Sentencia SOCIAL Nº 386/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 507/2018 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000507/2018
NIG: 3803844420170006730
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000386/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000938/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Alfonso ; Abogado: ANA ESPERANZA GUARDIET DE VERA
Recurrente: AVIAPARTNER TENERIFE S.A.; Abogado: BLANCA LIÑAN HERNANDEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000507/2018, interpuesto por D. Alfonso y AVIAPARTNER
TENERIFE S.A., frente a Sentencia 000041/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los
Autos Nº 0000938/2017-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./
A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Alfonso , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado AVIAPARTNER TENERIFE S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria en parte , el día 25 de enero de 2018, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Alfonso , mayor de edad, con DNI NUM000 presta actualmente sus servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de -Aviapartner Tenerife S.A.-, con antigüedad reconocida de 1 de julio de 1993, a tiempo completo, en el Aeropuerto de Tenerife Sur y categoría profesional de Agente de servicios 4, con un salario diario prorrateado de 106,26 euros. (documentos 1 de la parte actora)

SEGUNDO.- El actor comenzó a trabajar para -Aviapartner Tenerife S.A- procedente de -Groundforce Tenerife Sur U.T.E.-, a resultas de un proceso de recolocación voluntaria de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos . (Hecho no controvertido).

TERCERO.- En la comunicación que Groundforce Tenerife Sur U.T.E. dirigió a la demandante, antes del comienzo de la prestación de servicios, se indicaba que -La retribución, la jornada, los plazos de preaviso y las vacaciones: se estará a lo dispuesto en el vigente Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), así como a lo establecido en el vigente Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España S.A.U. y su personal de Tierra-. (documento 3 de la parte actora)

CUARTO.- En -Groundforce Tenerife Sur, Unión Temporal de Empresas- la demandante tenía reconocido como porcentaje de grado de ocupación el 100%, que se correspondía con el porcentaje sobre el contrato a tiempo completo que figura en su vida laboral, si bien prestaba serviciospor 35 horas semanales. (Hecho acreditado con las nóminas del actor que obran en autos).

QUINTO.- Entre el 1 de octubre de 2014 y el 1 de octubre de 2015, -Groundforce- abonó al actor las siguientes percepciones brutas: salario fijo bruto anual: 34378,97 euros brutos - Total conceptos variables: 4746,91 euros Retribución total: 39125,88 euros.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Alfonso y, en consecuencia, se reconoce el derecho del actor a que se le mantenga la retribución anual bruta, en cuanto a conceptos fijos, que venía percibiendo con Groundforce con anterioridad a la subrogación. Asimismo, condeno a la demandada -AVIAPARTNER TENERIFE S.A.- a estar y pasar por la anterior declaración, así como a abonar al actor en concepto de diferencias retributivas devengadas del 1 de octubre de 2016 al 31 de octubre de 2017, la cantidad de 2121,43, más el 10% de interés de demora.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Alfonso y AVIAPARTNER TENERIFE S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 14 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre al amparo del artículo 193. a) y subsidiariamente c), de la LRJS alegando la infracción del artículo 218 apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 97 apartado 2 de la LRJS . Indica que la sentencia incurre en incongruencia extra petita, pues establece que el concepto de -media retribuciones vacaciones- se liga al número de días de vacaciones disfrutados y que, por lo tanto, su naturaleza es fija y, sin embargo, la demanda no incluye tal concepto dentro de la remuneración fija de Groundforce a los efectos de cuantificar la -percepción económica bruta anual -por lo que la sentencia concede más de lo inicialmente solicitado por el demandante. Señala que también se incurre en una incongruencia extra petita al no incorporar a los efectos de determinar la remuneración fija durante el periodo de comparación en Aviapartner el concepto de -atrasos-. La sentencia establece que dada la irregularidad de sus abonos deben ser considerados conceptos variables, no obstante, tales atrasos corresponden a subsanaciones de la remuneración fija del demandante, y por la tanto, su naturaleza debe ser fija y la demanda reconoce la naturaleza fija de los -atrasos- percibidos en Aviapartner. Añade que la empresa no formuló alegaciones sobre la naturaleza de dicho concepto, por resultar incontrovertida entre las partes su naturaleza fija.

