Sentencia Social Nº 3861/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 221/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0002315

MC

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA DEL MAR SERNA CALVO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 21 de mayo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3861/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 6 de octubre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 71/2009 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA DEL MAR SERNA CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de enero de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por Gregorio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya, en materia de declaración de recargo de prestaciones derivado de accidente de trabajo.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Gregorio , con DNI NUM000 , venía prestando sus servicios para el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya con la categoría profesional de Tècnic Especialista, estando adscrito en comisión de servicios en el Servei de Prevenció (f. 92 a 104)

SEGUNDO.- En fecha 7.03.2006 el actor y otra funcionaria de su departamento, María Consuelo , interpusieron denuncia ante el Secretari General del Departament de Justícia alegando que desde el año 2002, cuando fue nombrada Florinda , coordinadora técnica de actividades preventivas y de que se había unido los departamentos de Justícia e Interior, se venía produciendo una serie de actitudes hostiles hacia los trabajadores de dicho departamento, que perjudicaba el buen funcionamiento de la unidad. Tramitado el correspondiente expediente el Departament de justicia dictó resolución de fecha 3.05.2006 por la que declaró que no había resultado acreditada la situación denunciada y que por el contrario se había evidenciado una situación de clara falta de respeto por parte de los denunciantes hacia la responsable de la Unidad (f. 92 a 104, 130)

TERCERO.-Por resolución de 10.05.2006 el Departament de Justícia acordó dejar sin efecto la adscripción del actor y de la Sra. María Consuelo en comisión de servicios en el puesto que ocupaban. El actor y la Sra. María Consuelo impugnaron dichas resoluciones y por sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona de fecha 25.03.2008 se estimó en parte el recurso y se anuló la resolución por la que se dejaba sin efecto la adscripción del Sr. Gregorio en comisión de servicios. El actor se encuentra en situación de excedencia voluntaria por interés particular desde el 1.08.2008 (f. 92 a 113, 239 a 240, 265)

CUARTO.-El actor ha estado en situación de IT del 9.03.2006 a 13.03.2006 y de 15.05.2006 a 31.01.2007 con el diagnóstico ansiedad (f. 92 a 104)

QUINTO.- La Inspección de Trabajo no estimó la concurrencia de la situación de acoso laboral y estimó que los procesos de IT del actor no derivaban de AT en el expediente NUM001 . Se da por reproducido el informe (f. 405 a 416)

SEXTO.-Por sentencia del Juzgado Social nº 24 de Barcelona de 5.02.2009 , autos 852/2008, se declaró que dichos procesos provenían de AT. La sentencia fue confirmada por la del TSJ Catalunya de 8.09.2010 . Se dan por reproducidas las sentencias (f. 92 a 104)

SÉPTIMO.-En fecha 22.07.2003 se aprobó el Protocol per a la detecció i actuació en els casos de mobbing o assetjament psicològic laboral, correspondiendo al servicio de prevención el inicio de las actuaciones recogidas en el protocolo cuando tenga conocimiento de que se ha producido un presunto caso de mobbing o acoso psicológico en el trabajo. Se da por reproducido el protocolo (f. 131 a 134)

OCTAVO.-En el año 2005 el Departament de Justícia firmó un acuerdo con los sindicatos representados en los diferentes Comités de Seguridad y Salud para utilizar el método PSQCAT21 en la evaluación de riesgos psicosociales de su personal, que es un método de identificación y evaluación de riesgos psicosociales relacionados con la organización del trabajo y que en la actualidad está en fase de consultas (f.389 a 391)

NOVENO.- Los trabajadores del Departament de Justícia tienen a su disposición un servicio de asistencia psicológica, al que el actor no acudió (f. 412)

DÉCIMO.-El actor solicitó que la Inspección de Trabajo se pronunciase sobre la falta de medidas de seguridad en el proceso de IT de 9.03.2006, que estimó la no vulneración de medidas de seguridad. Se da por reproducido el informe (f. 417 y 418)

UNDÉCIMO.-Por resolución de 23.05.2008 el INSS declaró la inexistencia de falta de medidas de seguridad. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución del INSS de 28.08.2008 (f. 577 y 578)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó la Generalitat de Catalunya, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.Se presenta recurso de suplicación por el demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Social 2 de Barcelona, que desestima la demanda en materia de recargo de prestaciones de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, interpuesta frente al INSS, la TGSS y el Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya. El presente recurso ha sido objeto de impugnación por la empresa demandada.

