Sentencia Social Nº 3856/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1855/2009 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 1855/2009-MDM

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS D./ña.

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diez de Julio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001855/2009, formalizado por el Letrado D. VÍCTOR MANUEL GONZÁLEZ ADÁN, en nombre y representación de Dª Eulalia , contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2009, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en sus autos número DEMANDA 0000788/2007, seguidos a instancia de Dª Eulalia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante Doña Eulalia , con DNI NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , vino prestando servicios para la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) desde el 4 de enero de 1988 como vendedora de cupón.- SEGUNDO.- Por Resolución de fecha 7 de febrero de 1997 fue declarada la actora por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con efectos del 12 de noviembre de 1996, con derecho al percibo de una pensión mensual del 100 % de la base reguladora de 109.023 ptas. (655,24 €).- TERCERO.- La actora solicitó la revisión de la base reguladora de la prestación ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 2 de abril de 2007. Por Resolución de fecha 28 de mayo de 2007 el INSS fijó la nueva base reguladora en 719,91 €, con efectos de 2 de enero de 2007. Contra dicha Resolución interpuso la parte actora reclamación previa, la cual fue desestimada en Resolución de fecha 28 de septiembre de 2007.- CUARTO.- La empresa demandada ONCE venía cotizando a favor de la demandante conforme a las cotizaciones del tope máximo del grupo 5 de cotización dentro del régimen de representantes de comercio, en virtud de lo expresado en diversas resoluciones de la Dirección General de la Seguridad Social que se pronunciaban acerca de esta cuestión planteada por la ONCE. A partir de octubre de 2001, se modificó el criterio respecto a la cotización de los vendedores de cupón de la ONCE en el sentido de no someter la cotización a los límites antes señalados y realizarla de acuerdo con las bases correspondientes al grupo 5 del Régimen General.- QUINTO.- La entidad gestora realizó el nuevo cálculo de la base reguladora de la prestación tomando en consideración las bases máximas de cotización por accidente de trabajo y enfermedad profesional únicamente del periodo de enero a agosto de 1994 y mantuvo las bases ya tenidas en cuenta con anterioridad en los restantes meses, dada la inexistencia de cotizaciones por tales conceptos. La base reguladora así obtenida asciende a 719,91 €.'

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª. Eulalia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE).'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se anule la sentencia recurrida por vulnerar derechos fundamentales y se repongan las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, a fin de que se repongan los derechos fundamentales vulnerados o, en otro caso, se revoque la sentencia y se estime la demanda en lo referente a la revisión de la pensión y el cálculo de la base reguladora por las bases de cotización que resultan probadas y, en el periodo no probado, por el tope máximo de cotización del Grupo V del Régimen General.

SEGUNDO.-Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la declaración de nulidad de actuaciones, por entender que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española , causándole indefensión, ya que las demandadas, para no aportar la documentación requerida, han alegado no disponer de dicha información o haber transcurrido un largo periodo de tiempo, lo que no puede repercutir el perjuicio de la actora.

La nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso).

El motivo debe ser desestimado, pues existe una total falta de cita de las normas procesales que la parte pueda considerar infringidas, lo que, como establece una general y constante jurisprudencia, es requisito indispensable para que prospere un motivo de nulidad al amparo del artículo 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral , no satisfaciendo este requisito la cita de un precepto como el artículo 24 de la Constitución Española , que ciertamente es fundamento, principio e inspiración del sistema procesal, pero que por tal razón es de índole genérica y carece del estricto carácter procesal o adjetivo que se precisa concurra en la norma infringida.

Pero es que, además, el artículo 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral tiene por finalidad asegurar los principios de igualdad de partes, audiencia, contradicción y proscripción de la indefensión, siendo preciso que la infracción de una norma o trámite se haya producido en el desarrollo del procedimiento, causando indefensión a la parte recurrente, privándola o reduciendo los derechos e intereses legítimos de su cualidad de parte, lo que no ocurre en el presente caso, pues la juzgadora en todo momento ha dado cumplimiento a la solicitud de la parte actora para que las partes demandadas aportaran la documentación interesada, habiendo realizado los correspondientes requerimientos para su aportación, debiendo haber sido realizada la petición de aportación nuevamente en el acto del juicio, pues es donde deben hacerse las oportunas peticiones en caso de que la prueba admitida anteriormente no se hubiese practicado, bien solicitando la suspensión o protestando si no se accediese a ello, como se infiere de los artículos 89.1 b ) y 87.1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que no consta que se haya hecho en el presente caso, pues la parte recurrente no ha vuelto a pedir la documental que había interesado, ni solicitó la suspensión en tal acto, ni formuló protesta.

