hechos que expresamente se declaran probados por la sentencia recurrida, puestos de manifiesto por el Inspector de trabajo; por lo que no procede acceder a la misma.

En segundo lugar, postula dicho recurrente la adición del hecho probado primero ter, con el siguiente texto:

'DRAGADOS Y TECSA UTE había elaborado el correspondiente Plan de Seguridad y Salud. El Plan de Seguridad y Salud, contemplaba el riesgo de descarga eléctrica por contacto y por arco voltáico por no respetar la distancia de seguridad, estableciendo entre otros, que 'Todos los camiones bajaran la carga antes de iniciar la marcha', y 'Nunca un camión descargará bajo una línea eléctrica'.

La promotora de la obra nombró al coordinador de seguridad y salud, que fue quien aprobó el plan de seguridad y salud en la obra, y estableció las medidas de coordinación entre las empresas que accedieran a la obra. El coordinador de seguridad y salud comunicó por escrito a Don Modesto , el 15-07-200', que previo al comienzo de las obras debía señalizarse la presencia de la línea aérea y con posterioridad, el 22-07-2009, que se observaba que la señalización de la línea eléctrica se había colocado'.

Y ampara dicha adición en los folios 602 a 604 (párrafo primero) y en los folios 302 a 306 (segundo párrafo). Nos remitimos aquí a lo expuesto en cuanto al motivo anterior, reiterando que el texto propuesto contiene afirmaciones que claramente se expusieron ya, en los mismos términos, por el Inspector de trabajo en el acta, y en sus conclusiones, y fueron estimadas probadas por la juzgadora de instancia, por lo que ninguna luz aporta la pretendida adición, sin perjuicio de las valoraciones que proceda hacer en las consideraciones jurídicas.

Y finalmente, por idéntico cauce procesal, interesa el citado recurrente, la modificación del hecho probado segundo, párrafos primero y tercero; para el que propone la siguiente redacción:

' Lucio , trabajador de la empresa José Antonio Ferrete Aguilar, procedió el 5 de agosto 2009 a la descarga del aglomerado sobre la tolva de la extendedora y una vez finalizada la tarea de descarga, y tras bajar la caja del basculante del camión inició la marcha para abandonar el lugar donde se estaba suministrando el material, avanzó unos metros y aparcó el camión unos 13 m de donde había efectuado la descarga, en un lateral de la glorieta, debajo de donde discurre una línea eléctrica de alta tensión, trifásica de 15.000 v.

A pesar de las advertencias sobre la línea eléctrica, y de la señalización de peligro de riesgo eléctrico que se encontraba en la rotonda, Lucio , sin seguir las instrucciones recibidas de limpiar fuera de la obra, estacionó el camión y accionó el dispositivo de izado de la caja del camión ubicado en la cabina, para limpiar de restos de aglomerado la parte trasera de la caja y utilizó para ello una paleta metálica. Se bajó de la cabina mientras se estaba izando la caja basculante, y sin comprobar que no hubiera obstáculos con los que pudiera colisionar la caja del basculante, se dirigió a la parte trasera del vehículo iniciando la limpieza, sufriendo en ese momento una descarga eléctrica al hacer contacto directo la caja del camión con uno de los conductores y derivarse hacia la paleta que asía el trabajador con la mano, saliendo despedido a unos metros'.

Y apoya dicha revisión en la valoración que hace el propio recurrente del acta de infracción, así como el contrato de transporte y el informe de investigación del accidente y prueba testifical practicada en el acto del juicio.

Amen de las valoraciones y calificaciones que expone el recurrente en el texto propuesto, las cuales no pueden ser incorporadas al relato fáctico, lo cierto es que la versión fáctica que ofrece la sentencia, en la redacción que luce el hecho probado en cuestión es perfectamente clara y desde luego no se infiere de los documentos invocados, error alguno en la citada valoración de la prueba, que corresponde por ley al juzgador de instancia ( art. 97.2 LRJS ).

