Sentencia SOCIAL Nº 385/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1669/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 385/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1669/17, interpuesto por Jesús Manuel contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 3 de enero de 2.017, en Autos núm. 412/14, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jesús Manuel en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de enero de 2.017, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la Entidad Gestora demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- El actor, D. Jesús Manuel , el NUM000 /1960, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de albañil.

2.- Según el informe de cotización a la Seguridad Social obrante en el expediente administrativo, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, el actor desde el año 1993 hasta el 14 de enero de 2014 (fecha del hecho causante) estuvo de alta por periodos en el régimen especial agrario por cuenta ajena y en el régimen de autónomos, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, si bien a la fecha del hecho causante no se encontraba al corriente del pago de las cuotas de la Seguridad Social y la demandada no procedió a la invitación al pago al actor (no controvertido).

3.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que en resolución de fecha 20 de enero de 2014 denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presentaba el actor grado suficiente de disminución a tales efectos y por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 11 de marzo de 2014 quedando así agotada la vía administrativa.

4.- La base reguladora asciende para la total derivada de enfermedad común a 504,39 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 14 de enero de 2014 (no controvertido).

5.- El actor padece las siguientes dolencias: paciente de 53 años con antecedente de IAM en el año 2010. Portador de stent en DA. Y presenta como limitaciones orgánicas y/o funcionales: molestias atípicas.

Disnea al realizar esfuerzos'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jesús Manuel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza el actor, nacido el NUM000 /1960, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de albañil contra la sentencia desestimatoria de la demanda para que le sea reconocida la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de contingencia común, mostrando su disconformidad con la resolución del INSS de fecha 20/01/2014 que denegó la prestación y posterior de 11/03/2014 desestimando la reclamación previa frente a la anterior, resoluciones en virtud de las cuales se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por estimar que las lesiones que padecía no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados y por no encontrarse al corriente del pago de las cuotas correspondientes. Combate al efecto ambos argumentos, estimando que tras un infarto de miocardio que sufrió en el año 2010, padece como así reconoció el EVI disnea al realizar esfuerzos, de forma que sería evidente que no puede realizar las funciones propias de su profesión de albañil; y en cuanto a no encontrarse al corriente del pago de las cuotas de la Seguridad Social manifestó que la demandada se refería a un período en que el actor estuvo dado de alta en el régimen especial agrario, y que en efecto existían períodos en que no cotizó pero fue porque se encontraba interno en un centro penitenciario, sin perjuicio de lo cual la demandada debió proceder a la invitación al pago. Por todo ello interesaba la estimación de la demanda.

Según el informe de cotización a la Seguridad Social obrante en el expediente administrativo, el actor desde el año 1993 hasta el 14 de enero de 2014 (fecha del hecho causante) estuvo de alta por periodos en el régimen especial agrario por cuenta ajena y en el régimen de autónomos, teniendo cubierto un período de cotización efectivo superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, si bien a la fecha del hecho causante no se encontraba al corriente del pago de las cuotas de la Seguridad Social y la demandada no procedió a la invitación al pago al actor (no controvertido).

El cuadro clínico residual comportado es: paciente de 53 años con antecedente de IAM en el año 2010.

Portador de stent en DA. Y presenta como limitaciones orgánicas y/o funcionales: molestias atípicas. Disnea al realizar esfuerzos.

No obstante añade en FJ: ...No ha aportado el actor prueba alguna de que esa disnea le impida realizar su profesión habitual, pero es que incluso los informes que aportó en vía administrativa refuerzan las conclusiones del EVI. Así se aportan los informes anuales de las revisiones en cardiología, en los que se indica: 1) en el informe de 03/03/2011 (folio 35 de autos), 'situación cardiológica estable, con buena capacidad funcional y buen umbral de esfuerzo sin ángor'.

2) en el informe de 07/03/2012 (folio 34 de autos), 'situación cardiológica estable, con buena capacidad funcional y buen umbral de esfuerzo sin ángor', y 3) en el informe de 20/09/2013 (folio 33 de autos), 'en resumen, paciente de 53 años con los antecedentes referidos, buena situación clínica, buena prevención 2ª y buena ergometría. Mantenemos misma actitud'.

