Sentencia SOCIAL Nº 386/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 211/2017 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº: RSU 211/2017

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: CANTIDAD

Jzdo. Origen:JDO. DE LO SOCIAL N. de 13 MADRID

Autos de Origen:1050/2014

RECURRENTES: D. Severino Y OTROS 16

RECURRIDO: IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a tres de mayo de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 386

En el recurso de suplicación nº211/2017interpuesto por la Letrada,Dª. MARGARITA IGES LEBRANCÓNen nombre y representación deD. Severino Y OTROS 16, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de MADRID, de fecha TRES DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1050/2014del Juzgado de lo Social nº13de los de Madrid, se presentó demanda por D. Severino , Dña. Leonor , Dña. Rosalia , Dña. Aida , Dña. Daniela , Dña. Julia , Dña. Remedios , Dña. Adela , Dña. Covadonga , Dña. Josefina , Dña. Rita , Dña. Adolfina , Dña. Dulce , Dña. Leticia , Dña. Sandra , Dña. Andrea , y D. Eutimio contraIBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORAen reclamación deCANTIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia enTRES DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETEcuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimando la demanda interpuesta por Dña. Leonor , Dña. Rosalia , Dña. Aida , Dña. Daniela , Dña. Julia , Dña. Remedios , Dña. Adela , Dña. Covadonga , Dña. Josefina , Dña. Rita , Dña. Adolfina , Dña. Dulce , Dña. Leticia , Dña. Sandra , Dña. Andrea , D. Severino y D. Eutimio , debo absolver a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA de los pedimentos formulados en su contra'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora viene prestando servicios por cuenta de la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA con la categoría de Agente Administrativo y con la antigüedad y salario que se especifica en la demanda, y que aquí se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- La prestación de servicios se realiza en el centro de trabajo del aeropuerto de Madrid-Barajas.

TERCERO.- En el período comprendido de enero a diciembre de 2012 la empresa programó a los actores el número de horas que se reseña en el hecho 2º de la demanda, que a estos efectos se tiene aquí por reproducido.

CUARTO.- La diferencia entre el número de horas programadas a los actores y el número de horas posibles se desglosa en el hecho 9º de la demanda, que a estos efectos se tiene aquí por reproducido.

QUINTO.- Asimismo, el desglose salarial de las cantidades reclamadas consta en el hecho 11º de la demanda, que igualmente se tiene aquí por reproducido'.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 26 de abril de 2.017 .

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación los actores contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por la mayor jornada que habrían podido realizar pero que la demandada IBERIA no les asignó. El recurso ha sido impugnado por esta empresa.

El recurso consta de dos motivos amparados en el art. 193.c) de la LRJS , en los cuales se alega la infracción del art. 264 en relación con el art. 273 del XIX convenio colectivo de IBERIA LAE y su personal de tierra (BOE 19-6-10) (primer motivo) y la interpretación errónea del art. 1089 en relación con el art. 1101 del Código Civil .

SEGUNDO.-La cuestión litigiosa ya ha sido abordada por varias sentencias de esta Sala y así en la de la Sección Primera de 30 de enero de 2015 (recurso 740/14 ) con referencia a la de la misma sección de 11 de abril de 2.014 (recurso nº 1.586/13 ), se declaró lo siguiente:

'CUARTO.- En tal sentido, la sentencia de esta misma Sección a que antes nos referimos, que en su día devino firme, expresa: '(...) Alegan los recurrentes que la decisión de instancia contraviene las previsiones de los arts. 264 y 273 del convenio colectivo que rige la relación laboral entre las partes procesales, pues del primero de ellos resulta que los trabajadores fijos a tiempo parcial tienen unos límites semanales mínimo y máximo de jornada, de tal manera que, no habiendo alcanzado ese máximo, la empresa no puede proceder a la contratación de trabajadores temporales, afectando esta prohibición tanto a la formalización de contratos nuevos llevada a cabo después de entrar en vigor el convenio que estableció esa prohibición como al mantenimiento de los contratos temporales que se estaban ejecutando en dicha fecha. El XIX convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, S.A.' y su personal de tierra (BOE 19/6/10) consta de varias partes, la segunda de las cuales se dedica a la regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores fijos de actividad continuada a tiempo parcial, lo cual comprende los arts. 264 a 273 más 3 disposiciones transitorias y 3 disposiciones finales. De estos preceptos interesa reseñar el contenido de varios de ellos' .

