Sentencia SOCIAL Nº 3851/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 160/2020 de 03 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 0160/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 000160/2020
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidente Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a tres de noviembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003851/2020
En el Recurso de Suplicación 000160/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de
2.019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA, en los autos 000960/2018, seguidos sobre
SUSPENSIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN Y REINTEGRO, a instancia de Bernabe , asistido por la Letrado Dª Gloria
Castillo Domenech, contra INSS, y en los que es recurrente Bernabe , ha actuado como ponente la Ilma. Sra.
Dª. Mª Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano, actuando en nombre e interés de D. Bernabe contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre restitución de la pensión de jubilación y devolución del reintegro de la prestación indebidamente percibida, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de todas las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO. El actor D.

Bernabe , nacido el día NUM000 de 1.944, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , en el Régimen General de la Seguridad Social. (Folio 1 del INSS)

SEGUNDO. Solicitada la jubilación por el actor el día 08 de julio de 2009, le fue concedida la jubilación por resolución de 22 de julio de 2009 del INSS, con una base reguladora de 307,16 euros, porcentaje de pensión del 53,00%, con una pensión inicial de 162,79 euros y efectos de 01 de mayo de 2009. El actor tiene derecho al complemento por mínimos, ascendiendo la pensión total a 582,43 euros, según resolución de 26 de julio de 2019 y efectos del 1 de enero de 2019. (Folios 42, 68 vuelto y 72 del INSS).

CUARTO. Por resolución del INSS de fecha 13 de junio de 2018 se comunicó resolvió suspender la pensión de jubilación del actor por actividad laboral incompatible desde el día 16 de enero de 2018 y acordar la percepción indebida de la cantidad de 3.138,03 euros en el periodo de 16 de enero de 2018 al 31 de mayo de 2018, con obligación de reintegro. (Folios 60 y 61 del INSS).

QUINTO. Formulada reclamación previa por el actor el día 05 de julio de 2018, por resolución de fecha 18 de septiembre de 2018 fue desestimada (Folios 61 vuelto, 62 y 69 del INSS). La demanda se presentó el día 30 de octubre de 2018, siendo registrada en este Juzgado al día siguiente.

SEXTO. De conformidad con la resolución desestimatoria de la reclamación previa de 18 de septiembre de 2018, en el supuesto de no proceder el actor al ingreso en plazo de la cantidad de 3.138,03 euros, se procedería a deducir de la pensión del actor la cantidad mensual de 81,54 euros desde enero de 2019 a octubre de 2019 inclusive ambos, siendo la última deducción del importe de la cantidad restante. No consta que el actor ingresara la totalidad de lo reclamado en un único abono en plazo legal, debiendo considerarse reintegrada la totalidad de la cantidad a fecha de esta resolución. (Folio 69 vuelto del INSS). SÉPTIMO. Consta que el actor suscribió un contrato de trabajo temporal, de obra o servicio determinado, en fecha 16 de enero de 2018, a tiempo parcial de ocho horas a la semana con la empresa Wellnesspark, S. L., por el que cotizaba la cantidad mensual de 218,34 euros al mes, menos el mes de enero que cotizó por importe de 116,45 euros.

La relación laboral se extinguió el día 15 de junio de 2018, cotizando el actor dicho mes por importe de 109,17 euros. El actor percibía neta la cantidad de 200,00 euros al mes, menos en enero que percibió la cantidad de 106,67 euros y en junio que cobró 100,00 euros. No consta que el actor comunicara al INSS el inicio de su actividad laboral y su contratación. (Folios 62 vuelto a 68 del INSS). OCTAVO. Con efectos del día 16 de junio de 2018 se repuso al actor el cobro de la pensión de jubilación, alzándose la suspensión de la misma, procediéndose al abono de 1.456,08 euros del periodo de 16 de junio de 2018 al 31 de agosto de 2018 por resolución del INSS de fechas 17 de agosto de 2018. (Folio 68 vuelto del INSS).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Bernabe . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El presente recurso se estructura en dos motivos formulados respectivamente con amparo procesal en los apartados b y c del artículo 193 de la LRJS. En el primero de ellos la ahora recurrente, solicita la adición de un nuevo hecho probado con apoyo en los documentos 3 y 4 de su ramo de prueba (folios 17 a 19 y 20) En el que con referencia al contrato a tiempo parcial suscrito el 16-1-2018 sostiene que no procede la devolución integra de la pensión de jubilación percibida durante el periodo de vigencia de dicha contratación.