La actora también alega que la sentencia incurre en un incongruencia omisiva pues no resuelve acerca de lo pedido en el fallo e incurre también en incongruencia excesiva pues concede algo distinto.

El motivo de nulidad debe ser desestimado conforme a lo ya resuelto por esta Sala en un supuesto similar en sentencia de fecha fecha 26 de octubre de 2018 en los términos siguientes: -la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ) declara, 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante,1 menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes.

Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos - partes- y objetivos - causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).' Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita, cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita, cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita. Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio , F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.b) Incongruencia omisiva, o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.c) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

Incongruencia 'extra petitum', y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

La incongruencia extra petitum, tratándose de una reclamación de cantidad, se produciría en el caso de autos, de haber concedido mayor cantidad que la pedida o suplicada por la parte actora. La sentencia debe y así hizo, comparar los conceptos percibidos en una y otra entidad, para apreciar si existe diferencia a favor del actor. Cuestión distinta es que difiera de la consideración de fijos o variables que les de la parte, la incongruencia estaría en conceder mayor cantidad, pero no en apreciar una diferente calificación en los conceptos a comparar. No puede la sentencia quedar vinculada por las calificaciones jurídicas de la parte actora, y su única limitación es en conceder mayor cantidad de la solicitada.- En el presente supuesto la sentencia no reconoce una cantidad superior a la solicitada por la parte actora . Si bien la sentencia en el fundamento de derecho tercero indica con carácter general, que al concepto de 'media retribución vacaciones' ha de reconocérsele naturaleza fija, en los hechos probados no se incluye importe alguno por dicha cuantía, y en relación al concepto de atrasos si bien los califica como variables por su irregularidad, sin embargo la propia sentencia reconoce que es difícil determinar cuándo se causa derecho a ellos, por lo que si no fue controvertido que correspondían a conceptos fijos no hay motivo para considerarlos variables por lo que en su caso habrá que tener en cuenta tal carácter a la hora de calcular las diferencias.



SEGUNDO.- La empresa recurre al amparo del artículo 193 c) de la LRJS por infracción del artículo 73, d) del III Convenio colectivo en relación con el artículo 9 apartado 3 de la Constitución Española y el artículo 9 del Código Civil , respecto del enriquecimiento injusto .Alega que el artículo 73, letra d), apartado primero, del Convenio Colectivo requiere que la empresa entrante respete la -percepción económica bruta anual- que el trabajador voluntariamente subrogado venía percibiendo en la empresa saliente. Para poder realizar la correspondiente reclamación en el caso en cuestión, se han de tomar en consideración las percepciones económicas fijas percibidas por el actor durante periodo de comparación en Groundforce y el periodo de comparación en Aviapartner, debiéndose realizar la comparativa en términos de homogeneidad Indica que la paga extraordinaria de Diciembre de 2015 se compara con la paga extraordinaria de Diciembre de 2014 abonada por Groundforce. La paga extraordinaria de Diciembre, tanto en Groundforce, como en Aviapartner, se devenga por el periodo comprendido entre Junio a Diciembre y dado que la subrogación voluntaria tuvo lugar el 5 de octubre de 2015, Groundforce le liquidó al actor la parte proporcional de la Paga Extraordinaria de Diciembre de 2015 por los meses de junio, julio, agosto, septiembre y 4 días de octubre, por su parte Aviapartner, en el mes de diciembre de 2015 abonó al actor la parte proporcional de la Paga Extraordinaria de Diciembre de 2015, a razón de lo devengado por los 25 días de octubre, noviembre y diciembre, sin embargo, pone de manifiesto el recurrente que la sentencia, realizan un ejercicio sesgado a los efectos de comparar la Paga Extraordinaria de Diciembre percibida por el demandante en Groundforce en el ejercicio 2014, con la percibida por éste en Aviapartner en el ejercicio 2015 , pues la paga Extraordinaria de Diciembre de 2014 se había devengado en Groundforce al 100%, mientras que en Aviapartner la Paga Extraordinaria de Diciembre de 2015 se devengó en un 40,47%, por lo que no se están comparando términos homogéneos y dado que Aviapartner abonó al demandante 604,45 euros en concepto de parte proporcional de Paga Extraordinaria de Diciembre de 2015, se deberá extrapolar dicho importe al que correspondería si la hubiese devengado al 100%, siendo el resultado 1.493,00 euros. Indica que se conculca el principio de seguridad jurídica establecido por el artículo 9 apartado 3 de la Constitución Española , toda vez que se realiza una comparación carente de lógica y genera en favor del demandante un enriquecimiento injusto en la medida que ya habría percibido la Paga Extraordinaria de Diciembre de 2015 en Groundforce. Por ello se interesa que a los efectos de resolver el presente motivo se eleve al 100% la Paga Extraordinaria de Diciembre de 2015 en Aviapartner para realizar la comparativa en términos de homogeneidad. El motivo no se estima pues la sentencia de instancia ha procedido conforme establece el convenio a comparar la totalidad de las conceptos fijos percibidos en la anterior empresa en el periodo de un año con los percibidos por la demandada y el recurrente lo que pretende es analizar y comparar separadamente y de manera proporcional sólo un determinado concepto.