SEGUNDO.Como primer motivo de suplicación y al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la reposición de autos al momento anterior a dictar sentencia, por cuanto la magistrada de instancia no entra a valorar el acoso laboral sufrido e invocado por el demandante, al considerar que es cosa juzgada en el procedimiento de cambio de contingencia, sin que aparezca en el fallo ni merezca tratamiento de estimación de una excepción procesal, vulnerando el artículo 24 de la Constitución y causando indefensión.

Tal como señala la sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2010 , al fundamentar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones, atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a sus negativos efectos sobre el proceso, '..el Alto Tribunal (en susentencia de 30 de octubre de 1991; por remisión a sus pronunciamientos de 5 junio 1982, 20 abril y 16 mayo 1988 y 17 octubre 1989) que 'la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional' en el que, además, se requiere que 'la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte' o 'no haya podido ser subsanada por una u otra vía'. Señalándose -en los posteriores de esta Sala de 1 de marzo de 2005 y 8 de febrero de 2006 - que para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida (salvo que se haya producido la misma en la propia sentencia que se recurre) d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (exart. 24.1 CE).

No cabe acceder a dicha petición declaratoria de la nulidad de actuaciones, por cuanto la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero razona adecuadamente la existencia de cosa juzgada material en cuanto a los hechos debatidos en sentencia del juzgado social 24 de fecha 5 de febrero de 2009 -confirmada por sentencia TSJ de Catalunya de 8 de septiembre de 2010 - versaron sobre la existencia de un acoso moral, concluyendo que si bien el proceso de incapacidad temporal derivaba de accidente no puede concluirse que concurra el acoso moral. No se fundamenta por el recurrente la indefensión que le produce el hecho de que en el fallo no se indique la existencia de dicha excepción procesal de cosa juzgada material positiva, cuando no cabe duda alguna de la vinculación de los contenidos, sin que estemos ante un supuesto de cosa juzgada formal negativa, todo ello sin perjuicio de que por la vía del artículo 191 apartado c) se pueda denunciar infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no concurre la infracción alegada.

TERCERO.Plantea la revisión de los hechos declarados probados 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 8º y 9º, proponiendo una redacción alternativa a cada uno de ellos y fundamentándola en las pruebas que para ordinal señala.

De acuerdo a reiterada doctrina jurisprudencia, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario del recurso de suplicación, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un error del juzgador en la valoración de la prueba, de forma clara y patente, no basado en conjeturas o en razonamientos, b) que este error se base en documentos o pericias que consten en las actuaciones y lo pongan en evidencia, c) que el recurrente señales los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concrete su pretensión revisora, d) que los resultados que se postulen, aunque se basen en los referidos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo del juicio, atendiendo al hecho de que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la ley le reserva la función de la valoración de las pruebas y e) que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas ( sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de fechas 3-5-2001 , 19-02-2002 y 10-06- 2008).

En el hecho primero pretende adicionar que el recurrente 'se trataba de un profesional de prestigio' afirmación que fundamenta en los documentos obrantes en folios 142, 507, 239, 457, 428 y 503. No cabe acceder a dicha adición por cuanto la misma no tiene relevancia para la resolución del presente procedimiento, adición que por otro lado, de la cual no cabe entender la existencia de error de la juzgadora, sin que de forma evidente, clara y directa se desprenda la afirmación sobre las características del recurrente, al tratarse los documentos de resoluciones del Secretari General, recurso de reposición , comunicación a INSS.