TERCERO.-Y ya en sede de censura jurídica, procederemos al estudio conjunto del recurso de ambas empresas, toda vez que están interrelacionados en gran parte, y los razonamientos que se hagan en uno, tendrán clara relevancia en el otro.

Así las cosas, denuncia EIFFAGE INFRAESTRUCTRURAS S.A.U. en su escrito de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , por indebida extensión de responsabilidad solidaria del recargo impuesto; del art. 42.3 de la LISOS , y art. 24.3 de la Ley de Prevención de riesgos laborales . Entiende dicho recurrente que el Acta de infracción, en la que se basó el INSS para imponer el recargo enuncia dos causas mediatas respecto del acaecimiento del Accidente de trabajo, que imputa a la promotora y a la contratista principal, la UTE. Señala que EIFFAGE ni era la empresa principal ni la titular de la obra, ni la empleadora del trabajador accidentado. Que no subcontrató ninguna actividad correspondiente a su propia actividad, por lo que no le son de aplicación los apartados 2 y 3 del art. 24 de la LPRL . El transporte contratado por EIFFAGE queda fuera de la actividad contratada, y es una actividad ajena al objeto del contrato. Entiende que no era el recurso preventivo de EIFFAGE el responsable de informar al trabajador accidentado, sino el recurso preventivo del titular del centro de trabajo. Tampoco EIFFAGE era quien debía instalar gálibos por la presencia de cables eléctricos. Y en todo caso, y por aplicación del art. 42.3 de la LISOS , se establece una responsabilidad del empresario principal por ser el titular de las instalaciones en que se haya podido cometer la infracción, aún cuando haya sido cometida por cualquiera de las contratistas de la misma. Entiende que la responsabilidad solidaria a que se refiere dicho precepto no alcanza indistintamente a todas las empresas en la cadena de contrataciones, y el deber de vigilancia no se impone por igual a todas las que en dicha cadena contratan servicios correspondientes a la misma actividad, sino sólo a la que tiene la condición de 'empresa principal'. Y en el presente supuesto, las infracciones de medidas de seguridad consignadas como causa inmediata del accidente serían imputables a la empresa empleadora del trabajador fallecido, o sea, al empresario individual Fermín ; y el deber de vigilancia en la efectiva adopción de dichas medidas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 24.3 LPRL incumbía a la empresa principal, en este caso, la UTE.

Por otra parte, alega EIFFAGE que habiéndose producido el accidente cuando el conductor del camión fallecido procedió a realizar una tarea de limpieza de la caja del camión que no formaba parte de la actividad objeto del encargo que le había efectuado EIFFAGE, siendo una tarea que únicamente atañía al interés de la propia empresa transportista, en orden al cuidado, conservación y mantenimiento de sus vehículos, y siendo claro que en la evaluación de riesgos elaborada por EIFFAGE, se indicaba que dichas tareas de limpieza de la caja del remolque se harían fuera de la zona de obra a la que se destinase el aglomerado, lo cierto es que no cabría aplicar a esta empresa lo dispuesto en el art. 24.3 de la LPRL , al tratarse de una actividad que estaba fuera del ámbito de responsabilidad de la misma. Y finalmente, entiende que el accidente se produjo por una imprudencia temeraria del propio trabajador, ya que existía una prohibición expresa de realizar tal actividad no solo en el lugar del vertido del aglomerado asfáltico sino en la zona de obras. Y acometió dicha tarea de limpieza por iniciativa propia pese a que uno de los operarios presentes le avisó de que tuviera cuidado por la existencia de los cables, y él se dio por enterado. Además, denota el relato fáctico, que el trabajador conocía bien la zona y la situación del cable de alta tensión, que se veía sin dificultad, por lo que, aunque se hubieran instalado gálibos el accidente se habría producido igual. Además, la operación de limpieza se efectuó desde fuera del camión, procediendo a elevar la caja basculante, sin vigilar durante el tiempo que duró la operación, que dicha caja no colisionara con ningún elemento. En consecuencia, entiende que nada podía hacer la empresa para evitar el accidente. Y como petición subsidiaria, solicita la rebaja del recargo impuesto, ya que como mínimo concurriría una imprudencia profesional del trabajador, que permitiría modular el recargo.