TERCERO.- La empresa recurre al amparo del artículo 193. c) de la LRJS , por infracción del artículo 73.D) del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos.Indica que se han de tomar en consideración los siguientes conceptos fijos que en Groundforce tenían tal naturaleza: salario base; complemento de puesto; plus residencia; plus manutención; plus transporte; plus ad personam; plus progresión; y pagas extraordinarias. En Aviapartner tienen naturaleza fija los siguientes conceptos: salario base; plus ad personam; plus progresión; plus Transporte; plus varias funciones; y paga extraordinarias.

Señala que es importante tener en cuenta que en julio de 2015 Groundforce suprimió el plus de transporte y el Convenio Colectivo obliga a respetar la -percepción económica bruta anual- que el demandante venía disfrutando en la empresa saliente, pero no en la denominación de las partidas salariales correspondientes a los conceptos fijos , existiendo una obligación de subrogación o respeto en importes ,pero no en conceptos y de de la comparativa de las nóminas el actor habría percibido 2.908,18 euros brutos anuales más en Aviapartner que en Groundforce pues durante el periodo de comparación en Groundforce percibió -percepción económica bruta anual- incluyendo todos los conceptos fijos por importe de 33.722,69 euro y en Aviapartner 36.630,87 euros.

Esta Sala entre otras en sentencias de 11 de enero y 26 de octubre de 2018 ha estimado que el 'plus de transporte' y 'plus de manutención' tienen la consideración de conceptos fijos . Asi se ha indicado: - El artículo 85 del I Convenio Colectivo de la Uniones Temporales de Empresas de GLOBALIA HANDLING (GROUNDFORCE), a la hora de enumerar los conceptos retributivos que se abonan a su personal, recoge entre otros: 'Plus de Manutención: Retribuye los gastos de manutención a tanto alzado, por las cantidades que figuran en la Tabla Salarial que figura como Anexo y en doce mensualidades. Se percibirá proporcionalmente a la jornada de trabajo cuando ésta sea a tiempo parcial.Plus de Transporte: Es un plus de carácter extrasalarial para compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, cualquiera que sea la distancia a recorrer. Se percibirá en doce mensualidades, según las cantidades que figuran en la Tabla Salarial incluida en el Anexo y cuando la jornada de trabajo sea a tiempo parcial se percibirá por día efectivamente trabajado.Este plus se abonará siempre y cuando la empresa no establezca un servicio de transporte para los trabajadores'.Por salario se entiende, a efectos legales y conforme a lo dispuesto el artículo 26.2 del Estatuto '.la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo'. De tal precepto se deriva, conforme a la jurisprudencia mayoritaria, una presunción iuris tantum de que todo lo que percibe el trabajador de la empresa le es debido en concepto de salario ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1984 ), debiendo jugar las excepciones legales representadas por las percepciones extrasalariales, solo cuando su existencia quede probada ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1987 y 25 de octubre de 1988 ). Mantiene textualmente la última de las sentencias citadas que: 'El numero 26.1 del ET dispone que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Como dice la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1984 constituye una interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse: de dicha fórmula -sigue la sentencia de 12 de febrero de 1985 , que previamente la ha reiterado- deriva la presunción 'juris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio del salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada. Con las citadas concuerdan también sustancialmente las sentencias de 5 de marzo de 1985 y 25 de marzo de 1986 '.Conforme al párrafo 2º del referido artículo 26, no tienen carácter salarial las 'indemnizaciones o suplidos' por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral. El núcleo definidor de este concepto es su carácter compensatorio de un gasto realizado por el trabajador, pues con ellos no se está retribuyendo el trabajo prestado por el trabajador sino que se le están compensando unos gastos sufragados inicialmente por el trabajador para poder acudir al lugar de trabajo o poder realizar éste.Los pluses o complementos de transporte tienen como finalidad compensar al trabajador por los gastos que le ocasiona el desplazamiento habitual desde su domicilio al lugar de trabajo. Es necesario por ello que se justifique la realidad de los desplazamientos y que la cuantía coincida anualmente, de modo aproximado, con el total de los gastos de desplazamiento siempre que sean reales y su importe adecuado al fin ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995 ). Por el contrario tendrán carácter salarial cuando se devenguen de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez, incluso en período de vacaciones. Del examen de las nóminas del demandante en GROUNDFORCE se deduce que (a parte del salario base, las pagas extraordinarias, el complemento de puesto y el plus de residencia) han de tener la consideración de conceptos fijos el plus de manutención y el plus de transporte a tiempo completo y a tiempo parcial, pues en ambos casos su devengo es fijo y periódico y solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones.

