Sentencia SOCIAL Nº 3865/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1733/2020 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001822

F.S.

Recurso de Suplicación: 1733/2020

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 15 de septiembre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3865/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por LINDE WIEMANN S A frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 18 de noviembre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 216/2018 y siendo recurrido/a Leoncio, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14-3-18 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa LINDE WIEMMANN, S.A. frente al INSS, a la TGSS y a Leoncio, absuelvo a los expresados codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución impugnada.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.ºEl trabajador, Leoncio ha venido prestando servicios desde 1989 en la empresa LINDE WEIMANN, S.A. dedicada a la forja, estampación y embutición de metales, con la categoría profesional de Operario de soldadura y d posteriormente, de prensas. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Siderometalurdia de la provincia de Barcelona. Consta su baja en la empresa en fecha 10/11/2014.

En 2006 el actor sufrió las primeras bajas por enfermedad profesional (epicondilitis), en virtud de las cuales se le diagnosticó epicondilitis izquierda, por la que fue intervenido quirúrgicamente por la Mutua laboral, reconociéndosele la contingencia profesional de la misma. En junio 2013 el actor acudió a la Mutua por dolor en el codo derecho, ocasionándosele las siguientes bajas médicas: baja 11/06/2013 por enfermedad común y alta 02/08/2013, baja 20/08/2013 por enfermedad común y alta 29/05/2014. En fecha 29/05/2014 el actor solicitó la determinación de contingencia, trabajó en la empresa dutante 11 semanas más (en la máquina 800Tn), disfrutó de vacaciones una semana, vuelvió a trabajar durante 6 semanas (en la 800Tn), disfrutó de vacaciones una semana, cierre planta en agosto, trabajó durante 10 semanas (en la 800Tn).

Mediante resolución del INSS el actor es declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual desde 7/10/2014, el actor causó baja en la empresa en fecha 10/11/2014 con reserva del puesto de trabajo hasta 10/2016. El actor presentó reclamación previa ante el INSS solicitando que se reconociera que la incapacidad permanente total reconocida desde 31/10/2014, con efectos desde 7/10/2014 deriva de enfermedad profesional, reclamación desestimada por resolución de 29/01/2015 (expediente administrativo, acta de infracción)

2.ºEn fecha 29/05/2001 se expidió parte de enfermedad profesional por Mutual Cyclops, se da por reproducido.

En fecha 03/05/2006 se expidió parte de enfermedad profesional por Mutual Cyclops, se da por reproducido.

En fecha 17/07/2006 se expidió parte de enfermedad profesional por Mutual Cyclops, se da por reproducido.

En fecha 13/06/2013 acudió a la Mutua MC Mutual por dolor en codo derecho. Se da por reproducido informe médico asistencia de MC Mutual.

En fecha 8/10/2013 se le practicó ecografía que fue informada de epicondilitis subaguda con signos de hipoecogenicidad intratendinosa del tendón extensor común de los dedos.

En fecha 5/11/2013 la Mutua MC Mutual procede a realizar tratamiento quirúrgico consistente en 'lliberació epicondilea dreta'.

Dada la evolución tórpida postquirúrgica, se practica biomecánica en fecha 3/04/2014, a petición de la Mutua, que concluye: Déficit de fuerza del antebrazo derecho con pérdida del 40% (respecto del izquierdo), déficit de fuerza en la extensión del carpo con pérdida del 45% respecto del carpo izquierdo, déficit en la fuerza de garra de la mano D, con pérdida del 53% con respecto a la mano izquierda.

En fecha 25/07/2014 se emite informe por el Dr. Olegario (reumatólogo/medicina del trabajo) en donde consta: 'Clínica de epicondilitis codo derecho en relación a las sobrecargas funcionales de repetición en su actividad laboral, sin respuesta satisfactoria con tratamientos realizados. Visitado en su Mutua laboral, se confirmó el diagnóstico de epicondilitis persistente con dolor en epicondilo y en musculatura de extensores del antebrazo D. Conclusión: las secuelas de importante pérdida de fuerza para la garra y las extensiones tanto del caropo como del antebrazo son incompatibles con muchas de las actividades laborales que le exige su profesión habitual , según describe, en las que debe realizar movimientos con cargas (por tanto con fuerza), en extensión (elevación) del antebrazo-muñeca y mano derecha'.