Por todo ello procede desestimar el motivo del recurso.

TERCERO.-Seguidamente pretende la parte, con amparo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente que se añada un nuevo hecho probado, el sexto, con la siguiente redacción: 'Si se hubieran revisado las bases de cotización durante todo el periodo de referencia, la base reguladora ascendería a 1.143,25 euros', con base en los documentos obrantes a los folios 25 y 26, 193 a 201, 226 y 227 y 246 de autos.

La Jurisprudencia ha venido señalando -ad exemplum sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 -, que para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación (lo mismo que en suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso) es necesario que: 1º) se concrete la equivocación que se imputa al juzgador, precisando la rectificación, supresión o adición que se interesa en el relato histórico - sentencias de 31 de octubre de 1988 , 20 de noviembre de 1989 y 2 de julio de 1992 -; 2º) se designen de forma concreta los documentos obrantes en autos, o pericias, que demuestren la equivocación que se atribuye al juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura - sentencia de 25 de marzo de 1998 -, debiendo la parte recurrente señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - Sentencias de 19 de diciembre de 1988 , 27 de febrero de 1989 y 15 de julio de 1995 - y sin que pueda admitirse la denominada alegación de prueba negativa - Sentencias de 23 de octubre de 1986 y 3 de noviembre de 1989 -; y 3º) se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de este carácter y no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico - Sentencia de 16 de junio de 1988 y las que en ella se citan-.

Siguiendo esta doctrina, no puede accederse a lo interesado, pues además de que la base reguladora no es un concepto fáctico, sino jurídico, no pudiendo constar en los hechos probados más que las bases de cotización de los periodos discutidos, para que, una vez fijadas aquellas, se pueda concretar en sede jurídica la cuantía de la base reguladora, la parte realiza una interpretación interesada, ya que los documentos invocados no pueden servir de base a los efectos pretendidos, pues tanto la demanda como el documento de cálculo propuesto por la actora, han sido elaborados por la misma y las certificaciones de cotizaciones por accidentes de trabajo no pueden servir a los efectos pretendidos, al discutirse en la litis la base reguladora de una invalidez derivada de contingencias comunes.

CUARTO.-Seguidamente pretende la parte actora, con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , que se ha producido la infracción de los artículos 87 y 90 de la Ley de Procedimiento Laboral , 217 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 106 , 108 y 109 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando, en síntesis, que la jueza a quo debió aplicar el principio de facilitad probatoria de las demandadas, no haciendo recaer sobre la actora una prueba diabólica, realizando el cálculo de la base reguladora sin dejar de revisar las bases de cotización de los años 1989 a 1993, incluidos en el periodo de referencia, por lo que la misma debería fijarse en la cantidad de 1.143,25 euros mensuales, aplicando los topes máximos del grupo V, a falta de otros datos.

Igualmente denuncia, con el mismo amparo procesal, la infracción, por inaplicación del artículo 140 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6, argumentando que la actora tiene derecho a que se calcule la base reguladora de su pensión con arreglo a los salarios realmente percibidos.

Debe señalarse, en primer lugar, que la invocación de infracción de los artículos 87 y 90 de la Ley de Procedimiento Laboral no puede ser denunciada por esta vía, al tratarse normas procesales y no sustantivas, cuya infracción debe denunciarse por la vía prevista en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y reconducida la denuncia a dicha vía, ya se ha resuelto la no infracción al haberse señalado que se ha realizado el requerimiento interesado para su aportación.

Para el adecuado enjuiciamiento de la cuestión, debemos partir de los inalterados hechos declarados probados de la sentencia impugnada, de los que se extrae que la actora prestó servicios para la ONCE desde el 4 de enero de 1988, hasta el 7 de febrero de 1997, fecha en la que fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo cotizado la Organización Nacional de Ciegos Españoles sobre los topes máximos de cotización por contingencias comunes establecidos para el grupo V de cotización de los representantes de comercio.