QUINTO.- La misma añade a renglón seguido: '(...) Dicen los dos primeros párrafos del artículo 264: 'Se considera trabajador fijo de actividad continuada a tiempo parcial a efectos de esta regulación, a aquél expresamente contratado para prestar sus servicios, todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a lo establecido en el convenio colectivo vigente en cada momento. El número de horas efectivas de trabajo no podrá exceder del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo. La jornada semanal no podrá ser inferior a 12 horas ni superior al 90% de la jornada anual efectiva de trabajo en cómputo semanal pactada en cada momento y que actualmente es de 40 horas semanales en cómputo anual'. Artículo 273. 'No podrán celebrarse para una dirección o unidad, salvo pacto en contrario, contratos eventuales por circunstancias de la producción, obra o servicio determinado, fijos discontinuos o cualquier otro de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya en el momento de la contratación trabajadores, del mismo grupo laboral, fijos de actividad continuada a tiempo parcial por debajo del límite máximo semanal pactado. No obstante lo anterior, dichas contrataciones temporales o de fijos discontinuos, podrán celebrarse cuando lo sean para cubrir períodos horarios que, por razón del aumento de las cargas de trabajo, requieran un número concreto de trabajadores para cubrir dichas cargas, es decir, en aquellos casos donde no se precisa un número mayor de horas, sino un mayor número de trabajadores, y ya estuvieran contratados todos los fijos de actividad continuada a tiempo parcial que fuera posible, aún (sic) cuando éstos no hubieran alcanzado el límite máximo semanal pactado. Asimismo, también podrán celebrarse contrataciones temporales o de fijos discontinuos, cuando los sean para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial en base a los límites establecidos en el artículo de 4 de esta segunda parte del convenio colectivo' .

SEXTO.- Dice luego: '(...) Ese artículo 4 de la segunda parte del convenio al que remite el art. 273 es el art. 267, ordena en sus primeros párrafos: 'La jornada y demás condiciones de trabajo vendrán determinadas en función de las necesidades a cubrir. La jornada diaria del personal fijo de actividad continuada a tiempo parcial, se podrá realizar en uno o dos períodos horarios. En consecuencia, la compañía podrá implantar con carácter obligatorio a aquellos trabajadores cuya jornada diaria tenga una duración igual o superior a 5 horas, la realización de ésta en dos períodos horarios, con una duración mínima de dos horas y una interrupción que no podrá ser inferior a una hora, ni superior a cinco, a excepción de los Aeropuertos de Madrid y Barcelona en los que dicha interrupción no podrá ser inferior a 1 hora ni superior a tres. La distribución de los períodos horarios estará en función de las necesidades del servicio. Los períodos horarios solo se podrán realizar entre las 6:00 y las 23:00 horas. De producirse cambios en la programación de vuelos de las compañías aéreas, o incremento o reducción de los mismos, y/o en función de las cargas de trabajo, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido haciendo uso del pacto de horas complementarias suscrito por el trabajador, con un preaviso de una semana, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. Si se dieran necesidades imprevistas en las programaciones de vuelos que impidieran cumplir el plazo de una semana arriba citado, la empresa podrá igualmente variar la jornada y/o el horario, preavisando al trabajador e informando previamente de tales necesidades a la representación de los trabajadores. Asimismo, la empresa, podrá variar la jornada y el horario establecido en el contrato de trabajo de mutuo acuerdo con el trabajador, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. En caso de no aceptación voluntaria por parte del trabajador, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido en su contrato de trabajo conforme se establece en la normativa vigente'' .

