Sentencia SOCIAL Nº 386/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 181/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0012584

Procedimiento Recurso de Suplicación 181/2020 -F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 296/2018

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 386/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a diez de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 181/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ENCARNACION GUERRERO VAQUERO en nombre y representación de D./Dña. Plácido y LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA en nombre y representación de ORGANISMO AUTONOMO MADRID 112, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 296/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Plácido frente a ORGANISMO AUTONOMO MADRID 112, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Plácido viene prestando sus servicios para el ORGANISMO AUTÓNOMO MADRID 112 como operador de emergencias 112.

SEGUNDO.- El actor ha permanecido de baja por IT durante los siguientes períodos:

1.- Desde el 20 de agosto de 2.015 al 11 de julio de 2.016.

2.- Desde el 12 de septiembre de2.016 al 17 de octubre de 2.016 (recaída)

3.- Desde el 11 de abril 2.017 al 11 de julio de 2.017 (recaída)

4.- Desde el 17 de octubre de 2.017 al 20 de diciembre de 2.017 (recaída)

TERCERO.- La base de cotización en el mes previo a la baja es de 2.814,13 €. Esta retribución se encuentra desglosada en:

Salario.- 1.499,89 €

Nueva antigüedad.- 179,60 €

Plus Transporte.- 45,50 €

Plus rotativos 112.- 228,19 €

Plus Actividad Madrid 112.- 332,50 €

Plus nocturnidad.- 53,35 €

CUARTO.- El actor solicita el abono de la mejora de IT sobre el 100 % de la base de cotización en cuantía total de 11.451, 69 € con el detalle que se expresa en el hecho quinto de su demanda que aquí se da por reproducido.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Plácido contra ORGANISMO AUTÓNOMO MADRID 112 debo condenar a la parte demandada a que abone al actor la suma de 8.122,52 €.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el ORGANISMO AUTONOMO MADRID 112 y por D./Dña. Plácido, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/4/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Plácido contra el Organismo Autónomo Madrid 112 y condenó a la parte demandada a abonar al actor la suma de 8.122,52 euros, recurren ambas partes. Comenzamos por resolver los motivos de revisión fáctica de ambos recursos con objeto de precisar los hechos sobre los que después han de fundarse los motivos de fondo jurídico.

El primer motivo de recurso del trabajador se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en concreto el ordinal segundo, para precisar que durante los dos últimos periodos de incapacidad temporal reseñados la entidad demandada abonó la prestación de incapacidad temporal en régimen de pago directo y para precisar también las cuantías abonadas por la empresa y percibidas como mejora voluntaria (complemento de incapacidad temporal) que se limitan a 28,32 euros en la nómina de octubre de 2016 y a 57,81 euros en la nómina de abril de 2017. Las modificaciones pretendidas no son ni siquiera controvertidas y resultan de los documentos invocados, por lo que son admitidas.

A su vez el primer motivo de recurso de la entidad empleadora se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en concreto el ordinal tercero. No puede admitirse la supresión de lo que allí consta probado, porque cuenta con prueba de apoyo y la valoración del órgano judicial no se acredita como errónea a partir de los documentos invocados. Por tanto la modificación ha de tratarse como una adición a lo declarado probado y no como una sustitución.

El texto de que se trata es el siguiente:

'Las retribuciones fijas de cada uno de los meses anteriores a las diferentes bajas detalladas en el hecho probado anterior son:

2015

Así las retribuciones fijas del mes anterior a la baja correspondiente al ejercicio

2015 son:

(Adjunto Nomina 2015)

Salario/mes: 1.459,89 €

Antigüedad/mes: 179,60 €

Plus tonicidad (sic): 228,19 €

Total: 1.867,68 €

Por otro lado

Retribución de los meses de Baja 2015:

Base cotización mes anterior baja: 2.814,13 €;

Base Cotización diaria mes anterior baja: 83,80 €

Base cotización diaria al 75% diaria: 70,35 €

Retribución Meses 30 días: (70,35 €*30 días): 2.110,60 € Ver nóminas

Retribución Meses 31 días: (70,35 *€ *31 días): 2.180,85 € Ver nóminas

2016

Así las retribuciones fijas del mes anterior a la baja correspondiente al ejercicio

2016 son:

(Adjunto Nomina 2016)

