Sentencia SOCIAL Nº 3856/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1992/2020 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0002119
RM
Recurso de Suplicación: 1992/2020
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
En Barcelona a 15 de septiembre de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3856/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Mercedes frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa
de fecha 27 de septiembre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 234/2019 y siendo recurrido
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -I.N.S.S.-, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador
Salas Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Mercedes contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- La parte demandante, nacida el NUM000 .1967, de profesión habitual limpiadora, solicitó el reconocimiento de grado de IP derivado de EC que le fue denegada por resolución de 3.10.2018, conforme a dictamen de ICAM de fecha 2.8.2018, cuyo diagnóstico es 'omalgia, artroscopia de hombro, movilidad conservada', confirmado por la CEI el 20.9.2018 (folios nº 10 a 30) .

2º.- Interpuesta reclamación previa el 25.10.2018, la misma fue desestimada por resolución del INSS de fecha 25.2.2019 (folios nº 36 a 49).

3º.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación asciende a 1.043,02 €, siendo la fecha de efectos la de cese en el RETA y en el percibo de subsidio de IT (hecho conforme).

4º.- La parte actora presenta el siguiente cuadro clínico: omalgia derecha derivada de mala técnica aplicada en la realización de una prueba radiológica rutinaria (mamografía), intervenida con artroscopia (02/2017) por lesión en slap tipo 2 (labrum superior y anterosuperior) y reintervenida por capsulitis (12/2017), con dolor en el hombro derecho (descartada neuroparía de nervio mediano y cubital bilateral, reflejo aquileo conservado, movilidad hombro derecho flexión de 110º, abducción 90º, flexo-abducción 110º, rotación externa 20º, rotación interna a L3), puño, garra y pinza con fuerza, síndrome depresivo reactivo en tratamiento (folios nº 29 a 35 y 51 a 68).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que la demandante solicita ser declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común. Frente a dicha sentencia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y la estimación de la demanda. Fundamenta dicho recurso en un solo motivo, dirigido a la censura jurídica de la sentencia.

El recurso no es impugnado por el INSS.



SEGUNDO.- En el indicado único motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS, la recurrente considera que la sentencia ha infringido 'el art. 137.1.b, del RDL nº : 1/1994, de 20 de Junio de 1994, Texto Refundido de la LGSS '. En síntesis, alega que las secuelas que la sentencia de instancia declara probadas le impiden el desempeño de su profesión de peluquera, que exige bimanualidad continuada, especialmente de la extremidad superior derecha (dominante), con trabajos sostenidos por encima de los 90º.

Además, dice padecer dolor residual y limitación a la abducción y anteropulsión, lo que, en virtud del estrés físico propio de su profesión, comporta inflamación articular y tendinosa.



TERCERO.- Para resolver el motivo del recurso, es necesario empezar advirtiendo de que el texto legal al que se refiere la recurrente es el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, norma derogada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que entró en vigor el 2.1.2016 y que contiene el vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS). El equivalente normativo actual del artículo 137 del texto de 1994 es el artículo 194 del texto de 2015, el cual, en la redacción vigente, que es la contenida en la disposición transitoria 26ª, define los grados de incapacidad permanente. Por tanto, la censura jurídica debe entenderse referida al indicado artículo 194.

Hecha esta advertencia, es necesario señalar que la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual se define en el artículo 194.4 LGSS como aquella que 'inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En relación con la interpretación de dicho precepto y de sus equivalentes normativos anteriores, la sentencia de esta Sala de 27.10.2017 (recurso 4436/2017), recogiendo doctrina jurisprudencial pacífica, señala que 'la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS 26-2-79 ) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 )'. También dice que 'según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28-12-88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11- 87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 )'.



CUARTO.- Dicha doctrina debe ser puesta en relación con el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que no ha sido combatido, si bien debe precisarse que la profesión habitual de la demandante no es la de limpiadora, como se indica en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, sino la de peluquera, según se indica en el antecedente de hecho primero y en el fundamento jurídico segundo, al igual que en la demanda y expediente administrativo, de lo que se deduce que la profesión de limpiadora que aparece en el indicado hecho probado se debe a un simple error material.

Partiendo, por tanto, de que la profesión es la de peluquera, debemos señalar que, según se sigue del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, las mermas que la demandante padece en su hombro derecho consisten en dolor y limitaciones de movilidad que únicamente afectan a movimientos por encima de la horizontal y aun de forma parcial (flexión 110º, abducción 90º, flexo-abducción 110º, rotación externa 20º, rotación interna a L3), con puño, garra y pinza conservados.

Como afirma la sentencia de instancia, se trata de limitaciones poco relevantes para la profesión de peluquera, aun teniendo en cuenta que dicha profesión comporta exigencia en hombros (grado 3 en la Guía de Valoración Profesional del INSS, edición de 2014; Código CNO-11: 5811). Frente a ello, no podemos admitir la afirmación de la recurrente de que la profesión exige elevaciones del hombro por encima de los 90º, dada la altura a la que ordinariamente está situado el cliente. Por otra parte, no consta probado en la sentencia de instancia que el sometimiento de los movimientos de abducción y anteropulsión a estrés conlleve inflamación articular y tendinosa.

En definitiva, las patologías probadas no impiden a la demandante el desempeño de su profesión de peluquera, por lo que dicha parte no es tributaria del grado de incapacidad permanente total, tal como concluye la sentencia de instancia.

Por todo ello, el recurso de suplicación debe ser totalmente desestimado, lo que comporta la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.



QUINTO.- No procede imposición de costas a la parte recurrente, parte vencida en el recurso, dado que la misma goza del beneficio de justicia gratuíta ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Mercedes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Terrassa el 27 de septiembre de 2019 en los autos 234/2019, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.