SEPTIMO.- Y finaliza así: '(...) De estos preceptos se deducen una regla general y dos excepciones. Regla general: salvo pacto en contrario, no pueden celebrarse, para una dirección o unidad, contratos de duración determinada, cuando en dicha dirección o unidad haya trabajadores fijos a tiempo parcial del mismo grupo laboral cuya jornada se encuentre debajo del límite máximo semanal del 90% de la jornada anual efectiva de trabajo pactada en convenio colectivo (40 horas semanales). Como excepciones cabe la contratación de trabajadores temporales cuando se dé alguna de estas dos circunstancias: 1) Para cubrir períodos horarios en los que exista un aumento de cargas de trabajo que no pudiera ser realizado por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial porque ya estuvieran contratados todos los que fuera posible. 2) Para cubrir periodos horarios que no puedan ser realizados por los fijos de actividad continuada a tiempo parcial como consecuencia de los límites de jornada fijados en convenio. Estos límites deben complementarse con los que resultan de la propia lógica del carácter normativo del convenio, en el sentido de que, al haber sido introducido el art. 273 por el convenio publicado el 19 de junio de 2010, no se le puede dar efecto retroactivo y afectar a los contratos temporales que se encontraban en vigor en aquel momento. (...) Coherentemente, tampoco cabe acoger la solicitud de indemnización por daños y perjuicios derivada del incumplimiento del art. 273 de convenio que solicita el segundo motivo de recurso, con fundamento en los arts. 1089 y 1101 Cc , toda vez que, como se ha dicho, de aquel precepto no resulta que sólo quepa la contratación de trabajadores temporales a partir del momento en que todos los fijos de actividad continuada parcial hayan realizado el 90% de la jornada anual de convenio, que es el presupuesto que se identifica para identificar como daño de los recurrentes el salario perdido en función de la diferencia existente entre el tiempo por ellos trabajado y el máximo legal que hubieran podido realizar '.

OCTAVO.- Abundando en el criterio expuesto, la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de suplicación de 29 de octubre de 2.014 , también firme, pone de relieve: '(...) En el supuesto que ahora enjuiciamos tampoco resultó acreditado que la empresa realizase nuevas contrataciones de trabajadores eventuales en las semanas programadas, sino que la prestación de servicios lo fue por personal contratado con anterioridad (...). Tampoco se ha dado cumplimiento por la parte actora a las exigencias del art. 217 de la LEC respecto de las restantes exigencias de la norma convencional ( art. 273 del XIX Convenio Colectivo ), en lo atinente a la concreción de la dirección o unidad de prestación de servicios, o del grupo laboral. Ni se infiere del capítulo fáctico, ni se ha postulado su introducción, sin olvidar que el mismo precepto, como se deduce de la dicción trascrita, establece la posibilidad de celebración de contrataciones -obsérvese que utiliza también el término contratación y no el de incremento de trabajo de quienes ya están contratados temporalmente- en las circunstancias que relaciona (aumento de cargas de trabajo que requieren mayor número de trabajadores o necesidades en función de periodos horarios). De una interpretación literal y también sistemática puede, por ende, compartirse la conclusión de instancia, que sostiene que el repetido pacto convencional viene referido a la obligación de no contratar nuevo personal temporal, de no realizar en definitiva nuevas contrataciones cuando en la dirección o unidad hubiere trabajadores fijo de actividad continuada a tiempo parcial, del mismo grupo laboral, por debajo del límite máximo semanal pactad ' (las negritas son nuestras).