Salario/mes: 1.474,49 €

Antigüedad/mes: 217,68 €

Plus turnicidad: 230,47 €

Total: 1.922,64 €

Por otro lado

Retribución de los meses de Baja 2016:

Base cotización mes anterior baja: 2.814,13 €;

Base Cotización diaria mes anterior baja: 83,80 €

Base cotización diaria al 75% diaria: 70,35 €

Retribución Meses 30 días: (70,35 €*30 días): 2.110,60 € Ver nóminas

Retribución Meses 31 días: (70,35 *€ *31 días): 2.180,85 € Ver nóminas

2017

Así las retribuciones fijas del mes anterior a la baja correspondiente al ejercicio

2017 son:

(Adjunto Nomina 2017 sin aplicar la subida del 1&)

Salario/mes: 1.489,23 €

Antigüedad/mes: 219,86 €

Plus turnicidad: 232,77 €

Total: 1.941,86 €

Por otro lado

Retribución de los meses de Baja 2017:

Base cotización mes anterior baja: 2.814,13 €;

Base Cotización diaria mes anterior baja: 83,80 €

Base cotización diaria al 75% diaria: 70,35 €

Retribución Meses 30 días: (70,35 €*30 días): 2.110,60 € Ver nóminas

Retribución Meses 31 días: (70,35 *€ *31 días): 2.180,85 € Ver nóminas

Las pagas extras han sido abonadas en los meses correspondientes.'

Para comenzar hay que decir que la estructura de este motivo de recurso hace imposible estimar el mismo, porque para poder insertar hechos probados hay que diferenciar claramente cada uno de los extremos fácticos y para cada uno de ellos señalar los documentos o pericias que lo acreditan y fundamentar el error, sin que sea admisible proponer, como aquí se hace, un texto global que incluya un conjunto amplio de hechos y remitirse para todos ellos después a un conjunto documental para todo el texto de manera indiferenciada, puesto que con ello se llama a la Sala a una valoración global de la prueba que excede de los límites de la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación. Pero aun cuando superásemos dicho escollo procesal y la Sala intente diferenciar, lo que la parte no hace, qué concretos documentos apoyan cada punto del texto propuesto, el motivo debería rechazarse igualmente como se verá.

Comienza por referirse el texto propuesto a las 'retribuciones fijas del mes anterior a la baja correspondiente al ejercicio 2015'. Ello lleva a la Sala a suponer (porque en el texto del recurso no se explicita) que lo que quieren reflejarse son las retribuciones fijas del mes de julio de 2015, puesto que el primer periodo de incapacidad temporal se inicia el 20 de agosto de 2015. Como ya hemos dicho ello estas retribuciones ya aparecen reflejadas en el hecho probado de la sentencia de instancia y no pueden ser corregidas, porque tienen apoyo probatorio. En lo esencial se trataría de suprimir determinados conceptos de los declarados probados (el plus de transporte, el plus de actividad y el plus de nocturnidad) aparte de modificar el nombre del plus rotativos por el de plus de tonicidad (sic). Todo ello es rechazado porque se limita a señalar un documento que no desacredita los valorados por la sentencia de instancia. Lo cierto es que habiendo percibido el trabajador los conceptos allí señalados, la cuestión sobre si una parte de ellos se debe tomar en consideración o no a efectos de la garantía de la prestación de incapacidad temporal es de naturaleza jurídica y no fáctica.