En fecha 7/10/2014 el ICAM emite informe médico en el que consta: 'Pérdida de fuerza global de ESD que supera el 50%, secundaria a epicondilitis codo derecho en paciente diestro, intervenido quirúrgicamente, evolución tórpida'.

En fecha 2/12/2014 se emite informe por parte de la Agencia de Salud Pública de Catalunya donde consta: 'Tot i que en el quadre de les malalties professionals no sŽespecifica la professió del treballador, sí sŽal.ludeix clarament a descripcions de treball com les que el Sr. Leoncio feia, perquè la manipulació amb moviments repetitius i postures forçades del braços amb girs dels canells afecten als colzes' (expediente administrativo, documental).

3.ºEn el documento Enfermedades Profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Epicondilitis del INSST, consta: Calificación de la Epicondilitis como enfermedad profesional: La epicondilitis están incluidas dentro de la lista de enfermedades profesionales en concreto en el epígrafe 2D0201 del Real Decreto 1299,2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro: Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas. Codo y antebrazo: epincolitis y epitrocleitis. 2D0201: Trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas o pronación repetidas del brazo contra resistencia , así como movimientos de flexoextensión forzadas de la muñeca. Dentro de las actividades de riesgo se señalan: trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexo-extensión forzadas de la muñeca. Movimientos de pronación y supinación de la mano teniendo el codo en extensión: tareas manuales intensas adquiriendo posturas forzadas; Movimientos repetitivos e intensos, esto es, movimientos aplicados con fuerza, de la muñeca y los dedos. (...) Otras condiciones de riesgo asociadas a los movimientos repetidos: Manipulación de herramientas de más d 1 kg de peso, manipulación de cargas pesadas de 20 kg o más por lo menos 10 veces al día, movimientos repetitivos durante más de 2 horas por día (documental).

4.ºLas medidas preventivas recogidas en la evaluación para los riesgos de los puestos de trabajo de la Sección de Prensas, concretamente para el puesto de trabajo de Ayudante de Prensas que corresponde al actor, se contemplan, entre otros, los siguientes riesgos: Riesgos ergonómicos origen severidad probabilidad grado riesgo:

Posturas forzadas Operaciones de recogida de piezas, Movimientos repetitivos

Manipulación de piezas y colocación en contenedores, Manipulación manual de cargas

Manipulación piezas/empuje contenedores. En relación al riesgo posturas forzadas, operaciones de recogida de piezas, no se concreta cada una de las tareas que conlevan posturas forzadas con lo que tampoco consta la inclinación de tronco, el grado de levantamiento de los brazos o el tiempo en que se producen, lo que influye en la magnitud del riesgo postural, y determina a la postre que el riesgo sea tolerable o bien intolerable y exija la adopción de medidas preventivas para modificar la postura de trabajo. La existencia del citado riesgo derivado de posturas forzadas requeriría de una análisis específico al respecto. Pese a ello, la evaluación de la empresa considera que el grado de dicho riesgo es tolerable y adopta como medida preventiva, entre otras, la de 'Se deben evitar al máximo las posturas que implican doblar la espalda, realizar giros de tronco e inclinar la espalda'. En relación al riesgo de movimientos repetitivos,se procede a determinar las medidas preventivas a adoptar por la empresa sin la aplicación de ninguna medición o análisis hasta junio 2014, se proponen las siguientes medidas: Las posturas de trabajo deben permitir que se trabaje con la muñeca recta, es preferible realizar pausas cortas y frecuentes en lugar de realizar un menor número de pausas más largas. La evaluación inicial establecía respecto de los movimientos repetitivos que la severidad era baja y el grado de riesgo moderado. La evaluación ergonómica concluye la existencia de posturas forzadas durante la realización de la tarea de recogida de piezas y la existencia del factor de riesgo de fuerza. La empresa, a pesar de calificar el citado riesgo de moderado, no realizó una evaluación ergonómica específica hasta junio 2014.