NOVENO.- Es ésta, precisamente, la razón por la que la Juez a quo desestimó las pretensiones actoras. Como la misma expone en el fundamento tercero de su sentencia: '(...) Se deduce que el citado artículo prohíbe realizar nuevas contrataciones cuando a los trabajadores fijos a tiempo parcial no se les haya programado el límite máximo de 36 horas semanales recogido en Convenio; ahora bien, dicho artículo no impide que las horas que no se hayan programado a los trabajadores fijos a tiempo parcial se realicen por trabajadores eventuales que prestaban ya servicios en la empresa con anterioridad. Así resulta de las expresiones 'No podrán celebrarse para una dirección o unidad', 'haya en el momento de la contratación', 'dichas contrataciones temporales o de fijos discontinuos podrán celebrarse'. (...) En el presente caso no ha quedado probado que los contratos eventuales se celebraran en los períodos en los que la demandante realizó una jornada semanal inferior al límite de 36 horas semanales, correspondiéndole a la actora la carga de la prueba conforme a las reglas establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, procede desestimar la demanda toda vez que no consta que la empresa haya incumplido lo dispuesto en el Convenio Colectivo y, por tanto, no procede la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la actora' .

DECIMO.- En resumen: 1.- La prohibición a que se refiere el párrafo primero del artículo 273 de la segunda parte de la norma convencional de referencia a cuyo tenor no cabe celebrar contratos de trabajo de duración determinada o de fijeza discontinua cuando en la dirección o unidad de que se trate 'haya en el momento de la contratación trabajadores, del mismo grupo laboral, fijos de actividad continuada a tiempo parcial por debajo del límite semanal pactado', o sea, 36 horas a la semana, no equivale a que no pueda encomendarse la prestación laboral de servicios a personal fijo discontinuo o temporal contratado anteriormente con base en alguna de las causas previstas legalmente. 2.- A su vez, una de las excepciones a esta prohibición general estriba, precisamente, en el incremento de las cargas de trabajo que exija un mayor número de trabajadores -no de horas de trabajo-, y 'ya estuvieran contratados todos los fijos de actividad continuada a tiempo parcial que fuera posible, aun cuando éstos no hubieran alcanzado el límite máximo semanal pactado', lo que pudo perfectamente suceder en este caso, tratándose de dato del que nada concreta la demanda. Y por último, 3.- Al hilo de lo anterior, la actora incurre en una evidente petición de principio, toda vez que la prestación de servicios por personal laboral temporal o fijo discontinuo en horas que no fueron programadas a la Sra. Rosa pese a no alcanzar ésta el máximo semanal durante todo el período de tiempo reclamado no significa necesariamente que las mismas debieran haberle sido asignadas a ella, por cuanto ni es preceptivo que en cómputo semanal alcance el máximo del 90 por 100 de la jornada anual acordada colectivamente, ni solamente la demandante ostenta la cualidad de trabajadora fija de actividad continuada a tiempo parcial, por lo que habría sido menester conocer la situación de los demás empleados en sus mismas condiciones, incluida la dirección o unidad de adscripción de los concernidos. Por ello, la simple mención por día trabajado que aparece en el hecho sexto de la demanda rectora de autos a las horas realizadas por personal con contrato de duración determinada o fijo discontinuo que hipotéticamente cabría haberle atribuido no implica, sin más, el incumplimiento convencional achacado a la empresa, ni, mucho menos, revela la realidad del imprescindible nexo causal entre dicha decisión y el perjuicio que se dice irrogado.'

En el mismo sentido pueden citarse las sentencias de la sección 3ª de 26-2-15 recurso 797/14 , sección 4ª de 29-10-14 recurso 390/14 , sección 1ª de 24-6-16 recurso 272/16 , sección 6ª de 17-6-16 rec. 244/16 , entre otras muchas, a cuyos criterios y solución, que compartimos plenamente, nos atenemos también en el presente caso.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por los demandantes D. Severino , Dña. Leonor , Dña. Rosalia , Dña. Aida , Dña. Daniela , Dña. Julia , Dña. Remedios , Dña. Adela , Dña. Covadonga , Dña. Josefina , Dña. Rita , Dña. Adolfina , Dña. Dulce , Dña. Leticia , Dña. Sandra , Dña. Andrea , y D. Eutimio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de MADRID en fecha 3 de enero de 2.017 en autos 1050/2014, seguidos a instancia de los recurrentes contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., OPERADORA y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00211/2017que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00211/2017), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.