A continuación y después de la expresión 'por otro lado' se incluyen una serie de datos y cálculos para los años 2016 y 2017. En cuanto a los datos de las retribuciones del trabajador en los meses anteriores a los periodos de baja de los años 2016 (esto es, de agosto de 2016, puesto que el segundo periodo de incapacidad temporal se inicia en septiembre de 2016) y 2017 (en ese caso existen dos periodos de incapacidad temporal, lo que nos obligaría a consignar por separado marzo y septiembre de 2017, que la parte consigna de forma indiferenciada y, según reconoce ella misma, sin aplicar la subida salarial procedente) no pueden tomarse en consideración, porque en el texto propuesto se suprimen conceptos abonados en las correspondientes nóminas, que quedarían sin consignar en hechos probados, esto es, el texto propuesto predetermina la solución jurídica suprimiendo de las nóminas de dichos meses los conceptos salariales que la parte pretende que no se computen, lo que resulta inadmisible. La modificación solamente podría admitirse, cuando menos a efectos dialécticos (sin prejuzgar si cada periodo de incapacidad temporal debe dar lugar a un recálculo de la mejora o no), si se consignaran honestamente todos los conceptos percibidos en la nómina y después, ya en los motivos de fondo jurídico, se cuestionara cuáles deben computarse y cuáles no. Lo que no cabe es hacer un espigueo para incluir en los hechos probados solamente los conceptos que a la parte le interesa incluir, lo que determina que este punto deba rechazarse. Lo anterior lleva igualmente al rechazo de los cálculos de la parte que intenta incluir como hechos probados, teniendo en cuenta además que tales cálculos ya no son de naturaleza fáctica, sino que corresponderían a la parte jurídica al incluir la forma de cálculo de la mejora que la parte defiende. El texto termina con una expresión genérica ('las pagas extras han sido abonadas en los meses correspondientes') que resulta inadmisible en unos hechos probados, puesto que no se concretan meses ni cuantías que permitan a la Sala hacer ninguna valoración al resolver sobre los motivos de fondo jurídico. El motivo por tanto es desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso de la entidad empleadora se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 6__h6_0027art>26 del Estatuto de los Trabajadores, 9 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio (en relación con el apartado 4 de la Instrucción conjunta de la Secretaria de Estado de administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos por las que se dispone dar cumplimiento a las previsiones del Real Decreto- Ley 20/2012) y 1281 del Código Civil. A su vez el segundo motivo de recurso de la parte actora denuncia la vulneración del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 9 y disposición adicional decimoctava del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, y el artículo 61.b del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid a la sazón vigente.

La sentencia de instancia dice con radical claridad que 'la CAM centra su oposición a la demanda en el cálculo de la mejora, no en el derecho a disfrutarla, ni a que tenga que ser del 100% o que el actor, por razón de sus dolencias, no tenga derecho a disfrutar desde el primer día el 100 % de las retribuciones. Lo que se discute es qué debemos incluir en el término 'retribución'.

En su recurso la entidad empleadora une varias cuestiones jurídicas en un único motivo y, aunque razona cada una de ellas, no concreta el efecto separado que tendría la estimación de unas y otras sobre el fallo, de manera que para estimar el recurso solamente cabría estimar todas ellas conjuntamente o, de estimar alguna por separado, sería preciso que la propia Sala determinase la cuantificación resultante sobre el fallo, puesto que la parte no lo hace.

Estas diferentes argumentaciones son:

a) Que dado que hubo varios periodos de baja, aunque todos ellos computaran como un único proceso, para calcular la mejora correspondiente a cada periodo habría que poner en correlación lo percibido por incapacidad temporal con el salario anterior al momento anterior a cada uno de esos periodos y no al primero de ellos. Este argumento ha de rechazarse por cuanto, en primer lugar, se hace como una afirmación apodíctica, sin razonar jurídicamente (esto es, sin citar norma alguna ni jurisprudencia respecto a esta concreta cuestión) por qué, si la base reguladora de la prestación es la misma en los distintos periodos de recaída, sin embargo debe recalcularse la mejora para cada uno de ellos por separado. Pero sobre todo debe rechazarse porque, aunque se estimara que el planteamiento jurídico fuese correcto (es decir, considerando que hay que recalcular la mejora para cada periodo de baja aunque se trate de recaídas y con independencia del mantenimiento de la base reguladora y cuantía de la prestación de incapacidad temporal) nos faltan los datos fácticos para ello, dado que se ha rechazado la revisión de hechos probados al respecto y, sobre todo, porque incluso si partiésemos de las retribuciones del mes anterior a la baja de los años 2016 y 2017 no se concreta en el recurso el concreto efecto económico que la estimación de esta cuestión tendría sobre el fallo y según los cálculos de la Sala sería nulo si no se estiman los otros dos argumentos del recurso de la entidad empleadora (los relativos a los complementos a tomar en consideración y los relativos a las pagas extraordinarias), mientras que si se estimaran esos otros dos argumentos jurídicos el efecto sería la desestimación de la demanda independientemente de que se computen los salarios del año 2015 o los del mes anterior a cada periodo de baja, con lo cual a la postre toda esta cuestión resulta irrelevante.

