Sentencia SOCIAL Nº 385/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 904/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG: 28.079.00.4-2019/0023093
Procedimiento Recurso de Suplicación 904/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 490/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 385/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a veintiocho de mayo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 904/2019, formalizado por el LETRADO D. IGNACIO MARIA ROA RUIZ en nombre
y representación de Dña. Petra , contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Seguridad social 490/2019, seguidos a instancia de la parte
recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ENRIQUE JUANES FRAGA, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª. Petra nacida el NUM000 -1978 figura afiliada al RETA con el nº NUM001 y es organizadora de eventos.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 17-8-2018 se le reconoció una incapacidad permanente total a razón de un 55% de su base reguladora de 759,46 euros mensuales.

El cuadro diagnóstico en ese momento apreciado consistía en inestabilidad rotuliana en rodilla derecha, condromalacia rotuliana grado IV, rotura parcial tendón cuádriceps rotura complete tendón rotuliano. Se indicaba en el informe EVI de 1-3-2018 que estaba pendiente de nueva intervención quirúrgica por la rotura del tendón rotuliano

TERCERO.- Se inicia expediente de revisión de grado y es examinada por el EVI el 6-11-2018.

Se fija el mismo diagnóstico si bien se indica que tras la cirugía de marzo 2018 la situación clínica evoluciona hacia la mejoría, estando pendiente de reevaluación por traumatología ante el incremento de dolor con la rehabilitación. Se la considera limitada para tareas que impliquen sobrecarga intensa de rodilla derecha.



CUARTO.- Resolución del INSS de 26-11-2018 revisa el grado, declarando que en la actualidad no se encuentra afecta a grado alguno de incapacidad.

Se desestima la reclamación previa por resolución de 18-3-2019.



QUINTO.- Informe emitido el 11-6-2019 por el servicio de traumatología del hospital Infanta Cristina indica que tras la intervención se encuentra bastante mejor hasta que se resbaló, siendo su situación actual la siguiente: 'En mi opinión esta paciente no va a mejorar más de sus dolencias y la situación actual es definitiva.

Deberá evitar las escaleras, la posición de cuclillas y la marcha prolongada. No puede conducir coches que no sean automáticos. No puede permanecer en bipedestación más de 20 minutos seguidos. En definitiva, la pequeña mejoría que presenta la paciente es limitada en el tiempo ya que, a pesar de su edad, presenta una artropalía degenerativa de origen fémoro-rotuliana que se extiende de forma progresiva al resto de los compartimentos de la rodilla. Solamente podría realizar trabajos sentada y que no impliquen conducción, manejo de pesos, marcha prolongada o posición en bipedestación mantenida.

Precisa para desarrollo de su vida diaria, el uso de un bastón de descarga, situación que pensamos será definitiva y de por vida.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª. Petra y confirmo la resolución del INSS de 26-11-2018.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña. Petra , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/10/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda sobre declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de organizadora de eventos. Por resolución del INSS de fecha 17-8-18 se le reconoció dicho grado pero mediante nueva resolución de 26-11-18 en expediente de revisión se aprecia mejoría y se declara que no se encuentra afecta de grado alguno de incapacidad.

El recurso, que no ha sido impugnado, consta de un solo motivo en el que, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS, se alega la infracción de los arts. 193, 194 y 200 de la LGSS en relación con la sentencia del TS de 22 de diciembre de 2009 recurso 2066/2009. Sostiene la recurrente que el cuadro de dolencias no ha variado en la última resolución respecto de la que le reconoció la incapacidad permanente total y que en consecuencia, si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.



SEGUNDO.- En todo juicio de revisión de incapacidad permanente es preciso efectuar una comparación entre el estado que dio lugar a la inicial declaración de incapacidad y el que ha originado su revisión por agravación o mejoría, a fin de comprobar si las dolencias y limitaciones son sustancialmente las mismas, o se ha producido una mejoría o una agravación y como segundo paso establecer si este segundo estado, caso de haber variado, es acreedor a la incapacidad permanente en el grado que antes se tenía o si debe ser modificado porque la variación deba determinar un cambio en la calificación en relación con la capacidad de trabajo resultante, como declaró la sentencia del TS de 31-10-05 recurso 3.383/04 y reiteran las de fecha 22-12-09 recurso 2066/09 y 23-4-09 recurso 2512/08.