En cuanto al riesgo de manipulación manual de cargas se procede a determinar las

medidas preventivas a adoptar por la empresa sin la aplicación de ninguna medición o análisis hasta junio 2014. Propone como medida preventiva la de 'Recoger como máximo tres o cuatro piezas, tratando de que el peso se mantenga entre los 4kg y los 5kg.

Los trabajadores deben realizar un giro de 180º cada vez que depositan las piezas en el contenedor cada 16 segundos, tiempo que transcurre desde que ha colocado el grupo de piezas del cestón hasta el inicio de la siguiente acción de colocación, durante 50 minutos seguidos cada hora.

El trabajador adopta posturas molestas para la muñeca (flexiones, extensiones o desviaciones laterales), al menos un tercio del tiempo, cada 16 segundos se voltean las piezas para colocarlas en el contenedor con la abertura hacia abajo.

El ritmo no puede modificarse al estar determinado por la máquina, no existen espacios de recuperación, los movimientos de los brazos son bastante rápidos y constantes (más de 50 acciones/minuto para la mano derecha y cerca de 40 acciones/minuto para la mano izquierda), sin posibilidad de interrupciones.

Conforme a la evaluación ergonómica, el peso de 3 piezas en la matriz 901-902 es de 5,751 kg y el peso del grupo de cuatro piezas es de 7,620 Kg.

La severidad recogida en la Evaluación inicial en atención a la MMC es Media, constando en la definición 'alta', para manipulaciones de cargas superiores a 15kg o

inferiores a 15kg pero con frecuencias elevadas.

El operario apila, en varias ocasiones, 5 piezas y las coloca en el contendor (acta de

infracción).

5.ºLa Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción en fecha 28/09/2015, cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente, en la que se concluye: 'Resulta que la evaluación de riesgos de la empresa detecta una serie de

riesgos mediante una observación directa del técnico de prevención (que en sí mismo no es un método o procedimiento de evaluación, sino el punto de partida para la aplicación de los procedimientos) que requeriría de un estudio posterior empleando métodos técnicos y objetivos que den confianza respecto del resultado y que permitan proponer medidas preventivas reales y adaptadas a las condiciones de trabajo específicas. No obstante, la empresa no llevó a cabo una evaluación específica ergonómica como consecuencia de la existencia de dichos riesgos detectados en la evaluación inicial, hasta Junio 2014 (un año después de las bajas del trabajador), desconociéndose por tanto, hasta ese momento, la magnitud de los riesgos derivados de todas las tareas desarrolladas y de todas las condiciones de trabajo del puesto e impidiendo la propuesta de medidas preventivas adecuadas a la magnitud del riesgo.

Se constata un incumplimiento por parte de la empresa de lo dispuesto en el art.16.2 a y b de la Ley 35/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, por la ausencia de evaluación de riesgos ergonómicos del puesto de trabajo del trabajador Leoncio que prestó servicios en dicha empresa antes de su baja médica en junio de 2013 y con posterioridad a la misma, hasta su declaración de Incapacidad Permanente'.Por cuanto antecede se impuso a la empresa actora una sanción por importe de 6.000 euros, la cual fue objeto de impugnación ante el Juzgado de lo Social 16 de Barcelona, acordándose por Auto de fecha 20 de febrero de 2018 el desistimiento de la demanda presentada por la actora (expediente administrativo, acta de infracción).

6.ºRemitido por Inspección de Trabajo y Seguridad Social escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la misma resolvió con fecha 28/09/2017 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional, así como un recargo del 30 % en todas las prestaciones derivadas del mismo con cargo a la empresa Linde Wiemmann, S.A.,se da por reproducida la resolución. Frente a dicha resolución, la actora interpuso reclamación previa desestimada por resolución de fecha 22/01/2018 (expediente administrativo).