b) Sostiene en segundo lugar que para el cálculo del salario del trabajador de referencia a efectos de la mejora deben excluirse los conceptos retributivos que no sean invariables ni fijos. Es cierto que la norma aplicable es el artículo 9.5 del Real Decreto-ley 20/2012, que dice que 'cada Administración Pública podrá determinar, respecto a su personal, los supuestos en que con carácter excepcional y debidamente justificados se pueda establecer un complemento hasta alcanzar, como máximo, el cien por cien de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento'. Esa determinación se hizo para la Administración del Estado por la Instrucción Conjunta de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, de 15 de octubre de 2012, que es aplicable a la Comunidad de Madrid en virtud del Acuerdo de 2 de agosto de 2012 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid. El apartado 4 de la citada Instrucción Conjunta, que las partes no cuestionan que sea aplicable a la Comunidad de Madrid, dice: 'Para el cálculo, según proceda, de los complementos y retribuciones a percibir durante los períodos de incapacidad temporal e independientemente del régimen de Seguridad social que corresponda, se tendrán en cuenta las retribuciones fijas e invariables correspondientes al mes inmediato anterior a la fecha de inicio de la situación de incapacidad temporal, sin computar, por ello, las retribuciones no fijas o variables tales como incentivos al rendimiento o de naturaleza análoga. Respecto a la percepción de retribuciones variables, se estará a lo dispuesto en la normativa interna reguladora del abono de las mismas, con arreglo a su naturaleza'.

Por tanto es perfectamente posible, frente a lo que sostiene el escrito de impugnación, que la referencia de la mejora (las retribuciones fijas e invariables) sea inferior a la prestación de incapacidad temporal, si las 'retribuciones no fijas o variables' del mes anterior a la incapacidad temporal que sí se han tomado en consideración para el cálculo de la base de cotización (y por tanto para la base reguladora de la incapacidad temporal, sin que ninguna de las partes plantee cuestión alguna sobre el cálculo de dicha base reguladora y el eventual prorrateo de retribuciones variables) exceden de una cierta cuantía. Sin embargo esta argumentación puramente teórica no lleva a la estimación del recurso, dado que lo que tenemos en el ordinal tercero de los hechos probados es el conjunto de conceptos salariales del mes anterior a la primera baja y el recurso no incluye argumentación jurídica alguna sobre los diferentes conceptos que se han tomado en consideración y la causa por la cual no deban ser consideradas como retribuciones fijas e invariables, más que una cita literal del convenio colectivo con algunos subrayados que no pueden suplir la fundamentación. Lo cierto es que la estructura del recurso es deficiente en este extremo, porque lo que ha intentado es suprimir en los hechos probados los conceptos que, aún habiendo sido abonados, según la parte recurrente no debían haberse incluido a efectos de calcular la mejora, pero no solamente lo ha hecho en un lugar procesalmente incorrecto (en la revisión fáctica), sino que además lo ha hecho sin aportar ningún argumento jurídico concreto para los diversos conceptos.

c) Finalmente sostiene que existe un pago duplicado, porque la prestación de incapacidad temporal incluye las pagas extraordinarias, resultando que las mismas han sido abonadas íntegramente llegado el momento para su pago. Para comenzar hay que la prestación de incapacidad temporal incluye el pago de la parte proporcional de pagas extraordinarias, que aparecen dentro de la base de cotización prorrateadas, sin que durante el periodo de incapacidad temporal se devenguen pagas extraordinarias, por lo cual llegado el momento del abono de las mismas habrá de pagarse únicamente la parte proporcional al tiempo en que el trabajador estuvo en activo. La garantía salarial resultante del Real Decreto-ley 20/2020 se refiere a las retribuciones fijas e invariables y una de ellas son las pagas extraordinarias, que por tanto deben incluirse para su cálculo. Para que exista duplicidad en el pago es preciso no solamente que llegado el momento de abono de la paga extraordinaria ésta se haga efectiva completamente, sin deducir la parte proporcional correspondiente al periodo de incapacidad temporal, sino también que la cuantía prorrateada de las pagas extraordinarias se tome en consideración para fijar la mejora de la incapacidad temporal. En este caso la Sala deduce que así ha sido, a la vista de los cálculos que se hacen en la sentencia de instancia, al final del fundamento de Derecho primero, donde se incluye como referencia una prorrata de pagas extraordinarias de 385,85 euros. Lo que ocurre es que, como ya vimos en el fundamento anterior, no se han modificado los hechos probados para establecer los pagos realizados por la entidad empleadora en concepto de horas extraordinarias, concretando cuantías y periodos temporales para poder hacer una mínima comparación, por lo cual este argumento también debe desestimarse.

