Sentencia SOCIAL Nº 3850/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1477/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000800
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001477 /2019-MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000201 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Diego
ABOGADO/A: ESTHER ROJO MARTINEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA ASEPEYO , CECARMAN SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS
TABOADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001477/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Esther
Rojo Martínez, en nombre y representación de Diego , contra la sentencia número 468/2018 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000201/2018, seguidos a
instancia de Diego frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, CECARMAN SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Diego presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, CECARMAN SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 468/2018, de fecha veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte demandante, Diego nacido el NUM000 -78, afiliado la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrado en el régimen general con profesión habitual de mecánico frío industrial trabaja para CECARMAN S.L, quien tiene cubierta la contingencia de accidentes de trabajo con MUTUA ASEPEYO./ Segundo.- En fecha 2-2-17 el demandante tuvo un accidente de trabajo cuando estaba subido en una escalera y perdió el equilibrio y se lastimó el brazo izquieri. Se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo reconocidas en fecha 23-11-17 las lesiones permanentes no invalidantes por limitación de la movilidad de codo izquierdo en menos del 50%. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 20-2-18./ Tercero.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: dolor referido en codo izquierdo pérdida de 38º de extensión y último grados de supinación.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda formulada por Diego contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO Y CECARMAN S.L debiendo absolverlos de los pedimentos deducidos en su contra, manteniendo las resoluciones de fecha 23-11-18 y 20-2-18 en sus estrictos términos

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Diego formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que absolvió a la entidad demandada con base en que los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito no tienen naturaleza incapacitante, interpone recurso la representación procesal de la parte demandante, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en segundo al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal.

'Que el demandante presenta las siguientes lesiones: dolor referido en codo izquierdo y pérdida de 38° de extensión y últimos grados de supinación pérdida de la fuerza articular del codo izquierdo superior al 59% por pérdida de resistencia muscular de un 22,2%. 2 cms de atrofia de antebrazo izquierdo medio a 10 cm de epicóndilo y aumento de 1.5 cms de contorno de brazo izquierdo medio a 11 cms de epicóndilo. Lumbalgias mecánicas de repetición'.....

Se basa en los informes de biomecánica, e informe médico pericial. Informe médico del Sergas. E informe médico del Doctor Jorge .

La pretensión se rechaza. En cuanto a los informes en que se basa la revisión, solicitada, no resultan hábiles a los efectos pretendidos, se trata de informes médicos privados que ya han sido valorados en la instancia, por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolo ante la fiabilidad del dictamen oficial ante referido, careciendo así por naturaleza y características de especial fiabilidad y eficacia probatoria en términos del art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, para desplazar el criterio judicial fundado en el informe público en el que, insistimos, ha asentado su conclusión el juzgador de instancia.



SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la I 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, solicita la adición de un nuevo hecho probado que refiera las tareas concretas de la profesión de mecánico de frío industrial del siguiente tenor literal: 'Hecho Probado Cuarto.- 'Los mecánicos-instaladores refrigeración y climatización montan, instalan, mantienen y reparan sistemas y aparatos de refrigeración y climatización. Entre sus tareas incluyen: interpretar proyectos, esquemas y otras especificaciones: montar instalary reparar componentes de climatización y refrigeración; conectar tuberías y equipos por medio de pernos, remaches, soldaduras o abrazaderas; probar sistemas, diagnosticar averías y realizar actividades normales de mantenimiento o reparaciones' Se ampara en la Guía de valoración profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social edición), año 2014, apoyando así mismo la redacción de este nuevo hecho en el informe pericial elaborado por el Dr.

Jorge .

Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.



TERCERO.- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 193 c), de la Ley Rituaria Laboral, achaca a la resolución recurrida violación, por aplicación indebida, del art. 193, de la Ley General de la Seguridad Social, y art 12 de la OM de 15 de abril de 1969 por estimar, en esencia, que las dolencias que presenta la actora son constitutivas de incapacidad permanente total, ya que las mismas le impiden el desarrollo de su profesión u oficio, siendo, tributaria la recurrente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. O subsidiariamente de incapacidad permanente parcial.

La existencia o no de Invalidez Permanente y su ubicación en uno de los grados legalmente establecidos se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/91 y 53/96; y STS 15/12/98, Ar. 439/99). Por esta razón, los tribunales superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de invalidez permanente en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95, Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 2/04/92, Ar. 2587, y 29/01/93, Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00, Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89, Ar. 1878, 27/11/91, Ar. 8421, y 9/04/92, Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00, Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

El cuadro patológico que la recurrente padece, ya descrito, no la incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. En efecto, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que la patología que padece la actora provoca con los cometidos propios del quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso no puede ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total, ya que sus dolencias tal y como han quedado constatadas en la sentencia de instancia, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación no inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión del demandante de mecánico de frio industrial, pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al mantener aptitud física al efecto tal y como pone de manifiesto el EVI en su informe.



CUARTO.- Tal como resolvió el juzgador de instancia, el cuadro patológico que presenta el demandante, no integra la minoración en el rendimiento -treinta y tres por ciento - previsto en el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social, entendido tal porcentaje en forma meramente indicativa y equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo (así, siguiendo criterio ya marcado por tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, lo hemos entendido - entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 29/06/99 R. 2324/99, 29/06/02 R. 2310/99, 13/06/02 R.

2558/99, 10/01/01 R. 840/98, 10/01/01 R. 1023/98, 26/01/01 R. 5443/99, 20/04/- 01 R. 2850/98, 20/04/-01 R.

3016/98, 20/04/-01 R. 3041/98, 19/07/01 R. 412/99, 19/04/01 R.3636/00, 07/12/01 R. 365/01 y 20/12/01 R.

3713/99), por considerar que esa 'penosidad' o 'disminución sensible' no concurren en el supuesto de autos, en que la única consecuencia objetivada que padece el demandante es que le faltan 10º para flexión completa y 5º para extensión completa, además en meniscales, no tiene signos de bostezo ni cajones. Sin inflamación ni deformidad muscular en rodilla derecha. Contando con marcha autónoma, sin apoyos ni cojera resultando así patente, que la situación patológica que padece, no propicia una disminución en el rendimiento laboral del 33% o más, el propio de la IP Parcial, como ha resuelto la sentencia recurrida, aplicando debidamente el art.

137.3 Ley General de la Seguridad Social, y cuya confirmación por tanto procede.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 23/10/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3, de Ourense en autos 201/18, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.