Solicita en el hecho segundo, en el que se propone se añada que 'perjudicaba el funcionamiento de la unidad y de la salud de los trabajadores, consistentes en órdenes contradictorias, absurdas, abusivas, maltrato verbal, mala educación y prepotencia', así como que la Sra Santiaga era 'amiga de las imputadas Florinda y Emma ' y 'que la resolución era manifiestamente contradictoria con las declaraciones efectuadas excepto con la de Florinda '. Basa la nueva redacción en los documentos obrantes en folios 130, 136, 145, 171 a 238, 297 a 381 y 239. La presente adición no puede tener acogida, pues 1º) no se fundamenta la importancia que tiene la reproducción total de la denuncia obrante en el folio 130, a los efectos del fallo de la sentencia 2) el documento 137 en el que pretende adicionar el hecho de que la instructora era amiga de las imputadas consiste en un escrito presentado en fecha 9 de junio de 2006 por el recurrente, sin que pueda considerarse una prueba documental a los efectos revisorios del artículo 191 apartado b), 3)no cabe adicionar las características que pretende de la resolución de 3 de mayo de 2006, por cuanto dichas alegaciones, además de no probadas, deben efectuarse en el ámbito de la resolución administrativa dictada y no en un procedimiento como el presente cuyo objeto es la determinación de la existencia del recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo y 4) a pesar de que solicita que sea objeto de lectura pormenorizada el expediente contradictorio y todas las manifestaciones de las personas que declararon en el mismo, se ha de señalar que no es objeto de este recurso, ni del motivo de revisión de los hechos dicha revisión, más cuando son pruebas testificales documentadas, que ningún efecto tienen, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , en la revisión fáctica del recurso de suplicación.

Postula la revisión del hecho probado tercero en el que pretende se suprima las referencias que en el mismo se hacen a la Sra María Consuelo y, de otro lado, se incluya que en la resolución que dejaba sin efecto la comisión de servicios del recurrente, la siguiente frase 'excluyendo pronunciarse sobre el acoso laboral o falta de medidas de seguridad. La sentencia declaró que el cese se había realizado con desviación de poder y reflejaba la ratificación de los 5 declarantes en el expediente, el actor, Adolfo , Eusebio , y Camino , es especial que se menospreciaba la unidad'. Dicha revisión la fundamenta en los documentos obrantes en folios 106 y siguientes . Procede eliminar la referencia a la funcionaria Sra María Consuelo respecto la resolución de 10 de mayo de 2006, pero no respecto a la sentencia del juzgado contencioso administrativo 12 de Barcelona, en que el recurrente y la Sra María Consuelo eran los dos demandantes en dicho procedimiento. Y en cuanto a la adición de manifestaciones de la sentencia del juzgado contencioso administrativo no procede añadir las mismas, por cuanto no se fundamenta su relevancia a efectos del fallo, sin que las manifestaciones de los declarantes en el expediente y su ratificación constituyan elementos que determinen error alguno de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba practicada, siendo hechos a los cuales se alude en la demanda rectora del presente procedimiento.

CUARTO.Con el mismo amparo procesal se solicita la revisión del hecho probado quinto, con adición al mismo del hecho de 'que el informe fue revocado judicialmente'. No cabe dicha revisión que fundamenta en los folios 92 a 104 (sentencias del Juzgado social 24 y del Tribunal Superior de Justicia que ratifica la misma) por cuanto la determinación de la contingencia y los pronunciamientos de las sentencias se recogen ya en el hecho sexto, sin que quepa duplicar pronunciamientos, que, por otra parte no serían exactos, por cuanto dicho informe no fue impugnado y, por tanto, no pudo ser revocado.

Plantea el recurrente la modificación del hecho sexto de la sentencia en el que se adicione 'que consideraba que la existencia de acoso no era objeto del pleito', basando dicha revisión en las sentencias del orden social obrante en folios 92 a 104, sin que quepa dar por adicionada dicha expresión por cuanto de dichas sentencias no se derivan tal exclusión de la consideración o no de la existencia de acoso.

Por la misma vía se pretende se adicione al hecho séptimo que el protocolo para la detección y actuación en los casos de mobbing o acoso psicológico laboral 'no se aplicó al recurrente',aseveración que basa en documentos de folios 131 a 134 y 389 a 391, sin que quepa adicionar dicha inaplicación en base al documento de la empresa demandada alegado que es un informe interno sobre la normativa de prevención de riesgos efectuado por el Cap del Servei de Prevenció, consistente en una testifical documentada y no en un documento con fuerza revisoria. De otro lado, por la propia sentencia recurrida en el fundamento jurídico cuarto, con valor fáctico, se hace mención a que no se aplicó por parte del Servei de Prevención el referido protocolo, por lo que adición tendría carácter reiterativo respecto a lo ya conocido.