Por todo lo cual el recurso de la entidad empleadora es desestimado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 300 euros.

TERCERO.- Por su parte el trabajador en su segundo motivo de recurso, amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, solamente cuestiona la decisión de la sentencia de instancia de no incluir en el concepto de salario el plus de nocturnidad. La sentencia de instancia ha entendido que no consta probado que el trabajador tuviese un turno fijo de noche y por ello cobrase la misma cantidad todos los meses, por lo que el devengo de dicho plus es variable y depende de la realización efectiva de horas nocturnas que pueden o no llevarse a cabo. Por ello lo ha excluido del cómputo a efectos de fijar la retribución garantizada por el convenio colectivo.

El recurrente no cuestiona que las horas nocturnas se retribuyan con un complemento 'en función de las horas nocturnas efectivamente realizadas', pero manifiesta que percibe el complemento 'en todas las nóminas, incluida la correspondiente al mes de vacaciones'. Sin embargo la sentencia de instancia, considerando, como hemos visto, no acreditada la adscripción a turno nocturno, entiende solamente probada la percepción del plus de nocturnidad solamente el mes previo a la baja en cuantía de 53,35 euros y al considerar que no tiene carácter regular no lo incluye en la retribución garantizada.

El artículo 61.b del convenio colectivo que se invoca establece el derecho del trabajador a percibir (en las ausencias, entre otras, por enfermedad común, de más de tres días de duración) 'el 100 por 100 de su salario ordinario desde el primer día de baja hasta el término de la incapacidad temporal'. Por tanto se refiere al 100% del 'salario ordinario', lo que obligaría a fijar dicho concepto a falta de definición expresa convencional, lo que implica:

a) Que deben quedar excluidos los percibidos en el mes anterior a la baja pero que no se perciban ordinariamente;

b) Que deben incluirse los que se perciban ordinariamente aunque de forma excepcional no se hayan percibido en el mes anterior a la baja.

Ello por tanto deberá llevar incluso a realizar algún tipo de promedio temporal de las cuantías percibidas por los conceptos salariales ordinarios para determinar cuál es el 'salario ordinario'. Sin embargo, como hemos visto, no es ésta la norma aplicable, sino que lo es el Real Decreto-ley 20/2012, que después se invoca en el recurso.

A continuación, como decimos, se invoca como fundamento jurídico de la pretensión (tanto en la demanda como en el recurso) el artículo 9 y disposición adicional octava del Real Decreto-ley 20/2012, así como la Instrucción Conjunta de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, de 15 de octubre de 2012, el Acuerdo de 2 de agosto de 2012 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid y la Orden de 28 de enero de 2013, de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid.

El apartado 4 de la citada Instrucción Conjunta, que las partes no cuestionan que sea aplicable a la Comunidad de Madrid, dice: 'Para el cálculo, según proceda, de los complementos y retribuciones a percibir durante los períodos de incapacidad temporal e independientemente del régimen de Seguridad social que corresponda, se tendrán en cuenta las retribuciones fijas e invariables correspondientes al mes inmediato anterior a la fecha de inicio de la situación de incapacidad temporal, sin computar, por ello, las retribuciones no fijas o variables tales como incentivos al rendimiento o de naturaleza análoga. Respecto a la percepción de retribuciones variables, se estará a lo dispuesto en la normativa interna reguladora del abono de las mismas, con arreglo a su naturaleza'.

Y por tanto, no constando probada la percepción habitual del complemento de nocturnidad y no habiéndose revisado los hechos probados para modificar tal conclusión fáctica del Magistrado de instancia, no cabe considerar la misma como 'retribución fija e invariable', lo que determina la desestimación del recurso.

En cuanto al error material o de cálculo que se denuncia, simplemente cabe recordar que su eventual corrección debe hacerse por la vía de los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ante el Juzgado que dictó la sentencia, máxime cuando dicho error no resulta evidente para la Sala.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Miriam Velázquez Vioque en nombre y representación del Organismo Autónomo Madrid 112 contra la sentencia de 25 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social número 5 de Madrid, en los autos número 296/2018. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 300 euros. Desestimar igualmente el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Encarnación Guerrero Vaquero en nombre y representación de D. Plácido contra la misma sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0181-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0181-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.