Lo hace para que se revoque la sentencia y se estime la demanda, formulando motivo que ampara en letra b) del art. 193 de la LRJS, para que se sustituya el anterior cuadro clínico residual por el siguiente: 'El actor padece las siguientes dolencias: paciente de 53 años que sufrió IAM en el año 2.010, con implante de stent en DA. Posteriormente tuvo un segundo infarto en abril de 2.016, que dio lugar a un nuevo cateterismo con omplante de tres nuevos stents. Actualmente padece ángor inestable, ergometría, y necesita llevar un parche de nitroglicerina que inicialmente fue de 5 mg y que ha sido aumentado a 10 y posteriormente a 15 mg.

Diagnóstico definitivo de cardiopatía isquémica crónica con lesión severa de dos arterias. Disnea al realizar esfuerzos'.

Basa la petición en los informes de los servicios especializados de la sanidad pública obrantes a los folios 68,70 y 71, a lo que debe accederse en parte, pues es cierto que en marzo de 2016 sufrió nuevo infarto, implantándose esos stents, lo que puede añadirse al tratarse de evolución negativa de la previa patología cardiaca, situación previa previa al juicio, pero omite reseñar los resultados de la ergometría, que arroja un resultado negativo, que la Sala puede apreciar por tratarse de extremos del documento invocado y cuyo contenido no puede espiguear la parte recurrente, sin que se objetive disnea de esfuerzo, sino ángor inestable.

Es irrelevante al modificarse la fecha del hecho causante al ser revocada por la Sala por las razones que se mantienen en la sentencia que se menciona el que se le reconociera antes en instancia ya la IPT en 2012, por lo que no ha lugar a la adición del ordinal basado en las sentencias que esgrime la parte obrantes a los folios 40 a 43 y 72 a 76.

Segundo.- Presuponiendo el integral éxito del motivo precedente, censura que la magistrada ha infringido el art. 194,1º de la LGSS y que ya existe, al repetirse el infarto motivo suficiente dado el cuadro presentado con disnea de esfuerzo por ángor inestable para declararle afecto de IPT para su profesión habitual de albañil del RGSS, que requiere moderados-intensos esfuerzos físicos y que no debe de operar el segundo óbice, pues debía de habérsele invitado al pago y no denegarle la prestación, obedeciendo todo ello a períodos en que el actor estuvo ingresado en prisión, motivando tal deuda al no haberse dado de baja comunicando esta circunstancia a la gestora, sin perjuicio de que el abono efectivo se produzca una vez abonadas las cuotas tras el previo requerimiento.

La censura ha de prosperar, pues tratándose de una profesión como la de albañil del RGSS, que es el régimen que determina su concesión, y que exige moderados-intensos esfuerzos físicos, cargas de pesos, trabajos en alturas y en condiciones climáticas adversas, con empleo de herramientas potencialmente peligrosas, tras haber sufrido dos infartos y aunque la recuperación ha sido favorable, dado la persistencia del ángor inestable, entraña un evidente riesgo para su salud o de terceros, con lo que ha de ser declarado afecto de IPT por ec, revocando la sentencia impugnada, y la gestora también debería requerirle de pago de aquellos descubiertos de cotización existentes no prescritos y no negarle de entrada tal grado, si las mismas se precisasen para reunir la carencia suficiente, lo que no concurre en este caso, pues del ordinal 2º se manifiesta que: ...Según el informe de cotización a la Seguridad Social obrante en el expediente administrativo, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, el actor desde el año 1993 hasta el 14 de enero de 2014 (fecha del hecho causante) estuvo de alta por períodos en el régimen especial agrario por cuenta ajena y en el régimen de autónomos, teniendo cubierto un período de cotización efectivo superior al mínimo exigido para la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, si bien a la fecha del hecho causante no se encontraba al corriente del pago de las cuotas de la Seguridad Social y la demandada no procedió a la invitación al pago al actor (no controvertido). Los efectos económicos de la pensión en este caso han de devengarse, dada la especialidad del caso enjuiciado, desde la fecha del segundo infarto sufrido en 28/3/2016 en que ya quedó patente que no podía trabajar, siendo los descubiertos de pago a los restantes regímenes todos anteriores a 2.005, y por lo tanto prescritos.

En efecto, la jurisprudencia en estos casos, como en la STS de 24/1/2012 viene manteniendo: ...Para clarificar y solucionar la cuestión planteada conviene recordar las normas que regulan en nuestro Sistema de Seguridad Social el cómputo recíproco de cotizaciones entre los distintos regímenes que lo componen, que fundamentalmente se encuentran contenidas en el Real Decreto 691/1991, de 12 de abril. En el artículo 4 de este R.D. se establece: '1) En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1.1 del presente Real Decreto, dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma.