7.ºSe dan por reproducidos la evalución general de riesgos, sección de prensas, el plan de prevención de riesgos laborales, la planificación preventiva para los años 2012 a 2015, concierto completo de prestación de servicios de prevención de riesgos laborales, el informe evolutivo de siniestralidad, las evaluaciones ergonómicas aportadas, solicitud de acta de reunión de comité de seguridad de 28/09/2005, acta de reunión de comité de seguridad de 19/10/2005, de 23/10/2006, de 28/11/2006, de 16/02/2007, Informe de investigación de enfermedades profesionales de 4/04/2007, cuestionario de valoración de los factores de riesgo de carga física de 4/04/2007, Informe médico de vigilancia de la salud 10/2007 (documental).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Leoncio), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de LINDE & WIEMANN S.A., invocando como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del art. 24 de la CE y art.164 del RDL 8/2015.

La recurrente considera que no se cumple ninguno de los requisitos para imponer a la empresa el recargo de prestaciones. El actor causó diversas bajas por enfermedad común, y posteriormente es declarado en situación de incapacidad permanente total por contingencias comunes desde el 7/10/2014 y causó baja en la empresa desde esa fecha. Se impugnó la calificación y se desestimó por resolución de 29/01/2015. No hubo jamás una lesión por contingencia profesional. En cuanto al segundo requisito, la empresa llevó a cabo las obligaciones que vienen determinadas en la ley, encargando la elaboración de un plan de riesgos y efectuando las reparaciones destacadas en el mismo. La empresa había realizado todas las evaluaciones de riesgos ergonómicos que le eran exigibles, y así lo declara la inspección de trabajo, si bien se realizó en junio de 2014. Ello se hizo a raíz de que el actor comunicó la impugnación de contingencia, solicitando la declaración de enfermedad profesional. En cuanto a las medidas preventivas necesarias para eliminar o reduir y controlar tales riesgos, la inspección de trabajo consideró no implementadas la totalidad de las medidas recomendadas por la evaluación realizada por la empresa; pero ésta sí implementó las medidas exigibles. La propia inspección de trabajo y el comité de empresa, reconoció que se habían realizado cambios para adaptarlos a los riesgos detectados. En cuanto a la rotación, se han implementado entre maquinistas y operarios que recogen las piezas. También se han implementado las pautas de movimientos. En cuanto a las colocación de los cestones o contenedores, con el objetivo de mejorar la ergonomia del puesto de trabajo, se respondió al requerimiento de la inspección, y se comunicó a todo el personal, que los cestones o contenedores se colocaran preferentemente en el lateral del operario que realiza la operación de apilado de piezas en contenedor. La empresa tomó las medidas de organización adecuadas y utilizando los medios apropiados, proporcionó a los trabajadores medidas más que suficientes para reducir el riesgo. En cuanto al tercer requisito, no puede imputársele responsabilidad alguna en el caso de producirse cualquier accidente o enfermedad professional, pues la causa de éstos podria ser cualquier otra, incluso la falta del cuidado y responsabilidad necesarios por parte de los propios trabajadores, procediendo imprudentemente, siendo conscientes del peligro que supone su actuación, al haber formado e informado, siendo obvio que si, pese a haber llevado a cabo la planificación de riesgos, mantener al día la empresa la referida evaluación minimizando el riesgo contra la salud y Seguridad de los trabajadores y conocer los trabajadores el correcto uso de las herramientas de trabajo de las empresa, acontece una contingència professional, éste no puede ser imputado de forma mecánica a la empresa, pues se infringirían los preceptos enumerados. Y pide que se revoque la resolución recurrida.

Sobre la cuestión planteada, debemos empezar transcribiendo la reciente doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 20 de noviembre de 2014 Rec. 2399-13 que viene a proclamar que '3.- Respecto a la exigencia, contenida en el artículo 123 de la LGSS , de infracción de normas concretas de seguridad para que proceda la imposición del recargo, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia de 12 de junio de 2013, recurso 793/2012 , en la que se contiene el siguiente razonamiento : 'Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones . Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'.

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.'

