Sentencia Social Nº 3863/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 433/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2012 0002888
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000433 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000558 /2012
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: SONSOLES MARIA SUEIRO LEMUS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , Manuela
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO COMUNIDAD , FRANCISCO MANUEL CARRAJO SONEIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000433 /2016, formalizado por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000558 /2012, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS , Manuela siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ
DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS , Manuela siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha catorce de Octubre de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' 1°.-La codemandada Dª. Manuela profesión de 'promotora inmobiliaria', y dada de RETA can numero de afiliación NUM000 inició de incapacidad temporal el 3 de junio de 2010. Dª. Manuela está de alta en el CNAE 410: promoción inmobiliaria. En tal fecha sufrió un accidente limpiaba/acondicionaba un piso antes de su venta a un cliente a consecuencia de resbalón. La mutua demandante cubre la contingencia profesional y las comunes de tal trabajadora.

Fruto del accidente descrito Dª. Manuela sufrió 'rotura de LCA, esquince de LLI y rotura de CPMI y CPME'. 2°.- Par el INSS se dictó resolución can fecha de salida de 14 de febrero de 2012, en la que se determinaba coma accidente de trabajo, la contingencia del proceso de IT antes descrito. La parte actora presentó reclamación administrativa previa el 19 de marzo de 2012, que, aportada can la demanda, se da aquí par reproducida.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que DESESTIMO la demanda sobre determinación de contingencia interpuesta por Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo frente al INSS, SERGAS y Dª Manuela , y la TGSS.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25-01-2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14-06-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre determinación de contingencia.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime la demanda, revocando la resolución administrativa impugnada y se declare el carácter de contingencia común del proceso de incapacidad temporal iniciado por Dña. Manuela el 3 de junio de 2010, condenando a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración, cada uno de acuerdo a sus respectivas responsabilidades y ordenando la devolución a la recurrente del depósito realizado a efectos del presente recurso.



SEGUNDO.- Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción, por aplicación indebida, del artículo 3.2 del Real Decreto 1273/2003, de 10de octubre , en relación con el artículo 128.1.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6, argumentando, en síntesis, que el accidente de trabajo es, para los trabajadores autónomos, el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por cuenta propia y que determina su inclusión en el campo de aplicación del Régimen Especial, no teniendo encaje dentro de la actividad a la que se dedica la actora -promoción inmobiliaria-la actividad de limpieza, que se encuentra comprendida en epígrafe distinto del Real Decreto 475/2007, de 13 de abril.

En el caso de los trabajadores autónomos, a los que se ha extendido la protección por accidente de trabajo, en virtud de la previsión normativa contenida en la Ley 53/2002, de 30-12, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que introdujo una nueva disposición adicional, la trigésimo cuarta, en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de la cual se extiende la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta propia o autónomos, no se ha incluído la presunción contenida en el artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , pues en la norma dictada en su desarrollo, el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos y en su artículo tercero se establece que se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo 'el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el régimen especial'. Es decir, la carga de la prueba se traslada al trabajador, que debe justificar el nexo de causalidad entre las lesiones sufridas y la actividad profesional desempeñada.

En cuanto a la actividad profesional desempeñada, la misma debe constar en el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, mediante la inclusión del correspondiente código nacional de actividades económicas, habiéndose señalado la trabajadora en la de promoción inmobiliaria, epígrafe 41.10 del Real Decreto 475/2007 y no el 410, como erróneamente señala el juez a quo en el hecho probado primero de la sentencia, existiendo la posibilidad de incluirse en varios CNAE, al no prohibirlo norma alguna, pero la trabajadora no lo ha hecho, por lo que debe probar si dentro de la actividad de promoción inmobiliaria se encuentra la de limpieza de los pisos para su venta, incluída en el epígrafe 81.21, debiendo llegarse a la conclusión, a criterio de esta Sala, que se trata de actividades diferentes y no complementarias, pues caso de entender que son complementarias la actividad de promoción inmobiliaria comprendería todo tipo de actividad de compra o cesión de terrenos, construcción de edificios, fabricación, compra y colocación de los materiales para ello, alquiler o compra de maquinaria y herramientas para realizar dichas tareas, limpieza de la obra realizada, etc., lo que no parece razonable, pues promover significa, según el Diccionario de la RAE 'Impulsar el desarrollo o la realización de algo'.

En consecuencia, el accidente no ha ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el régimen especial, sino como consecuencia de la realización de otro trabajo que no determina su inclusión en el régimen especial, por lo que el accidente sufrido no puede ser calificado como derivado de accidente de trabajo, sino de contingencia común, procediendo, en consecuencia, estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, estimando la demanda formulada por la recurrente y declarando que la situación de Incapacidad Temporal iniciada por Dña. Manuela el 3 de junio de 2010 deriva de contingencia común y no de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, dentro cada uno de ellos de sus respectivas responsabilidades legales.



TERCERO.-.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contrario sensu, no procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso Al estimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 203. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la devolución del depósito necesario para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. SONSOLES SUEIRO LEMUS, en la representación que tiene acreditada de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVIZO GALEGO DE SAUDE y DÑA. Manuela , sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y, con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos que la situación de Incapacidad Temporal iniciada por Dña. Manuela el 3 de junio de 2010 deriva de contingencia común y no de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, dentro cada uno de ellos de sus respectivas responsabilidades legales.

Procede acordar la devolución del depósito necesario para recurrir, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.