Y denuncia la otra recurrente, la UTE DRAGADOS TECSA, entre otras, la infracción del mismo artículo 123 de la LGSS , además de los artículos 41 de la Ley de Prevención de riesgos laborales , el art. 11.2 del RD 1627/1997 y doctrina jurisprudencial que lo interpreta; y artículos 1104 del Código Civil y arts. 14 y 15 de la LPRL .

Entiende dicho recurrente, que al amparo del art. 41 de la LPRL , la empresa JOSE ANTONIO FERRETE AGUILAR no era ni contratista ni subcontratista, porque no ejecutaba ninguna parte de la obra, tratándose de un suministrador. Entiende que la UTE es la empresa contratista, y EIFFAGE una subcontratista, pero que Fermín no puede ser ninguna de dichas figuras porque la relación jurídica que une a ésta con EIFFAGE es un contrato de transporte. Y entiende que la sanción se dirige como sujeto responsable al que considera infractor, a la empresa JOSE ANTONIO FERRETE AGUILAR y solo de manera solidaria a la UTE a la que no se puede calificar infractora; señalando que en la medida en la que aquel no es subcontratista, no sería posible aplicar la responsabilidad solidaria a ninguna otra empresa, siendo única y exclusivamente responsable del recargo dicha empresa.

Por otra parte, entiende que la sentencia recurrida infringe el art. 1104 del Código Civil y art. 14 y 15 de la LEY 31/1995 , ya que ninguno de dichos preceptos establece obligaciones en materia de coordinación de planificación de trabajo ni cuales deben ser las medidas preventivas en una obra de construcción; y es claro que no se puede basar la responsabilidad de la UTE en un incumplimiento cometido por el coordinador de seguridad y salud nombrado por la promotora, ya que ésta sería la única responsable. ( art. 3.4 R.D. 1627/1997 en relación con el artículo 12.24 d) de l TRLISOS). Amen de lo anterior, en el Plan de Seguridad y Salud se identifica el riesgo existente en los trabajos próximos a líneas eléctricas, y se establece la única medida preventiva que garantiza la seguridad, al señalar que todos los camiones bajarán la caja antes de iniciar la marcha, y que nunca un camión descargará material bajo una línea eléctrica. Y matiza que si el Plan de seguridad y salud adolecía de defectos o tenía insuficiencias de contenido, es responsabilidad del coordinador que fue quien lo aprobó, dentro de sus obligaciones ( artículos 7.2 y 9 c) del R.D. 1627/1997 ). El trabajador accidentado no tenía que realizar ningún trabajo en equipos o instalaciones eléctricas, y el conducir bajo una línea en tensión no puede considerarse trabajo en proximidad, amen de que no era preciso delimitar zonas de trabajo, ya que debajo de la línea no se desarrollaban los trabajos; el trabajador conocía el riesgo eléctrico, porque se le había entregado la información, y además le había informado otro trabajador. Finalmente, entiende dicho recurrente que no existe ningún incumplimiento de normas de prevención por parte de la UTE, respecto del trabajador fallecido y cualquier infracción en materia preventiva, entiende que sería achacable al promotor y a la empresa JOSE ANTONIO FERRETE AGUILAR y a la negligencia del trabajador fallecido; recalcando que de acuerdo con lo probado en la sentencia, la prestación de servicios había concluido, y el trabajador una vez concluida su labor se alejó de la obra, y se colocó debajo de una línea eléctrica, y procedió a limpiar allí su vehículo; acción imprudente que entiende debe ser calificada de temeraria, que rompería el nexo causal. Y con base en esta conducta negligente, entiende dicho recurrente que en todo caso constituiría una imprudencia profesional, que justificaría la rebaja del porcentaje de recargo al 30%. Se opone a todos los motivos de recurso de ambos recurrentes, la codemandada (herederos del trabajador fallecido); y formula impugnación el INSS y TGSS, frente al recurso de EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U., solicitando la ratificación de la sentencia de instancia.

