Sentencia SOCIAL Nº 3860/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2064/2020 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0002212
RM
Recurso de Suplicación: 2064/2020
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
En Barcelona a 15 de septiembre de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3860/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Casimiro frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona
de fecha 18 de noviembre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 435/2019 y siendo recurrido
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador Salas
Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Casimiro frente al INSS y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pronunciamientos formulados contra ella.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- DON Casimiro , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1974, afiliado al régimen general de la Seguridad Social en situación asimilada al alta con número NUM001 tiene como profesión habitual y categoría profesional la de operario de ETT, en la actualidad prestando servicios como operario fábrica en la empresa BARNA LABOR.



SEGUNDO.-. El trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal entre el día el 27 de mayo de 2017 y agoto subsidio en fecha de 22 de noviembre de 2018.



TERCERO.- Se promovieron actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una Incapacidad Permanente derivadas de accidente de enfermedad común, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSS con fecha13 de febrero de 2019 , previo Dictamen del ICAM de fecha 11 de enero de 2019 que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente en grado alguno, estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 14 de febrero de 2019, desestimando la reclamación previa formulada por el actor, confirmando la resolución dictada en su día.



CUARTO.- La parte actora padece las siguientes dolencias: 'LUMBALGIA CRÓNICA POR ESCOLIOSIS DORSOLUMBAR Y LUMBARTROSIS L2 A L5, SIN AFECTACIÓ RADICULAR Y CON DEAMBULACIÓN CONSERVADA.'

QUINTO.- La base reguladora, para el caso de estimarse la pretensión actora, sería para la Incapacidad permanente total de 535,79 euros y para la incapacidad permanente en grado de parcial de 825,06 euros y fecha de efectos el día 14 de febrero de 2019 esto es, día siguiente a la fecha de resolución ahora impugnada.



SEXTO.- En fecha de 16 de mayo de 2019 se interpuso demanda ante este órgano jurisdiccional.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda, en la que el demandante solicita ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y subsidiariamente parcial, derivadas, ambas, de enfermedad común. Frente a dicha sentencia, el demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la sentencia de instancia y que, con estimación de la demanda, sea declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. El recurso se fundamenta en dos motivos dirigidos a la modificación de los hechos probados y otro, de censura jurídica.

El recurso no es impugnado por el INSS.



SEGUNDO.- Debemos resolver, en primer lugar, los motivos del recurso dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS.

El examen de dichos motivos obliga a recordar, ante todo, que, para su estimación, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la reciente sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.



TERCERO.- En el primero de los motivos de revisión fáctica, el recurrente solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia para que se declare en el mismo que el demandante 'tiene como profesión habitual la de operario de fábrica en la empresa usuaria Toi Toi sanitarios móviles teniendo asignadas tareas consistentes en el montaje de sanitarios móviles. La ficha de prevención de riesgos laborales incluye como riesgo inherente a su profesión habitual el de 'sobreesfuerzos, fatiga postural, dolor de espalda''. Fundamenta dicha petición en los documentos obrantes a los folios 40 a 43 de los autos.

Para resolver este motivo del recurso, es necesario tener en cuenta que la sentencia de instancia, en el hecho probado primero, dice que la categoría profesional del recurrente es la de 'operario de ETT' y que presta servicios como operario de fábrica en la empresa 'Barna Labor'. Y en el fundamento jurídico cuarto, párrafo cuarto, dice, contradictoriamente, que presta servicios como 'chófer repartidor'. Además, para fundamentar esta última categoría profesional, la sentencia menciona el documento 2 del ramo de prueba del recurrente, que es la ficha de prevención de riesgos citada por éste, emitida por la empresa de trabajo temporal (folios 40 a 42 de los autos) y que no dice en ningún momento que trabaje de chófer repartidor. Por el contrario, como alega el recurrente, dicha ficha indica que trabaja en la empresa usuaria 'Toi Toi Sanitarios Móviles SA' con la categoría profesional de 'operario fábrica' y que sus tareas consisten 'en montaje de sanitarios móviles en el Puerto del Forum en Barcelona'. Y también establece, como uno de los riesgos de su trabajo, el de 'sobreesfuerzos, fatiga postural, dolores de espalda'. Es decir, las modificaciones que solicita el recurrente constan en el documento que cita, que tiene valor de convicción, dado que proviene de la empresa de trabajo temporal. Por ello, el motivo debe ser estimado y el hecho probado primero de la sentencia de instancia debe pasar a tener la redacción propuesta por el recurrente.



CUARTO.- En el segundo de los motivos de revisión fáctica, el recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia para que se declare en el mismo que padece 'lumbalgia crónica por escoliosis dorsolumbar, lumboartrosis L2 a L5, y compromiso de las raíces L3 y L4 izquierdas a nivel foraminal.