Solicita que al hecho probado octavo se le añada la siguiente constatación 'en el año 2006 no había realizado la evaluación de riesgos psicosociales ni el Plan de Prevención', todo ello a tenor de los documentos que obran en folios 389 a 391 (informe del Cap del Servei de Prevención) y 459 a 492 (Pla de Prevenció de Riscos Laborals de 2007), siendo el primero de los documentos una prueba testifical documentado, tal como se ha señalado, y el segundo no acredita que en el año 2006 no existiera el correspondiente Pla de Prevenció de Riscos Laborals del Departament de Justicia, por lo que debe desestimar la revisión solicitada.

Se plantea la revisión del hecho probado noveno, en virtud de la cual se sustituye la expresión 'al que el actor no acudió', por la de 'el actor acudió en fecha 24 de mayo, 7 de junio y 22 de julio de 2008' aportando un nuevo documento nº 2.

De acuerdo con el criterio de esta Sala, expresado, entre otras, en Sentencia de 15 de septiembre de 2011 , '...deberemos recordar que en la jurisdicción social rige el principio de instancia única, y que, por tanto, el debate procesal entre las partes queda, en principio , cerrado con la sentencia de primer grado y, significativamente, la valoración de la prueba que es competencia exclusiva del magistrado del juzgado social, teniendo el TSJ muy limitada capacidad de intervención'

'También cabe recordar que el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria, es decir que el tribunal superior no vuelve a juzgar aquello que ya ha estado juzgado, limitando su papel a la revisión de la sentencia del primer grado en el estricto marco de la ley, pues como afirma laSTC 294/1993, de 18 d'octubre: 'Al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia'. Por este carácter extraordinario no se puede solicitar la práctica de prueba nueva, ni introducir en el debate procesal hechos nuevos...Sólo la ley permite como excepción la aportación de nuevos documentos. Se trata delartículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, conforme al cual, si bien el criterio general es la no admisión por la Sala de documentos, sí es aceptable -a través de un incidente procesal específico la aportación de los documentos que observa elartículo 270 de la LECo que contenga elementos de juicio necesarios con tal de evitar la vulneración de un derecho fundamental... Pues bien, el referidoartículo 270 de la LEChace mención expresa a los documentos posteriores a la demanda que no hayan podido estar aprobados previamente, a los anteriores o posteriores, siempre que se justifique que la parte aportante no ha tenido conocimiento previo y a los que no se hayan podido obtener con anterioridad por causas no imputables a la parte. Se trata de una excepción -que se vincula con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva- que debe ser entendida en su vertiente extraordinaria y, por tanto, limitada a aquellos casos en los que los documentos sean del todo transcendente con tal que la jurisdicción pueda llegar a averiguar la auténtica verdad material subyacente en la litis'.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto no cabe acceder a la admisión de los documentos adjuntos al escrito de recurso, como documentos nº1 (copia del escrito de impugnación del recurso a la sentencia del juzgado social 24 presentado en fecha 27 de mayo de 2009) y certificado del Programa de SuportPsicològic, que refiere visitas efectuadas al mismo en el año 2006, por tanto ambos documentos pudieron presentarse en el acto del juicio oral, sin que exista elemento alguno que justifique la práctica de nueva prueba respecto los documentos aportados, por lo que el motivo de revisión debe ser denegado.

Finalmente, se plantea por el recurrente la revisión del hecho décimo, solicitando que se añada que 'el informe fue revocado judicialmente'. Fundamenta de nuevo dicha adición en los documentos de folios 92 a 104. No procede la adición por cuanto el informe obrante en folios 417 y 418 es el informe sobre la posible propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas, que fue el que sirvió de base a la resolución denegatoria del recargo por parte del INSS y la cual es objeto de impugnación en el presente procedimiento, por lo que no existe dicha revisión judicial a la que el recurrente hace mención.