Y se opone DRAGADOS-TECSA al recurso de EIFFAGE, defendiendo la responsabilidad solidaria de ésta, en caso de considerarse que procede la imposición del recargo, y entiende que partiendo de la condición de empresa principal contratista y subcontratista, conforme al art. 10 del Real Decreto 171/2004, a EIFFAGE le correspondía informar a la empresa de transporte de cuales son los riesgos del lugar de trabajo, y comprobar que el trabajador había sido debidamente formado e informado.

Centrado así el debate jurídico aquí planteado, debemos recordar que el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , tras establecer en su párrafo 1 el incremento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo cuando 'no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador', limita el campo del efecto del recargo, en el párrafo 2, al ' empresario infractor'.

La aplicación de estos principios a los supuestos de descentralización productiva, se halla en el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el art. 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, preceptos que establecen la responsabilidad solidaria con los contratistas y subcontratistas del empresario principal, por el cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, cuando tratándose de obras y servicios de su propia actividad, ' la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal' .

Con arreglo a los principios legales más arriba expuestos al empresario principal, en los supuestos de subcontratación se le impone una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su propia actividad y, en general cuando las labores del contratista se realicen en su centro de trabajo.

La delimitación del concepto de 'propia actividad' del empresario principal, la integran todas aquellas tareas que son inherentes a su proceso productivo. En el presente supuesto que aquí enjuiciamos, y al hilo de lo alegado por el recurrente EIFFAGE lo cierto es que el transporte de la mezcla asfáltica desde la planta de producción hasta la obra correspondiente que ésta contrata con empresas especializadas de transporte, aún cuando no entra dentro su objeto social sin embargo, sería claramente inherente a su proceso productivo, por cuanto el asfaltado al que se dedica dicha empresa exige que su asfalto sea distribuido y transportado hasta la obra donde se vaya a utilizar; y sin dicho transporte, nula función podría serle asignado.

Por otra parte, es claro que el accidente se produjo tras haber finalizado la descarga del aglomerado en la obra y estar procediendo el conductor del camión a limpiar de restos de dicho aglomerado la caja del camión; sin que podamos por ello entender que se tratase por tanto de una acción ajena e independiente del transporte en sí del aglomerado, toda vez que hemos de pensar que dicho transporte, para cada carga y descarga del material, requiere la previa limpieza y vaciado total de la caja del remolque, y sin perjuicio del lugar y forma en que debiese realizarse, lo cierto es que el trabajador accidentado, estaba procediendo a realizar tal limpieza, como parte integrante de su tarea.

Y habremos por tanto de dilucidar con carácter previo, la responsabilidad de cada una de las empresas intervinientes.

Así las cosas, y como señalaba el Tribunal Supremo en las sentencias de 26-05-05 , o en la posterior de 20-03-12, 'el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control ' ( STS de 18 de abril de 1992 ( RJ 1992, 4849 ) -rcud. 1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 (RTC 1995, 81) , seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9320 ) -rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 5092 ) -rcud. 4016/2006 -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social ( LGSS ( RCL 1994, 1825 ) ), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 ( RJ 2005, 6026 ) (rcud. 2291/04 ), 26 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 9702 ) (rcud. 3726/2004 , que confirmó la sentencia que ahora se aporta aquí como de contraste), 10 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 200) (rcud. 576/2007 ) y 7 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6969) (rcud. 2426/07 ).'