Damos por reproducidos los términos literales de su propuesta.

En el segundo motivo invoca la infracción de lo dispuesto en los artículos 7 del CC, 204 y 205 de la LRSS y 2013.1 de la LGSS en relación a la interpretación que del citado precepto hace la STSJ Murcia de 16 de septiembre de 2013.

2. Con carácter previo a la resolución del presente recurso, y atendidos los términos en los que este ha sido formulado, debemos recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras en la sentencia de 11/06/2013 dictada en el recurso 3093/2012 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral( artículos 193 a 196 de la LRJS) . De acuerdo con la citada doctrina, la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél. Con relación al último de los requisitos, igualmente hemos sostenido entre otras en la Sentencia de esta Sala de lo Social 6 de marzo de 2018, recurso 242/2018, que 'obsta al éxito del recurso que el mismo no contenga motivo alguno destinado al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia. Ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho. En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (los de 'hechos') y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de 'derechos'), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos 'fácticos.



SEGUNDO. 1. La aplicación de las normas procesales de referencia y de la doctrina judicial expuesta en el fundamento precedente determina la desestimación del primero de los motivos en la medida que la recurrente pretende introducir elementos valorativos predeterminantes del fallo, estando los datos objetivos de referencia ya contemplados en la redacción actual de la sentencia.

Procede sin embargo estimar el segundo de los motivos en cuanto que la sentencia recurrida hace una interpretación de la norma que a juicio de esta Sala infringe la normativa aplicada y la interpretación que de la misma venimos sosteniendo entre otras en nuestra sentencia de 9-6-2020, recurso 1317/2019.

2. El artículo 213 de la LGSS establece que:' 1. El disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen. No obstante, lo anterior, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. Durante dicha situación, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable.........4. El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el Salario Mínimo Interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social...' Los artículos 5 y 6 del RD 1132/2002 de 31 de octubre de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible establecen la posibilidad de compatibilizar, una vez causada, la pensión de jubilación con un trabajo a tiempo parcial, dentro de los límites de jornada a que se refiere el artículo 12.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuente minoración de aquélla en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable, en los términos señalados en el apartado 1 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores antes mencionada, concluyendo que fuera de los supuestos señalados en el apartado anterior, la percepción de la pensión de jubilación será incompatible con la realización de actividades, lucrativas o no, que den lugar a la inclusión en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social, así como en los supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 165 de la Ley General de la Seguridad Social . ( artículo 5.2 RD 1132/2002) Por su parte el artículo 6 establece la obligación del pensionista de comunicar el inicio de la actividad y las consecuencias de la misma o de su incumplimiento. Y en su apartado 3 establece que 3. La falta de comunicación indicada en el apartado 1 tendrá como efectos el carácter indebido de la pensión, en el importe correspondiente a la actividad a tiempo parcial, desde la fecha de inicio de las correspondientes actividades y la obligación de reintegro de lo indebidamente percibido, sin perjuicio de las sanciones que procedan de acuerdo con lo previsto en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

4. En el caso que nos ocupa tal y como resulta del HP7º el actor desarrolló de forma temporal un contrato a tiempo parcial de 8 horas semanales, sin comunicar este hecho a la entidad gestora, lo que implica la obligación de reintegro parcial según lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 6 del RD1132/2002. La cuestión planteada es la determinar el alcance de la realización de una actividad laboral a tiempo parcial por debajo de los límites de la parcialidad legal establecida para la jubilación flexible y el alcance de la obligación de reintegro por parte del trabajador. Como ya hemos anticipado la cuestión planteada ha sido ya resulta por esta Sala entre otras en nuestras sentencias de 4 de julio de 2019 dictada en el recurso de suplicación 1746/2018, que ha devenido firme y en la de 9 de junio de 2020 dictada en el recurso 1317/2019, cuyo criterio procedemos a reiterar por razones de seguridad jurídica.

Tal como hemos mantenido en la citada resolución, es cierto que el artículo 5.2 del RD 1132/2002 habla de incompatibilidad fuera de los casos incluidos en el apartado anterior, pero también lo es que lo hace con carácter general y con remisión al TRLGSS, por lo tanto, no podemos considerar que la finalidad de la norma sea la de excluir los contratos a tiempo parcial que no se ajusten a los parámetros mínimos de parcialidad previstos en el estatuto para la jubilación parcial. La cuestión a determinar sería la de si dados los términos en los que el TRLGSS regula la compatibilidad de la prestación, la falta de previsión normativa expresa acerca de la compatibilidad de un contrato a tiempo parcial por debajo del 25% ( ahora del 50%) o en su caso por debajo de las previsiones legales de la jubilación parcial, implica que estamos ante una actividad marginal compatible con la jubilación y no computable ( como sucede con las actividades por cuenta propia cuyos ingresos no superan en cómputo anual el SMI) o por el contrario es repercutible en el importe de la prestación de jubilación y en este último caso en que rango de proporcionalidad.