QUINTO.Como tercer motivo de suplicación y al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, en primer lugar, vulneración del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en esencia, que las infracciones son causa directa de los accidentes del trabajador y que ha existido acoso laboral en tres fases: 1) Inicial hasta la denuncia de 7 de marzo de 2006, 2) expediente informativo y falta de aplicación del protocolo tras la denuncia de 7 de marzo de 2006 y 3) Cese del demandante de forma injustificada y sentencia del juzgado contencioso administrativo que considera que en el cese hay desviación de poder. Añade, que se ha dado ausencia de medidas de prevención, por cuanto el plan de prevención, la evaluación de riesgos psicosociales y el protocolo del acoso hubieran evitado la patología que el recurrente padeció en los procesos de incapacidad temporal, incumpliéndose el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y existiendo infracciones graves de la Ley 5/2000, de 4 de agosto, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como las previstas en el artículo 12. 1 a), 12.1b ), 12.2 , 12.6. 12.10 , 12.15 b ), 12.11 , 12.12 , 12.13 y 12.19, de un lado, y las infracciones muy graves contenidas en los artículos 13.1 , 13.8b).Asimismo, señala que la conducta de la empresa vulnera el artículo 14 de la Ley 31/1995 , en relación con el artículo 16 de la misma, incumpliendo los deberes de protección, recibiendo un maltrato verbal y una hostilidad evidente y degradante, unido al cese injustificado del actor de su puesto de trabajo, a la no aplicación del protocolo para detectar y actuar en los casos de mobing o acoso psicológico y la falta de evaluación de riesgos psicosociales y la vulneración de las garantías del artículo 30.4 de la LPRL , siendo incumplimientos generales que obligan al empresario a adoptar las medidas preventivas necesarias.

La empresa recurrente se indica que, tal como valora la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica, no se ha producido vulneración de los derechos de protección del trabajador, actuando de forma rápida y diligente, y que hubo situaciones de conflictividad entre el recurrente y su coordinadora, sin que puedan ser calificadas de acoso moral o de tensiones generadas en el trabajo, sin que la evaluación de riesgos hubiera impedido la aparición de la patología, por cuanto la misma tiene su origen en una situación de conflicto y no en el trabajo en sí.

Procede pues, al amparo de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social valorar si concurren los elementos exigidos para apreciar el recargo. El recargo de prestaciones regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social es una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas y que la razón esencial de la exclusión de la posible compensación o reducción de la indemnización deriva de su propia finalidad ( Sentencias del TS de 2 de octubre de 2000 , 9 octubre de 2001 y 21 febrero de 2002 ), que requiere la concurrencia de tres elementos: 1) la existencia de una accidente de trabajo o enfermedad profesional del cual se deriven prestaciones económicas de la seguridad social, 2) un incumplimiento empresarial de las obligaciones de seguridad y salud laborales y 3) un nexo causal entre el accidente o enfermedad profesional y el incumplimiento.

En cuanto al segundo de los requisitos y de acuerdo con el criterio del TS 4ª, en Sentencia de 08-10-2000 , la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado...Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

En cuanto al nexo causal, la eventual negligencia no temeraria del trabajador no exime de responsabilidad a la empresa ante la total y absoluta ausencia de cualquier actividad preventiva de disponer de mecanismos de control, que permitan vigilar y asegurar el efectivo cumplimiento por parte de los trabajadores de las instrucciones que en materia de seguridad les son impartidas. ( Sentencia del TSJ Catalunya de 20-10-2004 )

Partiendo del hecho acreditado de la existencia de la contingencia de accidente de trabajo en los procesos de incapacidad temporal del recurrente en los períodos 19 de marzo a 13 de marzo de 1993 y 15 de mayo de 2006 a 31 de enero de 2007, debe determinarse la existencia de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales y si ha existido o no acoso moral en dicha conducta u otros incumplimientos en materia de prevención de riesgos que guarden relación directa con el accidente de trabajo.

Partiendo de tales premisas, no existe una definición legal de acoso moral, si bien, conforme a los recientes estudios doctrinales y la jurisprudencia más reiterada, que se plasma en la Sentencia de esta Sala dictada en el Recurso 582/12, con cita de las sentencias de la Sala : STSJ Catalunya núm. 5986/2009 de 24 julio AS 20092452, STSJ Catalunya núm. 7111/2005 de 22 septiembre AS 2006124, STSJ Catalunya núm. 1125/2004 de 11 febrero AS 20041788; constituyen elementos básicos del acoso moral o 'mobbing' los siguientes:

a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos, ya sea de los compañeros de trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales; c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático del hostigamiento.

La doctrina especializada en esta materia incluye en esta categoría de ' mobbing ' las siguientes conductas: a) ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior limita al trabajador las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan su decisiones; b) ataque mediante aislamiento social; c) ataques a la vida privada; d) agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona; e) rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona, entre otras.