A ello debe añadirse que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los Arts.1.105 del CC (LA LEY 1/1889) y 15.4 de la LPRL ], pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Sentado la doctrina anterior, no podemos estimar las alegaciones de la recurrente por cuanto parte de premisas que no se desprende de los hechos probados. De éstos se infiere que en el año 2006 el actor sufrió las primeras bajas por enfermedad profesional (epicondilitis), con diagnostico de epicondilitis izquierda, por la que fue intervenido quirúrgicamente, reconociéndose la contingencia como profesional por la mutua. En junio de 2013, el actor acudió a la mutua por dolor en el codo derecho ocasionándole diversas bajas ( 11/06/13 con alta el 2/08/13; y el 20/08/13 con alta el 29/05/14) por enfermedad común. Se solicitó la determinación de contingencia el 29/05/14. Por resolución del INSS se declaró que se reconociera una incapacidad permanente total desde el 31/10/2014, presentando reclamación previa para que se reconociera derivada de enfermedad profesional, que fue desestimada por resolución de 29/01/2015. En fecha 13/06/2013 acude a la mutua por dolor en codo derecho. En fecha 8/10/2013 se le practicó ecografia que fue informada de epicondilitis subaguda con signos de hipoecogenidad intratendinosa del tendón extensor común de los dedos. En fecha 5/11/13 la mutua procede a realizar tratamiento quirúrgico consistente en 'liberación epicondilea derecha'. Cierto es que las bajas y la IPT se reconocieron por contingencia común, si bien no consta que ello sea firme y a ello debe unirse que, según la propuesta de recargo existe una clara correspondencia del cuadro clínico del Sr. Leoncio con la exposición referida por el trabajador, de conformidad con los resultados de la evaluación ergonómica de la tarea llevada a cabo por éste ( constando la realización de movimientos repetitivos y movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca), conclusión que se asume igualmente por esta Sala, como se hace en la sentencia de instancia, por cuanto las medidas preventivas recogidas en la evaluación de riesgos de los puestos de trabajo de la Sección de Prensas del actor, se contemplan como riesgos: Riesgos ergonómicos, severidad probabilidad grado riesgo : posturas forzadas Operaciones de recogida de piezas, Movimientos repetitivas Manipulación de piezas y colocación en contenidores, Manipulación manual de cargas, Manipulación piezas/empuje contenedores. La epicondilitis se considera enfermedad profesional en enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; señalandose como actividades de riesgo los movimientos de pronación y supinación de la mano teniendo el codo en extensión: tareas manuales intensas adquiriendo posturas forzadas; movimientos repetitivos e intensos, movimientos aplicados de fuerza, de la muñeca y de los dedos. Otras condiciones de riesgo associades a los movimientos repetitivos: manipulación de cargas pesades de 20 kg o más por lo menos 10 veces al día, movimientos repetitivos durante más de 2 horas por día.