No habiéndose aportado por la empresa recurrente prueba alguna ¡ que destruya la presunción de salariedad, ambos conceptos han de ser considerados salariales y fijos y, por tanto, han de ser tenidos en cuanta a la hora de determinar la cuantía de la garantía retributiva establecida en el artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling5) para los casos de sucesión empresarial en el sector.- Igualmente en sentencias de 26 y 30 de octubre de 2018 esta Sala considera que es fijo el complemento de puesto, pues así lo establece el convenio colectivo del Groundforce y en relación al plus de actividad y de varias funciones ha concluido que tienen naturaleza variable ya que su devengo y cuantía dependen de la prestación del servicio, solo se abonan al trabajador cuando se realizan dichas funciones y no son consolidables, y si bien en relación al plus de actividad el convenio de Groundforce establece que se consolida una determinada cuantía con el transcurso de determinados periodos de tiempo pasa a tener otra denominación diferente . Por lo tanto las alegaciones de la empresa en relación al plus de manutención y de varias funciones deben ser desestimadas y estimarse el concepto de atrasos como ya se expuso al resolver el primer motivo del recurso .



CUARTO.- La parte actora recurre al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

En primer término solicita la modificación del hecho probado tercero con apoyo en los documentos 6 y 12 , que figuran en los folios 77 a 79 y 112 a 151 proponiendo el siguiente contenido: Primero.- El dicente empezó a trabajar para Aaviapartner en fecha 5 de octubre de 2015 procedente de Groundforce a resultas en ambos casos de un proceso de recolocación voluntaria de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos. En dicho artículo se recoge textualmente en el párrafo cuarto del apartado de las condiciones de la subrogación voluntaria lo siguiente: -La modificación propuesta resulta de la documental, pero es intrascendente pues ya en la sentencia se constatan tales extremos.

La actora solicita la modificación del hecho probado cuarto para que se añada un nuevo párrafo con el contenido siguiente : En Groundforce realizaba una jornada de 35 horas semanales anuales 1491 horas y en Aviapartner Tenerife SA realiza una jornada de 40 horas semanales anuales 1712 horas .-Se apoya en los documentos 6 y 7 de la actora folios 77 a 91 .La revisión no se estima, el documento número 6 es una reclamación presentada por el trabajador, el documento número 7 se trata de una serie de cuadrantes, y de los mismos no se deduce de forma evidente el texto propuesto, la juez valoró tal documental, y no entendió que acreditarán la realización de una jornada superior a la que venia realizando, con lo que estaríamos ante una valoración global de prueba que sólo corresponde realizar a la instancia.

Interesa la modificación del hecho probado quinto , con apoyo en los folios 29, 31 a 57 y 109 a 11.

Proponiendo el texto siguiente: '(...) Entre el 5-10-2014 al 5-10-2015, GROUNDFORCE abonó al actor las siguientes cantidades: Por conceptos FIJOS: 39.125,58 EUROS.