En el supuesto aquí enjuiciado, no se pone en duda que la UTE y la empresa EIFFAGE se dedicaran a la misma actividad, y mientras aquella era la encargada de ejecutar la obra (glorieta de San Leandro) del firme de la rotonda, que le había encargado el Ministerio de Fomento, EIFFAGE procedía al vertido del aglomerado asfáltico necesario e imprescindible en la ejecución de dicha obra. Y dicho aglomerado era transportado desde la planta de EIFFAGE hasta la obra en cuestión, por la empresa JOSÉ ANTONIO FERRETE AGUILAR, contratado por EIFFAGE para tal fin. A su vez, esta última, tenía contratado un trabajador por cuenta ajena, que fue el fatalmente fallecido. Con lo cual, la empresa de este último ( Fermín ) autónomo que tenía empleado en la obra al trabajador por cuenta ajena accidentado, tiene la consideración también de subcontratista ( art. 2 R.D 1627/1997 ), consistiendo su compromiso en realizar una parte imprescindible de la obra, cual era la de llevar el aglomerado asfáltico hasta el punto necesario para su posterior extensión.

CUARTO.-Dicho lo anterior, el art. 14 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales establece que 'los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales....'

El citado precepto en su apartado 2 señala ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes'.

Y el art. 15 .2 del mismo texto legal establece: 'el empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas'; y en su apartado 4, dispone: 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Finalmente, el artículo 17.1 establece que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 ( RCL 1985, 2683) , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Y estos preceptos se complementan para el supuesto aquí enjuiciado con el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, y con el Real Decreto 614/2001 de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico.

A la luz de los preceptos expuestos, la jurisprudencia viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando dicha infracción es imputable al propio interesado.

Y al hilo de lo anterior, concluye la jurisprudencia ( STS 27-01-14 ) que esta deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo, y producido el Accidente de trabajo, para enervar su posible responsabilidad, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá incluso de las exigencias reglamentarias y en aplicación analógica del art. 1183 del Código Civil , cabe derivar que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito salvo prueba en contrario. ( STS de 27-01-14 ). Y si bien es cierto que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, en tales casos es al empresario a quien corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad, y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Esta doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada posteriormente en el art. 96.2 de la LRJS , en el que se preceptúa que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Pues bien, en el supuesto aquí analizado, el citado trabajador, según estimó probado la sentencia recurrida, había recibido los medios de protección personal adecuados a los riesgos derivados de su puesto de trabajo (botas de seguridad, guantes, chaleco reflectante y casco) , y formación inherente a dicho puesto por parte de su empresa.

Y el riesgo eléctrico se anunciaba en el acceso a la glorieta, mediante un cartel que indicaba 'peligro alta tensión'.

Señala el Inspector de trabajo, y lo declara probado la sentencia de instancia, cuales eran las indicaciones respecto del riesgo eléctrico, en el Estudio de Seguridad y salud elaborado por la promotora debiendo señalar aquí, que sin perjuicio del acta de infracción que se practicó contra dicha promotora, el Recargo de prestaciones se impuso únicamente frente a las dos empresas aquí recurrentes y frente a la empresa JOSE ANTONIO FERRETE AGUILAR. Y pese a que EIFFAGE en principio presentó demanda frente al MINISTERIO DE FOMENTO en impugnación del recargo impuesto, presentó posterior escrito de desistimiento frente al mismo en fecha 28-03-11 (folio 64), con lo que habremos de centrar aquí el debate en la procedencia o no del recargo frente a las recurrentes, sin que proceda analizar la conducta o los incumplimientos de la Promotora, ni derivarse responsabilidad alguna respecto de la misma (Ministerio de Fomento), que no fue demandada en la instancia.