Arterioesclerosis. Tono de musculatura lumbar exacerbado (100V en posiciones de flexión del tronco, siendo normal <10uV). Desarrollo de fuerza en región lumbar deficitario (96 Newtons de fuerza de extensión lumbar, siendo normal >200)'. Fundamenta dicha modificación en los documentos médicos de los folios 47 (TAC de 16.8.2017), 50 (informe de urgencias de 10.4.2019) y 54 (resultados de la prueba biomécanica practicada el 2.10.2019). Todo ello, según dice, para que conste probada la afectación radicular y una limitación de fuerza lumbar superior al 50%.

Para resolver este motivo, es necesario tener en cuenta que la sentencia de instancia declara probado, como consta en los antecedentes de hecho de esta sentencia, que el recurrente padece 'lumbalgia crónica por escoliosis dorsolumbar y lumboartrosis L2 a L5, sin afectación radicular y con deambulación conservada'.

Dichos diagnósticos coinciden con los que figuran en el dictamen pericial de la entidad colaboradora del INSS (folios 66 y 67 de los autos) y no se apartan sustancialmente de los reconocidos por la SGAM en su dictamen de 11.1.2019 (folios 21 -vuelto- y 22), que sólo admite la existencia de 'espondiloartrosis lumbar degenerativa, sin clínica impeditiva en la actualidad'. El magistrado de instancia, tras valorar razonadamente los informes médicos aportados, acaba dando mayor valor de convicción a los dictámenes de la SGAM y entidad colaboradora del INSS (véase fundamento jurídico cuarto, a partir del párrafo quinto).

Frente a dicha valoración conjunta, ninguno de los tres documentos invocados por el recurrente demuestra que el magistrado de instancia haya incurrido en error, en los términos exigidos para que pueda prosperar el motivo de revisión fáctica, conforme a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia. En este sentido, si bien es cierto que el TAC de 16.8.2017 (folio 47), ya valorado por la SGAM, afirma la existencia de compromiso de las raíces L3 y L4 a nivel foraminal, es sabido que el diagnóstico objetivo de la afectación radicular debe ser realizado mediante electromiografía, que sólo es procedente cuando, previamente, hay signos clínicos de dicha patología. Y, en el presente caso, ni consta la realización de tal electromiografía, que no debe confundirse con la de superficie que figura en la prueba biomecánica, ni la existencia de tales signos clínicos, negados por la SGAM y la entidad colaboradora del INSS y que ni siquiera se manifiestan en el informe de urgencias del folio 50, aparte de que, por lo general, los informes de urgencias no tienen valor suficiente para probar la existencia de patologías permanentes. Y en cuanto a la prueba biomecánica, si bien los datos que cita el recurrente constan en su apartado de conclusiones, se trata de una prueba que, por sí sola, es insuficiente frente a todas las demás y, señaladamente, frente a la exploración practicada por la SGAM, aparte de que aparece realizada diez meses después de dicha exploración.

Lo expuesto comporta la desestimación del motivo de revisión fáctica.



QUINTO.- En el motivo de suplicación dedicado a la censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS, el recurrente cita como infringido por la sentencia de instancia el artículo 194.4 LGSS, en la redacción dada por la disposición 26ª de dicho texto, puesto en relación con el artículo 194.1.b) del mismo. El indicado artículo 194.4 LGSS define la incapacidad permanente total para su profesión habitual como aquella que 'inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.



SEXTO.- En relación con la incapacidad permanente total para su profesión habitual definida en dicho precepto y sus equivalentes normativos anteriores, la sentencia de esta Sala de 27.10.2017 (recurso 4436/2017), recogiendo doctrina jurisprudencial pacífica, señala que 'la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS 26-2-79 ) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 )'. También dice que 'según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28-12-88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 )'.

SÉPTIMO.- Desestimado el motivo del recurso dirigido a la modificación de las patologías que la sentencia de instancia declara probadas, la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior debe aplicarse a dichas patologías. Y ello impide estimar el presente motivo de censura jurídica, dado que ninguna de las patologías probadas comporta limitaciones funcionales relevantes, ya sea trate de la escoliosis dorsolumbar o de la lumboartrosis L2 a L5, máxime teniendo en cuenta que ninguna de dichas patologías consta calificada como grave o severa y que no hay afectación radicular. Es cierto, desde luego, que, por efecto de la estimación del motivo del recurso dirigido a la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia, la profesión del recurrente (montaje de sanitarios móviles) exige sobrecargas de raquis. Sin embargo, ello es irrelevante, dada la ya indicada ausencia de limitaciones funcionales. Es más, la sentencia de instancia, aun partiendo de tareas distintas, no niega la exigencia de requerimientos físicos y, precisamente, desestima la demanda debido a la ausencia de limitaciones funcionales, como razona en el fundamento jurídico cuarto.

Lo expuesto comporta la desestimación total del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

OCTAVO.- No procede imposición de costas a la parte recurrente, parte vencida en el recurso, dado que la misma goza del beneficio de justicia gratuíta ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Casimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de los de Barcelona (Equipo Transversal de Refuerzo) el 18 de noviembre de 2019 en los autos 435/2019, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.