Concepto: abonado Salario Base...........................................10.623,67 Plus de Residencia..................................1.665,05 Plus manutención.....................................547,61 Plus ad personam.....................................11333,80 Complemento de puesto...........................3064,28 Plus de progresión...................................398,98 Plus de transporte..................................2.232,62 Plus actividad.........................................4764,91 IT 1034,91 Pagas extras...........................................3740,54 Plus salarial............................................121,51 TOTAL CONCEPTOS FIJOS:.................39.125,88 EUROS.

La revisión no se estima pues no es trascendente ,se basa en unos cuadros realizados por el demandante , y en las nóminas ,que ya fueron valoradas por la juez de instancia , que si bien no incluye en hechos probados el concepto de plus salarial y las cantidades percibidas en incapacidad temporal si ha tenido en consideración dichos importes para el cálculo de la retribución total , excluyendo solamente del total de 39125,88 euros el importe del plus de actividad que considera variable ,por lo que no es trascendente para modificar el sentido del fallo;también se basa en el documento número 11 que figura en los folios 109 a 11 consiste en acta de la cuarta reunión del periodo de consultas en procedimiento colectivo con Groundforce donde la parte social pregunta sobre que conceptos se aplicaría el 15% de reducción jornada y salario y la empresa consultando la tabla de conceptos explicaría que se realizara sobre todos los conceptos excepto las variables y que eran las siguientes hora extra, nocturna jornada partida y hora festiva, entendiendo que el resto de conceptos eran conceptos fijos, pero se trata de manifestaciones que constan realizadas en el curso de una reunión en un proceso de negociación de determinadas medidas que no determinan por si mismas la naturaleza de los conceptos sin que corresponda fijar en hechos probados la calificación de qué conceptos son fijos y cuáles variables.

La demandante también solicita la modificación del hecho probado sexto , proponiendo el texto siguiente:' Entre el 4-10-2015 al 5-10-2016, AVIAPARTNER Tenerife se abonó al actor las siguientes cantidades:Por conceptos FIJOS: 34 585 ,87 EUROS.

Concepto: abonado Salario Base..........................................14.574,46 Plus ad personam..................................13.246,23 Plus de progresión.....................................387,72 Plus de transporte..................................2.248,55 Plus varias funciones.............................1798,58 Pagas extras....................................1.798,58 atrasos .........................................533 TOTAL CONCEPTOS FIJOS:...............34585.87 Se apoya en el documento número 3, nóminas obrantes a los folios 58 a 76 y documento al folio 109 a 11 en el hecho probado sexto ya se consignan dichos importes por lo que es intrascendente la modificación debiéndose considerar por no puestas las calificaciones de conceptos fijos y variables.



QUINTO.- La actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS alegando la vulneración de los artículos 73 D 1 y 5 en relación con el artículo 74 del III convenio colectivo de Handling asistencia en Tierra de Aeronaves, y aplicación errónea del artículo 67.D.1 del primer convenio general de asistencia en tierra de aeropuertos , artículos 3.1 y 3.2 , 6.4 y 1091 del Código civil así como criterios establecidos por esta Sala en interpretación de dichos preceptos en sentencia de 9 de marzo de 2015 en relación a los conceptos fijos y variables, también indica que la empresa Aviapartner está obligada a respetar las garantías ad personam referenciadas en dicho articulo 73 entre las que se encuentra la misma retribución y la misma jornada efectivamente realizada y que se le ha abonado una retribución anual bruta por conceptos fijos inferior y no le ha respetado la misma jornada que efectivamente realizaba en Groundforce que era de 35 horas semanales. Señala que el plus de actividad de Groundforce y el plus de varias funciones de Aviapartner son conceptos fijos,debiéndose garantizar una retribución anual bruta por conceptos fijos de 39.125,88 euros, ademas de abonarle las diferencias retributivas por la realización de una jornada mayor en Aviapartner.Señala en relación a los conceptos fijos el importe a abonar al trabajador es de 4540,01 euros, 39.125,88 devengados en Groundforce, y en aviapartner T 34585,87 euros . Y en relación a las diferencias retributivas habidas por la realización de una jornada efectiva mayor en Aaviapartner Tenerife sa que en Groundforce 5.049,85 euros, por lo que reclama un total de 9.589,86 euros.

En el caso de autos no se ha acreditado la realización de una jornada inferior, por lo que no puede estimarse la reclamación de cantidad de la actora en este aspecto.