Dicho lo anterior, señalar que según la sentencia recurrida, en el Plan de Seguridad y Salud elaborado por la contratista - la UTE- ésta identifica y analiza los riesgos relativos a trabajos en cercanías de líneas eléctricas, y establece medidas preventivas (los camiones deberán bajar la caja antes de iniciar la marcha; no descargar material debajo de la línea eléctrica, mantenimiento de las distancias de seguridad, información a los conductores antes de iniciar los trabajos de la presencia de una línea eléctrica, impartir instrucciones, alturas máximas fijadas por los gálibos y respecto de las rutas establecidas); sin embargo, clarifica la citada sentencia que en la concreta actividad de ejecución del firme de la glorieta, en la que se produjo el accidente, nada se decía en el Plan de seguridad de la contratista, relativo a riesgos, maquinaria, vehículos de transporte y medidas preventivas; y se señala además que no consta que cumpliera dicha UTE con las obligaciones de entregar copia del Plan de Seguridad, o transmisión de las instrucciones del coordinador a la empresa subcontratista, JOSE ANTONIO FERRETE AGUILAR, habida cuenta que en el libro de Subcontratación, el día del accidente, no aparecía inscrita dicha empresa.

Y en la evaluación de riesgos elaborada por la empresa subcontratista EIFFAGE se indicaba que 'las labores de limpieza de la caja del remolque se harán fuera de la zona de la obra a la que se destine el aglomerado y no se permanecerá fuera del camión salvo que sea indispensable para continuar la marcha'. Sin embargo, consta igualmente que EIFFAGE si bien hizo entrega al trabajador accidentado de una copia del Plan de Emergencia y de las disposiciones internas en materia de seguridad de su planta de aglomerado, donde cargaba el material, no consta que le hiciera entrega de las medidas de seguridad a adoptar en el tajo en el que descargaba el aglomerado.

Por otra parte, si bien EIFFAGE había destinado un recurso preventivo en los trabajos de ejecución del firme, éste no había recibido instrucciones respecto a las medidas a adoptar por la proximidad de la línea eléctrica; con lo cual, tampoco le pudo transmitir ninguna instrucción al trabajador accidentado.

Y en tales circunstancias, el trabajador pese a conocer que no debía realizar las labores de limpieza de la caja del remolque dentro de la zona de la obra y que no debía permanecer fuera del camión salvo para continuar la marcha, lo hizo.

No existían gálibos sino tres carteles en las inmediaciones de la glorieta que indicaban peligro por alta tensión.

Amén de los incumplimientos por parte del coordinador de seguridad y salud del promotor, que dio lugar al Acta de infracción contra dicho promotor, lo cierto es que en el supuesto aquí enjuiciado, y en cuanto al recargo de prestaciones impugnado, de acuerdo con los incumplimientos expuestos anteriormente, resulta claro que faltó la identificación en el Plan de Seguridad y Salud elaborado por la UTE, de los riesgos y de la planificación de las medidas preventivas pertinentes a adoptar en los trabajos de ejecución del firme de la glorieta, teniendo en cuenta la concurrencia de diversas empresas, el uso de diversa maquinaria, de vehículos, y de la necesidad de trabajar en proximidad a línea de alta tensión, vulnerando así lo previsto en el art. 7.3 del R.Decreto 1627/1997 de 24 de octubre . Y en concreto, respecto de la empresa EIFFAGE, si bien es claro que preveía en su Evaluación de riesgos que las tareas de limpieza de la caja del remolque se harían fuera de la zona de obra, lo cierto es que ni siquiera hizo entrega al trabajador accidentado de las medidas de seguridad a adoptar en el tajo en el que descargaba el material. Además, el recurso preventivoexistente en esos trabajos de ejecución del firme, era quien debía haber coordinado las labores de descarga del aglomerado, habiendo delimitado la zona de trabajo, dado que existía una línea eléctrica de alta tensión, y haber impartido instruccionesal respecto al trabajador; y sin embargo, no lo hizo, debido básicamente, a que él tampoco había sido instruido al respecto; y no consta tampoco que impidiese al trabajador accidentado el estacionar el camión a tan solo 13 metros de distancia de la zona donde había efectuado la descarga, debajo de donde discurría una línea eléctrica y se pusiera a realizar allí las labores de limpieza de la caja; para lo que debía izar la misma. Tampoco impidió que se bajara del camión, y se pusiera a limpiar cogiendo una pala metálica.