De este modo, la base reguladora de la pensión de jubilación ha sido recalculada por el INSS a partir de las bases máximas por contingencias profesionales del grupo 5, en el periodo comprendido entre enero y agosto de 1994, no realizando modificación alguna sobre las tenidas en consideración en el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 1989 y el 31 de diciembre de 1993, en el que no constan las cotizaciones reales de la actora.

La cuestión reside, pues, en determinar si el importe de la base reguladora de la pensión de invalidez de la actora debe ser la calculada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a partir de los datos de los que dispone, o fijarse en la reclamada por la demandante de 1.143,25 euros. La jueza a quo, argumentando que la Organización Nacional de Ciegos no tiene porqué disponer de los datos referidos a los salarios de la actora en un periodo tan lejano en el tiempo desde la fecha de la solicitud de la revisión, por inexigibilidad legal, y de no constar dichos extremos al Instituto Nacional de la Seguridad Social, así como en el hecho de que la actora no ha aportado documentación que acredite que los salarios percibidos excedan de las bases máximas de cotización en el Régimen General, ha concluido que la prestación no puede calcularse tomando las bases máximas de cotización, ni tampoco que se tomen, en el periodo de referencia, las bases máximas de cotización para accidente de trabajo y enfermedad profesional, al no aparecer cotizadas en la documentación aportada, salvo en el periodo comprendido entre enero y agosto de 1994, desestimando la demanda.

En el proceso laboral, si bien la distribución de la carga de la prueba se lleva a cabo conforme a la reglas comunes, es decir, que al actor incumbe la carga de probar los hechos constitutivos de la pretensión que ejercita ante el órgano judicial, estando excluidos tanto los hechos conformes como los notorios, y al demandado, la de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, tanto el ordenamiento jurídico sustantivo como el procesal, se han establecido reglas específicas en materia de distribución de la carga de la prueba en el proceso de seguridad social o presunciones legales.

Por otro lado, el carácter tuitivo del ordenamiento jurídico procesal-laboral y la búsqueda de la verdad material, que constituye el objetivo prioritario del proceso laboral, obligan al juzgador a tener una participación activa en la dirección del mismo, especialmente en su fase de prueba ( sentencia del Tribunal Constitucional 98/1.987 ), pero sobre todo, cuando la pretensión tiene como finalidad la obtención de una prestación de Seguridad Social, pues así se deriva de una interpretación integradora de los artículos1.1 , 14 , 24.1 , 41 y 53.3 , 9.2 de la Constitución Española .

Por último, el mismo Tribunal Constitucional, en sentencia 227/1.991, de 28 de noviembre , reiterada en la 61/2002, de 11 de marzo , ya se ha encargado de señalar que 'cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes -en este caso la entidad gestora demandada-, la obligación constitucional de colaboración con los Jueces y Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 de la Constitución ) determina como lógica consecuencia que, en materia probatoria, la parte emisora del informe esté especialmente obligada a aportar al proceso con fidelidad, exactitud y exhaustividad la totalidad de los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, pues en otro caso se vulneraría el principio de igualdad de armas en la administración o ejecución de la prueba, ya que sería suficiente un informe omisivo o evasivo para que el Juez no pudiera fijar la totalidad de los hechos probados en la Sentencia'. Por tanto, no se debe hacer recaer la prueba -en este caso de la cuantía de las bases de cotización- en el demandante sino en la entidad gestora, pues lo contrario implica exigir a la demandante un comportamiento imposible que es incompatible con la prestación de la tutela judicial efectiva a la que la parte actora tiene derecho por virtud del artículo 24.1 de la Constitución Española .