2) La pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor período cotizado. Dicho Órgano o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de períodos a que se refiere el número anterior.

No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización'.

Las disposiciones transcritas se corresponden con lo dispuesto en los artículos 35 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, y 67 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 que regulan el cómputo de cotizaciones a otros regímenes en el régimen especial de trabajadores autónomos. Resumidamente, podría decirse que las prestaciones, inicialmente, se causan por el régimen en el que el trabajador se encuentre de alta al tiempo de causarse la prestación protegida, la incapacidad permanente en el presente caso, siempre que el beneficiario reúna en él todos los requisitos necesarios para causarla, incluido el período de carencia exigible, sin que se acuda al cómputo de otras cotizaciones y a normas aplicables en otros regímenes más que cuando sea preciso para cubrir el periodo de carencia o incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora para determinar el importe de la pensión, cual muestran el nº 2 del citado art. 35 y dispone el art.

4.1 del R.D. 691/1991 que dice que los periodos de cotización acreditados en otros regímenes 'podrán ser totalizados a solicitud del interesado... para la adquisición del derecho...', precepto cuyo nº 2 reitera que la pensión será reconocida por 'el régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones', lo que evidencia que el cómputo de las cotizaciones y normas de los diferentes regímenes a los que se haya cotizado sólo será preciso cuando el beneficiario lo pida, cuando necesite su cómputo para acreditar el período de carencia exigido o para que el porcentaje a aplicar a la base reguladora para fijar la pensión sea superior.

C.- Sentado lo anterior, procede abordar la interpretación de la controvertida Disposición Adicional Trigésima novena de la Ley General de la Seguridad Social que dispone: 'En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena'.

'A tales efectos, será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta'.

Como refiere la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 26-07-2011 (rcud. 2088/2010 ), 'puede observarse que esta disposición en primer lugar se limita a reiterar la obligación que tienen los trabajadores por cuenta propia, autónomos responsables del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, de estar al corriente en el pago de las cotizaciones a su cargo para causar las prestaciones del sistema, como requiere el artículo 28-2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto. Seguidamente, insiste que esa obligación es exigible, no sólo para causar las prestaciones por el régimen especial de los trabajadores autónomos, sino, también, cuando la prestación se causa por un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena, siempre que se computen las cotizaciones del RETA, cual muestra el que diga que esa obligación subsiste 'aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones...', con lo que viene a reconocer que el requisito de estar al corriente no es exigible al trabajador autónomo que causa la prestación en el régimen general y no precisa el cómputo de las prestaciones que realizó al régimen de trabajadores autónomos para generar ese derecho, máxime cuando en la fecha del hecho causante se encontraba de alta en el régimen general, en el que reunía todos los requisitos exigidos para causarla, cual ocurre en el caso que nos ocupa'.

Doctrina aplicable al supuesto enjuiciado en que el trabajador causa la prestación de incapacidad permanente en el Régimen general de la Seguridad Social en el que incontrovertidamente reúne en el mismo todos los requisitos para causar el derecho, sin que precise el cómputo de las cotizaciones al RETA para generar tal derecho, con lo cual no le es exigible el requisito de estar al corriente en el pago de las prestaciones.

D. - Consecuentemente consideramos que es correcta la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que reconoce la prestación por el Régimen General de la Seguridad Social (con la sola consideración de las cotizaciones realizadas en dicho régimen -FJ. 3º in fine de la sentencia recurrida-), pues es incontrovertido que el demandante reúne los requisitos para causar derecho a la prestación solicitada de incapacidad permanente en el Régimen General, y que no es necesario el cómputo recíproco de cotizaciones, ni que se haya que tomarse en consideración períodos del RETA durante los que hubo de cotizar y no lo hizo, por lo que el descubierto de cotizaciones al RETA no debe afectar al reconocimiento de su derecho'.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 3 de enero de 2.017, en Autos núm. 412/14, seguidos a instancia de Jesús Manuel , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y revocamos la sentencia y declaramos al actor afecto de IPT por contingencias comunes con derecho a percibir una pensión mensual del 75% de su base reguladora por razón de edad con las revalorizaciones y actualizaciones que sean procedentes y desde el 28/3/2016.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1669.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1669.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.