El acoso moral en el trabajo somete al trabajador a un trato degradante, conculcando el principio de igualdad de trabajo como se definía en losartículos 3,4y5 del a Directiva Comunitaria76/207 derogada por la Directiva 2006/54, el derecho a la integridad moral e interdicción de tratos degradantes que protege elartículo 15 de la CE, así como elartículo 4.2. e) del ET(derecho básico a la consideración debida a la dignidad), constituyendo sin duda causa justa para que el trabajador pueda ejercitar, entre otras, la oportuna acción rescisoria, solicitando la extinción de su contrato (artículo 50.1 ayc) del ET). Frente a dichas actuaciones procede, al margen de la reacción jurisdiccional, efectuar la correspondiente denuncia ante la Inspección de Trabajo, pues debe evitarse la extinción del contrato al ser posiblemente éste el objetivo de la actuación de acoso propiciado en la empresa.

Ahora bien, según explica también la doctrina más autorizada, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un lado, todo conflicto no es manifestación de un acoso moral, de donde se desprende que la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto. Por otro lado, la ausencia de un conflicto explícito no elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible su manifestación externa en un conflicto larvado, aunque unido a otros indicios; y por último la existencia de un conflicto explícito puede ser un indicio de la existencia de acoso moral. En efecto, como hemos declarado enSSTSJ Catalunya núm. 8999/2006 de 18 diciembre AS 20072136;11 de febrero de 2004( AS 2004, 1788) ,'es necesario delimitar lo que constituye acoso y lo que son las tensiones ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta el entorno laboral, si tenemos en cuenta el permanente dinamismo con que se desenvuelve el trabajo en general y que genera por sí mismo tensiones físicas y psíquicas' que pueden desencadenar padecimientos para el trabajador en atención a la propia sensibilidad que pueda tener (...) 'De este modo, no todas las situaciones que revelen un conflicto entre un trabajador y su superior jerárquico o entre trabajadores de igual categoría han de calificarse, sin más, como acoso moral; es decir, no toda manifestación del poder empresarial, aunque se ejerza de forma abusiva, puede calificarse como acoso moral, sin perjuicio, obviamente, de que tales prácticas abusivas encuentren respuesta a través de otras vías previstas legalmente. Para recibir la consideración jurídica propia de acoso, ha de envolverse la actuación empresarial desde el prisma de una presión que ha de ser maliciosa y con cierta continuidad en el tiempo, con claro objetivo degradante para la personalidad del trabajador afectado por la conducta. Elementos que por sí fueron puestos de manifiestos en laSTSJ de Castilla-La Mancha de 28 de mayo de 2002Estos son, en definitiva, situaciones fácticas coyunturales que determinan el análisis y carga de prueba que sustente toda acción que tienda a la declaración del acoso moral y extraer, por ello, las consecuencias jurídicas apropiadas'. Y añade la sentencia citada que 'no es parangonable el acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con éste el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano, pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas'.

Sobre la base de lo anterior no podemos concluir que nos encontremos ante un supuesto de acoso moral, por cuanto faltan elementos definitorios esenciales del mismo para proceder a su estimación, ya que aunque ha quedado acreditado que la conducta empresarial y del entorno laboral en el que se encontraba el recurrente le produjo un daño en la esfera de sus derechos personales más esenciales, lo que derivó en proceso de incapacidad temporal, no es menos cierto que no puede entenderse que haya tenido lugar una conducta sistemática y continua, ni reiterada, sin que unos determinados hechos derivados de deficiencias graves organizativas en el trabajo pueda ser calificada como acoso laboral.

A tal efecto, debe recordarse, como hace la sentencia de instancia, que ya la resolución del Juzgado social 24, de 5 de febrero de 2009 , confirmada por sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2009 , cuya relación fáctica coincide, en esencia, con la de la sentencia recurrida, llega a la conclusión de la falta de acreditación de la concurrencia de los elementos necesarios para apreciar acoso moral. En el mismo sentido, la sentencia recurrida y entendiendo aplicable el artículo 222 de la LEC por concurrencia cosa juzgada material positiva, concluye también que no se aprecia acoso moral.

SEXTO.Procede pues examinar la concurrencia de las infracciones alegadas de los artículos 14 y 16 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y si las mismas guardan relación con las dolencias derivadas del accidente de trabajo, reconocidas en su día por la sentencia del juzgado social 24.