Esta doctrina se articula sobre dos elementos combinados entre sí. De un lado, la diligencia del recurrente no sólo respecto a la obtención de la prueba frustrada (certificado de cotizaciones) y en la aportación de la prueba que razonablemente le pueda ser exigible a la vista de las circunstancias concurrentes; de otro, el examen de las razones por las que el INSS justifica la no aportación de la prueba requerida o de las cotizaciones discutidas. El examen conjunto de ambos elementos causantes, en definitiva, de la existencia de una situación de indefensión real y efectiva como consecuencia de la vulneración del principio de igualdad de armas ha determinado la concesión del amparo solicitado por infracción del derecho a obtener una tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) y, en conexión con el mismo, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Igualmente, como también afirma la parte recurrente, se ha entendido que la infracción de esos derechos fundamentales se ha declarado 'cuando pese a la diligencia del solicitante de amparo requiriendo al INSS el certificado de cotizaciones, éste se resiste a lo largo del proceso sin justificación alguna y con clara arbitrariedad ( STC 116/1995 ). Por el contrario, y en aplicación de los criterios mencionados, hemos negado el amparo cuando el INSS demuestra la imposibilidad de aportar los datos requeridos y es la parte interesada en que se le reconozca la pensión quien no realiza actividad probatoria sobre la que fundamentar los hechos positivos que alega ( STC 140/1994 )'.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa debemos partir de que el período sobre el que se calcula la base reguladora incluye el comprendido entre septiembre de 1989 y diciembre de 1993, en que no se ha practicado modificación alguna sobre las bases de cotización por las que la Organización Nacional de Ciegos Españoles realmente cotizó en su día, correspondientes al Grupo V del sistema especial de Representantes de Comercio y que lo que se pretende por el demandante es aplicar como cotizaciones las correspondientes a las bases máximas, sobre la constatación de salarios reales superiores para lo cual pretende acreditar estas cuantías por dos vías: a) con base en las cotizaciones correspondientes a contingencias profesionales por ser éstas las que se ajustan a aquéllos y por las que debía haberse cotizado por contingencias comunes, como consecuencias de valorar la relación laboral como común u ordinaria y b) con las nóminas que pueda aportar la empresa. A tal fin solicitó en demanda estos medios de prueba, siendo admitidos, a cuyo fin se emitió por la Tesorería General de la Seguridad Social certificado sobre cotizaciones, en el que no constan más que las bases correspondientes al periodo comprendido entre enero y agosto de 1994, por contingencias profesionales, que han sido tomadas en consideración por el INSS para el cálculo de la nueva base reguladora (folios 226 y 227 de autos), habiendo respondido la Organización Nacional de Ciegos Españoles que las nóminas no obraban en su poder, dada la lejanía en el tiempo del periodo interesado -septiembre de 1989 a agosto de 1994-, dado que la legislación vigente tan sólo le obliga a conservarlas por un tiempo máximo de cuatro años (folios 208 a 210 de autos).

Por su parte, la sentencia recurrida ha negado la demanda por falta de prueba sobre los siguientes argumentos: las nóminas son documentos que también pertenecen a la parte actora, con lo cual debería aportarlas; no facilita un cálculo de la base reguladora diferente hasta las diligencias finales del juicio; han pasado muchos años y la empresa no tiene obligación de conservar las documentación.

Pues bien, no estamos ante un problema de inversión de la carga de la prueba, sino que la parte actora ha tomado los medios legales que le permite la legislación procesal para con ello acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. Por una parte, es muy excepcional que un trabajador conserve los recibos de salarios de los años 1989 a 1994 y ante esta evidente dificultad, articuló un medio de prueba interesando de la empresa la aportación de las nóminas, habiendo manifestado la propia empresa su propia imposibilidad de aportarlas y la falta de obligación legal de conservarlas, que solo alcanza a los últimos cuatro años.

Sin embargo era posible que la Tesorería General de la Seguridad Social emitiera la certificación solicitada, a través de la que podían haberse constatado las bases de cotización por contingencias profesionales correspondientes al periodo señalado. Esta se ha emitido, pero solo constan en la misma las bases de cotización por contingencias profesionales correspondientes al periodo comprendido entre enero y agosto de 1994, sin que se indicase por el órgano emisor la razón de no dar exacto cumplimiento al requerimiento judicial, en cuanto al resto del periodo.

La imposibilidad de poder haber certificado tales extremos no se constata en las actuaciones ni en el acta de juicio. Por otro lado no resulta razonable entender, a criterio de la Sala, que resulte imposible a la Entidad demandada constatar tales bases en ese tiempo, cuando en el Fichero General de Cotización, del que es responsable la Dirección General de TGSS, se reflejan los datos económicos de la nómina.