Entendemos que de la literalidad de las normas aplicadas se desprende que la realización del contrato a tiempo parcial por parte del pensionista jubilado está expresamente prevista tanto en el TRLGSS como en la normativa reglamentaria. Que los límites de proporcionalidad recogidos en el artículo 12.6 del ET para la jubilación parcial a los que se remite el artículo 5 del RD 1132/2002, no impiden la posibilidad de compatibilizar la pensión con contratos a tiempo parcial por debajo de los mínimos, pues cuando el artículo 5 del RD establece la incompatibilidad del trabajo y la jubilación fuera de los supuestos expresamente contemplados en la norma no se está refiriendo a los contratos a tiempo parcial fuera de los limites estatutarios sino a cualquier tipo de actividad remunerada que no esté expresamente contemplada en la citada norma y en cualquier caso cuando acota el régimen de parcialidad compatible, no puede darse el mismo tratamiento a la actividad remunerada que supera los límites máximos y que por lo tanto incide en la capacidad económica del pensionista por encima de lo regulado, que a la actividad parcial residual que apenas incide en dicha capacidad y por lo tanto en nada afecta a la contingencia cubierta por la prestación ni a los requisitos legales que determinan su nacimiento.

Por otro lado este planteamiento resulta conforme al objetivo básico de la Ley 35/2002, de 12 de julio que como se recoge en el preámbulo del desarrollo reglamentario de la misma se dirige al establecimiento de un sistema flexible de jubilación que, al tiempo que permita, en determinados casos, la jubilación anticipada antes del cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, tienda a favorecer la prolongación en la actividad de los trabajadores de más edad, potenciando de esta forma la presencia social activa de los mismos, con las indudables ventajas, tanto para el propio trabajador como para los sistemas de pensiones.

En estos casos sin embargo y a diferencia de lo que sucede con el trabajo autónomo no hay una norma que prevea la percepción simultanea de ingresos, y la exención del deber de cotizar, por lo que tal y como resuelve el juzgador de instancia habrá de estarse a la regla general que establece la LGSS de que ' Durante dicha situación, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable' El magistrado actuante desestima esta pretensión y niega la proporcionalidad postulada que hace referencia al 20% de la jornada ordinaria. Su resolución contradice la posición interpretativa de esta Sala en la medida que entendemos que los límites de parcialidad legal no impiden compatibilizar la prestación de jubilación con contratos a tiempo parcial pactados por debajo de los mismos, y que de acuerdo con la interpretación conjunta de las normas que regulan esta figura, deberemos estar al rango de proporcionalidad real en este caso al 20% de la jornada, pues no hay norma legal que remita la reducción a los rangos contemplados en el Estatuto de trabajo, que se aplican a la figura de la jubilación parcial. La propia Ley 35/2002 en sus artículos 1 y 2 distingue las figuras de la jubilación parcial y la jubilación flexible definiendo esta última como aquella en virtud de la cual se permite compatibilizar la prestación de jubilación que se viene percibiendo con un contrato a tiempo parcial.

La realización de un contrato a tiempo parcial de jornada inferior a los limites reglamentarios no puede suponer la pérdida de la prestación, ahora bien, en la medida que tal trabajo por cuenta ajena no se declare exento de cotización o se califique de residual y se permita la integra compatibilización de este, debe repercutirse proporcionalmente sobre la cuantía de la pensión de jubilación en este caso para minorar en un 20 % el importe de lo percibido en el periodo reclamado. Y en este sentido debe prosperar la pretensión de la recurrente. En consecuencia, estimamos el recurso formulado por la representación procesal del Sr Bernabe . Sin costas Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Bernabe contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 12 de Valencia el 15 de noviembre de 2019, procedemos a revocar la resolución recurrida estableciendo como porcentaje de minoración de la pensión de jubilación percibida durante el periodo de referencia y para el cálculo de la cantidad a reintegrar el 20% de la prestación de jubilación que este tiene reconocida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0160 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.