Así, la sentencia del TS de fecha 22-12-09, recurso nº 2066/2009, declara que 'La cuestión debatida ya ha tenido respuesta en unificación de doctrina, conforme a criterio que puede resumirse diciendo que la 'mejoría' que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada. Más en concreto, la tesis se ha sostenido en reciente sentencia de 23/04/09 (- rcud 2512/08 - ), precisamente en un supuesto muy similar al de autos, en que los trabajos sedentarios por parte de quien estaba declarado en situación de Gran Invalidez, llevaron a la EG a revisar el grado de discapacidad reconocida 'por mejoría', aun persistiendo las mismas dolencias. Identidad con el caso de autos que nos lleva a reproducir -a continuación- sus literales argumentaciones (...), pues esta consecuencia - la de revisión del grado - únicamente puede producirse si efectivamente se constata la 'mejoría' que justifique tal declaración, y la misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/10/05 -rcud 3383/04 -), sino - sobre todo - que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( STS 22/07/96 - rcud 4088/95 -)'.



TERCERO.- En el caso actual (hechos probados 2º, 3º y 5º), en la resolución inicial se reconoció el siguiente cuadro clínico de la actora (nacida el NUM000 -1978): inestabilidad rotuliana en rodilla derecha, condromalacia rotuliana grado IV, rotura parcial tendón cuádriceps rotura completa tendón rotuliano. Pendiente de nueva intervención quirúrgica por la rotura del tendón rotuliano.

El EVI en el expediente de revisión de grado, con fecha 6-11-18, fija el mismo diagnóstico, si bien se indica que tras la cirugía de marzo 2018 la situación clínica evoluciona hacia la mejoría, estando pendiente de reevaluación por traumatología ante el incremento de dolor con la rehabilitación. Se la considera limitada para tareas que impliquen sobrecarga intensa de rodilla derecha.

Por fin, en el informe de traumatología emitido el 11-6-19 se indica que tras la intervención se encuentra bastante mejor hasta que se resbaló, siendo su situación actual la siguiente: en mi opinión esta paciente no va a mejorar más de sus dolencias y la situación actual es definitiva. Deberá evitar las escaleras, la posición de cuclillas y la marcha prolongada. No puede conducir coches que no sean automáticos. No puede permanecer en bipedestación más de 20 minutos seguidos. En definitiva, la pequeña mejoría que presenta la paciente es limitada en el tiempo ya que, a pesar de su edad, presenta una artropatía degenerativa de origen femoro - rotuliana que se extiende de forma progresiva al resto de los compartimentos de la rodilla. Solamente podría realizar trabajos sentada y que no impliquen conducción, manejo de pesos, marcha prolongada o posición en bipedestación mantenida. Precisa para desarrollo de su vida diaria, el uso de un bastón de descarga, situación que pensamos será definitiva y de por vida'.

Hay que coincidir con la recurrente en que no ha existido en realidad mejoría, ya que el propio EVI declara que el diagnóstico es el mismo, y que si bien tras la intervención quirúrgica evolucionaba hacia la mejoría, se hallaba pendiente de reevaluación por traumatología ante el incremento de dolor con la rehabilitación. Y tras esta reevaluación, el informe de traumatología emitido el 11- 6-19 indica que tras la intervención se encontraba bastante mejor hasta que se resbaló (el 27-11-18) y ya solo se aprecia una pequeña mejoría limitada en el tiempo ya que a pesar de su edad (nacida en 1978), su artropatía de origen femoro - rotuliana es degenerativa y se extiende de forma progresiva al resto de los compartimentos de la rodilla.

Falta, pues, el presupuesto esencial para la modificación del grado reconocido, que es el del distinto diagnóstico que implique mejoría en las lesiones y limitaciones de la persona afectada, por lo que se debe estimar el recurso. Cabe añadir que si bien los requerimientos de bipedestación son de grado 1 en la profesión de la actora, organizadora de eventos, según guía de valoración del INSS, la demandante tiene severamente limitada esta aptitud pues el informe de traumatología ya reseñado la limita a un máximo de 20 minutos y considera que en realidad solo puede efectuar trabajos sentada.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante Dña. Petra , contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Seguridad social 490/2019, seguidos a instancia de la parte recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia revocamos dicha sentencia y estimamos la demanda de la parte actora, declarando que se halla afecta de incapacidad permanente total para la profesión habitual de organizadora de eventos y condenamos a INSS y TGSS en sus responsabilidades legales a abonarle la correspondiente prestación sobre una base reguladora de 759,46 euros con efectos de 26-1-2018 sin perjuicio de mejoras o revalorizaciones que procedan Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0904-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000090419 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.