Por tanto, partiendo de que el órgano judicial admitió esa prueba y ante el desconocimiento de la razón por la que la Entidad Gestora no ha dado cumplimiento exacto a la misma y habiendo intentado la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su pretensión por esa vía, siendo claramente difícil que pudiera probar los mismos mediante los recibidos de salarios, dada su antigüedad, es procedente la aplicación del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral si con ello se quiere evitar que el demandante resulte perjudicado en su derecho de defensa, pues, como dice la doctrina constitucional 'si bien es cierto que ante la falta de datos concluyentes no existen argumentos sólidos para dar por buenas las cifras manifestadas por aquél, no lo es menos que no puede hacerse recaer sobre él la carga de asumir en su perjuicio el supuesto resultado probatorio de una prueba inexistente. Aplicando en este punto la doctrina de nuestra STC 227/1991, de 28 de noviembre (RTC 1991, 227), al órgano judicial le resultaba exigible, con independencia del resultado al que después llegara al valorar la prueba, averiguar, incluso, en su caso, mediante diligencias para mejor proveer, si los datos desaparecidos podían obtenerse mediante otro tipo de pruebas, así como los motivos reales delINSS para no aportar aquéllos, ya que, según nuestra doctrina, no tiene la misma relevancia la acreditación de una imposibilidad definitiva de obtenerlos que la mera dificultad para conseguirlos'.

La aplicación de aquél precepto en modo alguno supone, como ya hemos dicho anteriormente, que la parte actora traslade una carga de la prueba hacia la demandada sino que simplemente utiliza los medios de prueba legales que tiene a su alcance, pudiendo la demandada haber argumentado sobre la dificultad o imposibilidad de constatar aquello que se le pide. Esto es, cuando se pide la exhibición de documentos a la parte contraria, o como en este caso de emisión de una certificación sobre datos disponibles, es necesario, en aras del principio de buena fe procesal, no solo constatar la dificultad de quién propone tal prueba de poder aportarla, sino de exigir a quien se pide tal documentación que, en caso de no presentarla, manifieste la razón de tal imposibilidad, siendo entonces cuando el juez debe valorar si procede el efecto de tener por acreditados tales extremos, ya que de no cumplirse tal medio de prueba sin causa alguna que lo justifique, la inaplicación del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con lo dispuesto en el artículo 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pondría de manifiesto la ineficacia de dicho precepto que, en definitiva, quedaría siempre al arbitrio de la parte obligada a cumplir con el mandato judicial.

De haberse cumplido debidamente el requerimiento efectuado, no hubiera existido mayor complicación que la de constatar el importe de los salarios, mientras que la falta de emisión completa del certificado genera un efecto negativo para el beneficiario del sistema de seguridad social, cual es la reducción de su base reguladora, calculada sobre unas bases de cotización que la jurisprudencia ha considerado no aplicables, al entender que la integración de los vendedores de la Organización Nacional de Ciegos Españoles en el sistema especial de Representantes de Comercio y la cotización por contingencias comunes derivada de dicho encuadramiento no es correcta, debiendo serlo como relación laboral ordinaria en el Régimen General.

Por todo ello, siendo la falta de prueba de los salarios la única causa por la que la sentencia de instancia ha rechazado la demanda y no por la cuestión de fondo, esto es sobre que la base reguladora no pudiera ser la reclamada, debe estimarse el recurso, en cuanto a este extremo, fijando la base reguladora mensual de la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, reconocida a la actora en 1.143,25 euros., en lugar de la reconocida de 719,91 euros, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración a que se la abone en cuantía del 100% de la nueva base reguladora reconocida, con efectos desde el 2 de enero de 2007, pues la solicitud de revisión se ha realizado una vez vigente el segundo párrafo del artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , añadido por la Ley 42/2.006, de 28 de diciembre, el cual establece que 'si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos, ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45', no concurriendo error material de hecho o aritmético, pues estos se refieren, según reiterada jurisprudencia, a aquellas equivocaciones que se advierten del simple examen del expediente y cuya enmienda no altera la esencia del acto administrativo, no pudiendo extenderse a otro tipo de errores como lo son los de concepto o interpretación jurídica, debiendo tratarse de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos, deduciéndose de manera patente y clara, sin necesidad de interpretaciones, teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte, y en el presente caso no estamos en presencia de uno de estos supuestos, sino que la modificación de la base reguladora no se debió a un error de la Entidad Gestora, porque la misma la reconoció con arreglo a las cotizaciones que la empresa había efectuado por entender que la relación era la de representante de comercio y no la común, hasta que por una interpretación jurisprudencial se cambió el concepto de dicha relación y se recogió ya en los convenios colectivos posteriores, es decir, se debió a un concepto jurídico o interpretación jurisprudencial de la naturaleza de la relación. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de enero de 2010 , 15 de febrero de 2010 y 4 de octubre de 2010 .