Conforme a las previsiones del convenio del sector la nueva empresa adjudicataria del servicio de handling está obligada por mandato convencional a subrogarse en los contratos de trabajo de los empleados que libremente expresen el deseo de integrarse en su plantilla, si bien los mismos se regirán por la norma pactada o acuerdo colectivo aplicable a su nuevo empleador, que deberá respetar a los trabajadores subrogados la garantía 'ad personam'. Dicha garantía implica que la empresa subrogada respete la percepción económica bruta anual que el trabajador venia percibiendo. Esta Sala en diversas sentencias, entre ellas las de 29 de mayo de 2014 , 9 de junio de 2014 , en aplicación de este precepto concluye que el mismo garantiza a los trabajadores afectados la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables y que en ningún caso se infiere de dicho precepto que el trabajador tenga derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado, sino que la alusión a 'las variables realizadas en los últimos doce meses' solo se hace a efectos de determinar el volumen realizado de éstas en la empresa sucedida y saber si se han hecho más o menos en la empresa sucesora y cuantificar su precio, y que tal forma de entender el precepto cuestionado se refrenda por la interpretación que del mismo hace la propia Comisión Paritaria del Convenio. En dichas resoluciones se asume la aplicación realizada por las sentencias de instancias que distinguen y comparan entre conceptos fijos y conceptos variables ,entre ambos periodos.

El convenio del sector indica que salvo que en unidad de negociación inferior se establezca en convenio una estructura de retribuciones variables diferente que es de aplicación preferente y excluyente se establecen como complementos salariales de carácter variable que habrán de abonarse como mínimo: nocturnidad, hora extra, perentoria, complemento por festivo, complemento de domingo y plus de jornada fraccionada.

Conforme establece expresamente al convenio de Groundforce en sus tablas salariales son conceptos variables las horas extras, nocturnas, partidas festivos y domingos Como ya se indicó con anterioridad esta Sala en sentencias de 11 de enero , 26 y 30 de octubre de 2018 ha abordado el carácter fijo o variable de diversos conceptos, y así se ha sostenido que conforme establece el convenio de Groundforce (artículo 87 y tablas) son conceptos fijos los conceptos de salario base, pagas extras, complemento de puesto plus residencia, plus manutención transporte y el plus ad personam. En tanto que el plus de actividad de Groundforce y el plus de varias funciones de Aviapartner tienen carácter variable, pues como se ha señalado su devengo y cuantía dependen de la prestación del servicio y solo se abonan al trabajador cuando se realizan dichas funciones.

La sentencia de instancia estima como conceptos fijos en Groundforce salario base plus de residencia plus de manutención complemento de puesto y plus ad personam, plus de progresión, plus de transporte y pagas extras y si bien no se pronuncia expresamente también ha atendido para el cálculo de conceptos fijos a todos los conceptos incorporados en el documento número 3 de la actora también plus salarial, complemento de incapacidad temporal, salvo el plus de actividad ,sin que la inclusión y calificación de tales conceptos como conceptos fijos haya sido cuestionada en vía de recurso por la empresa , que desarrolló su recurso y su impugnación en relación al plus de manutención , plus de varias funciones y de actividad . Igualmente la sentencia en relación a Aviaparner en el periodo de un año atiende a los conceptos fijos de salario base, plus ad personam, progresión transporte y paga extra. Por lo tanto conforme a lo expuesto con anterioridad, no se aprecia que se haya producido vulneración alguna en relación a los conceptos que se estiman fijos salvo en lo atinente a los atrasos que como se ha señalado previamente ambas partes están conformes en que corresponden a conceptos fijos.

Por lo tanto el demandante percibió en Grounforce por los conceptos fijos la suma de 34.378,97 (39.125,88 retribución total consignada en el hecho probado quinto menos 4.746,41 del plus de actividad), y percibió en Aviapartner por los conceptos fijos 32.790,54 euros, por lo que la diferencia asciende a 1.588,43 euros. En consecuencia debe estimarse parcialmente el recurso de la empresa y desestimarse el recurso de la parte demandante.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Aviapartner Tenerife, S.A. y desestimar el recurso interpuesto por D. Alfonso , contra Sentencia 000041/2018 de 25 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000938/2017-00, sobre Reclamación de Cantidad, con revocación de la sentencia de instancia condenando a la empresa a abonar al actor la suma de 1.588,43 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condenadentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.