Según la Nota Técnica de Prevención 703 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo 'Los factores de riesgo psicosocialesson aquellas características de las condiciones de trabajo y, sobre todo, de su organización que afectan a la salud de las personas a través de mecanismos psicológicos y fisiológicos a los que también llamamos estrés. En términos de prevención de riesgos laborales, los factores psicosociales representan la exposición (o los factores de riesgo), la organización del trabajo el origen de ésta, y el estrés el precursor del efecto (enfermedad o trastorno de salud que pueda producirse y que debemos prevenir).La relación entre la organización del trabajo, los factores psicosociales y la salud no parece tan evidente como la que existe entre otros factores de riesgo (el ruido, por ejemplo) y la salud. Los efectos de la organización del trabajo son más intangibles e inespecíficos, y se manifiestan a través de diversos mecanismos emocionales (sentimientos de ansiedad, depresión, alienación, apatía, etc.), cognitivos (restricción de la percepción, de la habilidad para la concentración, la creatividad o la toma de decisiones, etc.), conductuales (abuso de alcohol, tabaco, drogas, violencia, asunción de riesgos innecesarios, etc.), y fisiológicos (reacciones neuroendocrinas)'.

En este sentido se ha de indicar que el empresario, incluidas la Administraciones Públicas respecto el personal a su servicio, en cuanto a titular de la empresa u organización productiva y deudor de seguridad, en el marco de la relación de trabajo, está obligado a evaluar y prevenir los riesgos psicosociales, tal como dispone el artículo 14 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , para garantizar una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Específicamente, el apartado 2 del artículo 14 de la Ley 31/1995 , establece una obligación genérica , cuando dispone que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio 'en todos los aspectos relacionados con el trabajo' debiendo adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, incluyendo por tanto no sólo protección frente a los riesgos .

Asimismo, el artículo 5.1 del Reglamento de los Servicios de Prevención , aprobado por Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, señala que: «a partir de la información obtenida sobre la 'organización, características y complejidad del trabajo', sobre las materias primas y los equipos de trabajo existentes en la empresa y sobre el estado de salud de los trabajadores, se procederá a la determinación de los elementos peligrosos y a la identificación de los trabajadores expuestos a los mismos, valorando a continuación el riesgo existente en función de criterios objetivos de valoración, según los conocimientos técnicos existentes, o consensuados con los trabajadores, de manera que se pueda llegar a una conclusión sobre la necesidad de evitar o de controlar y reducir el riesgo.

Pues bien en el presente procedimiento se acredita la existencia de un accidente de trabajo, que ocasiona dos períodos de incapacidad temporal del recurrente (del 9 al 13 de marzo de 2006 y del 15 de mayo de 2006 a 31 de enero de 2007), ambas con el diagnóstico de ansiedad, y coincidentes, el primer período con la denuncia efectuada ante el Secretari General del Departament de Justicia en la que se ponía en conocimiento una serie de actitudes hostiles hacia los trabajadores y que perjudicaban el buen funcionamiento, lo cual era sin duda una manifestación de la existencia de graves problemas organizativos en la unidad en la que prestaba servicios el recurrente, sin que por parte de la demandada se adoptara medida preventiva alguna relativa sobre las circunstancias en que se estaba desarrollando el trabajo del demandante.

En vez de proceder a una evaluación de los riesgos psicosociales y a la posterior adopción de medidas preventivas, la empresa abrió un expediente administrativo, que no preventivo, concluyendo que se había producido una situación de falta de respeto por parte de los denunciantes hacia la responsable de la unidad y, posteriormente, por resolución de 10 de mayo de 2006, se deja sin efecto la comisión de servicios del recurrente en la referida unidad, motivando el segundo período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo por una patología de ansiedad, debiéndose destacar que dicha resolución posteriormente fue anulada por sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo 12 de Barcelona.

Por tanto, ante problemas organizativos claros en la demandada, ésta no reacciona de acuerdo con lo previsto en la normativa de prevención de riesgos, constando que hasta el año 2005 no hubo ni siquiera acuerdo sobre el método a utilizar para la evaluación de los riesgos psicosociales, sin que en las fechas en que se produjeron los procesos de baja médica, no conste que ni siquiera evaluado los riesgos psicosociales, ni por tanto adoptado las medidas preventivas de carácter organizacional necesarias para proceder a eliminar, reducir o paliar los riesgos psicosociales existentes en el centro de trabajo.