No corresponde responsabilidad alguna a la Tesorería General de la Seguridad Social, pues la misma tiene la consideración de Servicio Común del sistema de seguridad social, no incumbiéndole obligación alguna en el pago de las prestaciones.

Tampoco corresponde a la Organización Nacional de Ciegos Españoles responsabilidad en el pago de la diferencia de prestación, pues si bien el artículo 126.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6 la LGSS, determina que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, alta y cotización, determina la exigencia de responsabilidad, respecto al pago de las prestaciones, y dicho precepto ha sido integrado por la Jurisprudencia, señalando que al estar pendiente de desarrollo reglamentario, resultan de aplicación los artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 , deduciéndose de los mismos y concretamente del artículo 94,2.c) que el empresario, respecto a los trabajadores a su servicio, es responsable del pago de las prestaciones, por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponda asumir a la Seguridad Social, por las cuotas efectivamente ingresadas, esta clase de responsabilidad debe ponderarse en relación a los efectos de la infracción sobre la posibilidad de lucrar la pensión, generándose una jurisprudencia que atenúa la aplicación de la norma.

En el presente caso, la infracotización responde al hecho de que durante un periodo la Organización Nacional de Ciegos Españoles procedió al encuadramiento de los vendedores de cupones, dentro de la relación especial de representantes de comercio, cotizando en la forma establecida reglamentariamente para los mismos, cuando la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre 2000 concluyó que la naturaleza jurídica de la relación entre la empresa y los vendedores era propia del régimen laboral común, lo que debe dar lugar a la determinación de responsabilidad en el pago de las prestaciones, que ordinariamente corresponden, en los términos antes indicados, al empresario que incurre en infracotización, pero en casos como el presente, la Jurisprudencia ha venido señalando que: ' Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de febrero 2000 , 29 de febrero de 2000 y 5 de abril de 2001 , cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94.2.b) dela LGSS/1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el artículo 126, 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado'.

Todo ello determina que deba ser condenada al pago de las diferencias de prestaciones exclusivamente la entidad gestora, tal y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 28-11-05 y 20-2-06 , señalando esta última literalmente: 'Tal y como señalábamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2004 en Sala general, mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2000 declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1. f) del ET por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de junio, así lo establecía en su art. 42,2), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta sala de 26 de septiembre de 2000 , que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de agosto de 2001 acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen general, dentro del Grupo 5º de cotización.

Nuestra reseñada sentencia de 7 de octubre de 2004 resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de los cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 . Se adoptó la segunda de la soluciones expresadas, otorgándose eficacia 'ex tunc' a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decirse en aquella ocasión acerca la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscribió por primera vez en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm.4928/04, que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2005 , cuya doctrina procede reproducir y aplicar'. 'Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS'.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. VÍCTOR MANUEL GONZÁLEZ ADÁN, en la representación que tiene acreditada de DÑA. Eulalia , contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Pontevedra , en autos seguidos a instancias de la RECURRENTE contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, sobre DIFERENCIAS DE PENSIÓN DE INVALIDEZ, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, estimando parcialmente la demanda y declarando que la cuantía de la base reguladora mensual de la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad común, reconocida a la actora es de mil ciento cuarenta y tres euros con veinticinco céntimos (1.143,25 euros), en lugar de la reconocida de setecientos diecinueve euros con noventa y un céntimos (719,91 euros), condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración a que le abone la indicada pensión en cuantía del 100% de la nueva base reguladora reconocida, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente procesan y con efectos desde el 2 de enero de 2007, desestimando el recurso y la demanda, en cuanto al resto de sus pedimentos, absolviendo de ellos a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.