Se consideró infringido por tanto, el Anexo V, parte A.1, 2 y 3 ; parte B2 nº 1 y 3 en relación ambos con el Anexo I tabla 1 del R.D. 614/2001 de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico.

Efectivamente, cuando existan elementos en tensión cuyas zonas de peligro sean accesibles, se deberá, de acuerdo con las normas expuestas, a) Delimitar la zona de trabajo respecto a las zonas de peligro y b) Informar a los trabajadores directa o indirectamente implicados, de los riesgos existentes, la situación de los elementos en tensión, los límites de la zona de trabajo y cuantas precauciones y medidas de seguridad deban adoptar para no invadir la zona de peligro, comunicándoles, además, la necesidad de que ellos, a su vez, informen sobre cualquier circunstancia que muestre la insuficiencia de las medidas adoptadas; debiendo cumplir a estos efectos con las distancias límite de las zonas de trabajo, establecidas en la citada norma.

Y llegados a este punto, hemos de concluir, en respuesta a los múltiples alegatos de los recurrentes, que la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador, y desde luego para el resto de empresas intervinientes en la cadena; constando al respecto los incumplimientos que venimos señalando.

En el presente supuesto, lo cierto es que el trabajador ciertamente fue advertido por otro operario mediante señas, de que había unos cables donde aparcó el camión, sin que tal advertencia pueda entenderse suficiente, ni con la misma pueda deducirse que se revelase a aquel la trascendencia y peligro de la línea de alta tensión que sobrevolaba la zona donde había estacionado. Y como indica la sentencia recurrida, el único incumplimiento de éste, que desde luego debe ser valorable, fue el estacionar dentro de la zona de la obra, y bajarse del camión para limpiar allí la caja del mismo; cuando tenía prohibido hacerlo allí y lo conocía.

QUINTO.-Siguiendo con el razonamiento, invocan en último término ambos recurrentes la falta de nexo de causalidad e imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

A este respecto, el art. 115.4 b) de la LGSS señala que no tendrán la consideración de accidente de trabajo los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado; y el art. 115.5 a) establece que no impedirán la calificación de un accidente como de trabajo, la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira.

La doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre la cuestión relativa a la imprudencia, recogida en resumen en la STS de 18-09-07 , viene señalando que el concepto de imprudencia temeraria no tiene en éste ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal, y a la luz del precepto señalado - art. 115.4 de la LGSS - la imprudencia temeraria se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria; esta última especie de imprudencia que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas, pudiendo concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la STS de 16-07-85 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente.

En el supuesto que aquí enjuiciamos, no puede compartir la Sala el criterio sostenido por los recurrentes, por cuanto entendemos que no es cierto que se haya roto el nexo causal entre las infracciones analizadas, producidas por las recurrentes, y el daño sufrido por el trabajador accidentado, por la conducta imprudente de dicho trabajador accidentado, dado que si bien es cierto que éste era un conductor con formación inherente a su puesto de trabajo, que usaba los medios de protección personal adecuados a los riesgos derivados del mismo (botas, guantes, chaleco reflectante y casco) y que conocía la obligación de salir de la zona de obra para limpiar la caja del camión, y la obligación de no permanecer fuera del camión salvo que fuera indispensable, lo cierto es que se apartó 13 metros de la zona donde había descargado el aglomerado; y lo único que le advirtió un trabajador, era que tuviese cuidado con los cables; sin que el recurso preventivo de la empresa EIFFAGE en los trabajos de ejecución del firme, donde había llevado la carga, le impidiese en ningún momento el estacionar allí para limpiar la caja del camión; pese a que estuvo izando la caja y cogiendo una pala metálica para proceder a la limpieza.