Es por ello que debe afirmarse que existe un incumplimiento empresarial de las obligaciones de prevención de riesgos psicosociales previstas en el artículo 14.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre y un nexo causal entre los accidentes de trabajo y dichos incumplimientos, por lo que debe estimarse la existencia del recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo.

En cuanto a la cuantía del recargo de prestaciones, ha sido reconocida por la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de enero de 1996, recurso 536/1995 , la posibilidad de reconsiderar en suplicación el importe del recargo, fundamentando dicha posición en el hecho de que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos que han sido establecidos en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica. Y en cuanto a la determinación de la cuantía del recargo los criterios adoptados por la doctrina de diferentes Salas (TSJ Pais Vasco 10-2-2004, TSJ Cantabria 26 de mayo de 2004 y TSJ Catalunya 17-9-2001) para establecer los parámetros de su cuantificación sonlos de la gravedad de la falta, y al ser una materia que presenta analogía con la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RDLegislativo 5/2000, de 4 de agosto, deberían aplicarse los mismos criterios de graduación contenidos en el artículo 39.3 de dicha norma , respecto de los hechos debidamente acreditados en la relación fáctica y que deben inspirar también la graduación del porcentaje de recargo adecuado, al ser una norma jurídica que limita la arbitrariedad en la determinación del recargo.

Al no desprenderse de los hechos probados elementos que permitan graduar la conducta empresarial bajo dichos criterios de graduación, al no acreditarse que afectara a más trabajadores o causara daños más graves que los propios procesos de incapacidad temporal de los que fue en su día dado de alta, o cualquier otro elemento que determine que la conducta general seguida por el empresario es contraria a las normas en materia de prevención de riesgos laborales, es por lo que se fija el porcentaje del recargo de las prestaciones derivadas de accidente en el 30 por ciento.

SEPTIMO.Bajo amparo procesal del artículo 191 apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución y el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial referente al derecho a la tutela judicial efectiva. Alega que la falta de tutela judicial efectivo, derivado de no juzgar la situación de acoso ha vulnerado el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución y el artículo 11 bis de la LEC , y que la deficiente motivación sobre la no existencia de acoso equivale a la ausencia de motivación, vulnerando dicha tutela judicial.

Dicho motivo de recurso debe ser desestimado por cuanto la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica, especialmente en los fundamentos tercero, cuarto y quinto, contiene toda la motivación de la inexistencia de acoso moral, refiriéndose no sólo a la sentencia del juzgado social 24 en que también se alegó la existencia de dicho acoso como causa de los procesos de incapacidad temporal, sino también a los efectos de la falta de aplicación por parte del Servei de Prevenció del protocolo para la detección y actuación en dichos supuestos y su relación con la patología padecida por el trabajador recurrente. Por lo cual debe desestimarse dicho motivo de recurso al no concurrir la infracción de los artículos alegados.

OCTAVO.Por todo lo expuesto y con revocación de la sentencia recurrida, se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio , declarando el derecho del demandante al recargo del 30 por ciento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, por infracción de normas de seguridad y salud exigibles a la empresa, condenando a la empresa demandada Departament de Justicia de la Generalitat al abono del recargo del 30 por ciento de las prestaciones devengadas durante los períodos de incapacidad temporal del 9 de marzo al 13 de marzo de 2006 y del 15 de mayo de 2006 31 de enero de 2007, debiendo las codemandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL estar y pasar por la presente declaración

Vistos los preceptos legales citados los concordantes y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social 2 de Barcelona, de fecha 6 de octubre de 2011 , recaída en los autos 71/2009 en demanda instada en recargo de prestaciones de la seguridad social y previa revocación de la sentencia dictada, declaramos el derecho del demandante al recargo del 30 por ciento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, condenando al DEPARTAMENT DE JUSTICIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA al abono del recargo del 30 por ciento de las prestaciones devengadas durante los períodos de incapacidad temporal del 9 de marzo al 13 de marzo de 2006 y del 15 de mayo de 2006 al 31 de enero de 2007, debiendo las codemandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL estar y pasar por la presente declaración

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.