La empresa considera que no existe incumplimiento en materia preventiva, si bien según el informe de la inspección de trabajo, la evaluación de riesgos de la empresa detecta una serie de riesgos mediante observación directa del técnico de prevención que requeriría de un estudio posterior empleando métodos técnicos y objetivos que den confianza respecto al resultado y que permitan proponer medidas preventivas reales y adaptadas a las condiciones de trabajo específicas. La empresa no llevó a cabo una evaluación específica ergonómica como consecuencia de la existencia de dichos riesgos detectados en la evaluación inicial, hasta junio de 2014 ( un año después de las bajas del trabajador), desconociéndose hasta ese momento la magnitud de los riesgos derivados de todas las tareas desarrolladas y de todas las condiciones de trabajo del puesto e impidiendo la propuesta de medidas preventivas adecuadas a la magnitud del riesgo. La propia empresa reconoce en su recurso que no fue hasta junio de 2014 cuando llevó a cabo esa evaluación, no antes. En relación a esos riesgos, propios del puesto de trabajo del actor, y que son causa de las dolencias padecidas por el mismo, la empresa no ha llevado a cabo actuaciones preventivas, sino con posterioridad a las bajas médicas del actor, en junio de 2014. En relación al riesgo de posturas forzadas, operaciones de recogida de piezas, la evaluación de riesgo no concreta cada una de las tareas que conllevan posturas forzadas con lo que tampoco consta la inclinación de tronco, el grado de levantamiento de los brazos o el tiempo en que se producen, lo que influye en la magnitud del riesgo postural, y determina a la postre que el riesgo sea tolerable o bien intolerable y exija la adopción de medidas preventivas para modificar la postura de trabajo. La existencia del citado riesgo derivado de posturas forzadas requeriría de un análisis específico al respecto. Pese a ello, la evaluación de la empresa considera que el grado de dicho riesgo es tolerable y adopta como medida preventiva, la de ' Se deben evitar al máximo las posturas que implican doblar la espalda, realizar giros de tronco e inclinar la espalda'. Como se reconoce en la sentencia de instancia, la medida carece de sentido en la medida que los trabajadores deben realizar un giro de 180º cada vez que depositan las piezas en el contenedor cada16 segundos, tiempo que transcorre desde que ha colocado el grupo de piezas desde el cestón hasta el inicio de la siguiente acción de colocación, durante 50 minutos seguidos cada hora. En relación al riesgo de movimientos repetitivos, se procede a determinar las medidas preventivas a adoptar por la empresa sin la aplicación de ninguna medicación o análisis hasta junio de 2014, se proponen las siguientes medidas: Las posturas de trabajo deben permitir que se trabaje con la muñeca recta - pero el trabajador adopta posturas molestas para la muñeca (flexiones, extensiones o desviacions laterales), al menos un tercio del tiempo cada 16 segundos se voltean las piezas para colocarlas en el contenedor con la abertura hacia abajo-, es preferible realizar pausas cortas y frecuentes en lugar de realizar un menor número de pausas más largas - sin embargo, el ritmo no puede modificarse al estar determinado por la máquina, no existen espacios de recuperación, los movimientos de los brazos son bastante rápidos y constantes (más de 50 acciones/minuto para la mano derecha y cerca de 40 acciones/minuto para la mano izquierda), sin posibilidad de interrupciones . La evaluación inicial establecía respecto de los movimientos repetitivos que la severidad era baja y el grado de riesgo moderado. La evaluación ergonómica concluye la existencia de posturas forzadas durante la realización de la tarea de recogida de piezas y la existencia del factor de riesgo de fuerza. La empresa, pese a calificar el riesgo de moderado, no realizó una evaluación ergonómica específica hasta junio de 2014. En cuanto al riesgo de manipulación manual de cargas, se procede a determinar las medidas preventivas a adoptar por la empresa, sin la aplicación de ninguna medición o análisis hasta junio de 2014. Propone como medida preventiva la de ' Recoger como máximo tres o cuatro piezas, tratando de que el peso se mantenga entre los 4 kg y los 5 kg. Esta medida también carace de sentido por cuanto conforme a la evaluación ergonómica, el peso de 3 piezas en la matriz 901-902 es de 5,751 kg y el peso del grupo de 4 piezas es de 7,620 kg. La severidad recogida en la Evaluación inicial en atención a la MMC es Media, constando en la definición 'alta' para manipulaciones de cargas superiores a 15kg o inferiores a 15 kg pero con frecuencias elevadas, que es la que correspondería partiendo de la frecuencia/peso constatado, habiéndose demostrado que el operario apila en varias ocasiones, 5 piezas y las coloca en el contenedor. Se ha constatado el incumplimiento en materia preventiva de la empresa, la causación de un daño ( epidondilitis) al trabajador, y la existencia de una relación de causalidad de éste con el incumplimiento, lo que nos lleva a confirmar el recargo de prestaciones impuesto al trabajador.

Ello determina que sus alegaciones deben ser desestimadas, y con ello el recurso y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de LINDE & WIEMANN S.A. contra la sentencia Nº 398/2019 del juzgado social 28 de BARCELONA, de fecha 18 de noviembre de 2019, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.