Así las cosas, lo cierto y verdad es que las conductas anteriormente expuestas, por parte tanto de la UTE, (no inclusión de los riesgos relativos a en la actividad de ejecución del firme de la glorieta; no entregar copia del Plan de Seguridad ni transmitirle las instrucciones del coordinador a la empresa JOSE ANTONIO FERRETE AGUILAR) como por parte de EIFFAGE (no entregar al trabajador accidentado las medidas de seguridad a adoptar en el tajo en el que descargaba el aglomerado; no recibir instrucciones por parte del recurso preventivo de dicha empresa respecto a las medidas a adoptar por la proximidad de la línea eléctrica) fueron la causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador, acontecimiento que probablemente no se habría producido de haberse cumplido aquellas medidas de seguridad a priori.

Y si bien es cierto igualmente, como recuerda la STS de 12-07-07 que en singulares ocasiones la conducta del trabajador accidentado puede determinar no solo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino incluso su exoneración, en el presente supuesto entendemos que dicha conducta no reúne el carácter de temerario, ya que no tiene entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Debiendo recordar al respecto que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado; y que debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, incluso previendo las distracciones o imprudencias de los trabajadores a su servicio; y el hecho de que el trabajador accidentado hubiese realizado unas funciones en lugar inadecuado, sin haber sido debidamente informado de los riesgos, y sin recibir instrucciones concretas sobre el peligro de la zona, por parte del recurso preventivo destinado a ello, sin que se le prohibiera además la realización de tal actividad, pese a hacerlo a la vista del mismo, no tiene la trascendencia suficiente para alcanzar tal calificación de temeraria, entendiendo que puede estar basada en la confianza del citado trabajador en la realización de un trabajo que hacía de manera habitual; no obstante, hemos de considerar sin embargo, que se trató de una imprudencia profesional, que no exime de la responsabilidad empresarial, debiendo haber previsto los empresarios tal imprudencia, y debiendo haber velado por el cumplimiento de las medidas de seguridad necesarias; lo que no hicieron. Ahora bien, tal imprudencia ha de tener una repercusión en la graduación del porcentaje del recargo impuesto, tal y como postulan, con carácter subsidiario ambos recurrentes, y estimamos que es ajustada a derecho la ponderación, fijando el citado recargo en su grado mínimo (30%).

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial de los recursos formulados, en cuanto a la rebaja en el recargo a ambos recurrentes, manteniendo inalterado el resto de pronunciamientos, con la paralela revocación de la sentencia de instancia, en esos términos; debiendo aclarar que la estimación parcial de dicho recurso interpuesto por dos de los condenados solidarios, aprovecha a los demás, en este caso a la empresa JOSE ANTONIO FERRETE AGUILAR, aunque ésta no hubiera recurrido la sentencia, pues acogiendo doctrina de la Sala primera y como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Social de 25-09-08, se ha venido manteniendo por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que «los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados, alcanzan a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, que hace de toda lógica que la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios al pago... afecte, con igual extensión, a los demás que con él fueron solidariamente condenados, ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en los arts. 1141 , 1148 y concordantes del Código Civil » ( STS 21/12/2000- rcud 4383/1999 [ RJ 2001, 1870] -; con cita de precedentes)'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de suplicación interpuesto por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A. y por DRAGADOS S.A. TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESA contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla en virtud de demanda sobre impugnación de recargo, formulada por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A. y DRAGADOS S.A-TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA UTE contra INSS, TGSS, Fermín y HEREDEROS DE D. Lucio , debemos confirmar y confirmamos la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente mortal sufrido por el trabajador D. Lucio el día 5-08-2009, declarando la procedencia de que las prestaciones de la seguridad social derivadas de dicho accidente sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a las empresas responsables solidarias DRAGADOS S.A y TECSA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. UTE, EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.U. y Fermín .

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a