Sentencia Social Nº 387/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1881/2008 de 02 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001881/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00387/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1881/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CONTRATO DE TRABAJO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 919/07

RECURRENTE/S: VIGILANCIA INTEGRADA SA

RECURRIDO/S: Juan

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a dos de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 387

En el recurso de suplicación nº 1881/08 interpuesto por el Letrado JAVIER LANGA GUILLÉN en nombre y

representación de VIGILANCIA INTEGRADA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de

MADRID, de fecha 27 DE DICIEMBRE DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 919/07 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por Juan contra, VIGILANCIA INTEGRADA SA en reclamación de CONTRATO DE TRABAJO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 27 DE DICIEMBRE DE 2007 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando como estimo en parte, la demanda de cantidad formulada por Juan contra VIGILANCIA INTEGRADA; S.A. debo condenar y condeno a la demandada al pago a actor de 5.988,04 Euros.

No procede interés por mora,"

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que el actor D. Juan que consta en el encabezado de la presente resolución, ha venido prestando servicios para la empresa demandada Vigilancia Integrada SA, con la antigüedad, categoría y salario indicado en el hecho 1° de su demanda y se reproduce.

SEGUNDO.-La empresa demandada está afecta a convenio Colectivo propio de ámbito estatal publicado en el BOE de 20.07.05 y efectos 1.01.05 hasta el 31.12.08.

TERCERO.-Que en relación al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, periodo 2005-2008, BOE 10.06.05 , a finales del año 2005 y por diversos sindicatos, se inició procedimiento de impugnación convenio Colectivo en relación a su art 42 , dictándose sentencia por la Audiencia Nacional el 6.02.06 y recurrida en casación, el TS en Sentencia de 21.02.07, declaro la nulidad del apartado 1 a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias, no pudiendo ser su valor en ningún caso inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo, conforme se establece en los artículos 26 y 35.1 del ET .

CUARTO.-A estos efectos es de significar que el citado art 42 del Convenio Estatal es de idéntica redacción al que mantiene la empresa demandada.

QUINTO.-Que en virtud de la citada sentencia, el actor reclama por diferencias horas extraordinarias periodo 2005-2006 las cantidades que aparecen indicadas y debidamente desglosadas en los anexos individuales incorporados a su demanda.

SEXTO.- E1 valor hora extraordinaria del Convenio Colectivo de Vinsa para el año 2005 es de 7'10 E; en el año 2006 se abonaron al actor a 7'29 E la hora extraordinaria.

SEPTIMO.-La jornada ordinaria establecida por el Convenio Colectivo de la empresa demandada, años 2005 y 2006, es de 1782 horas de trabajo efectivo.

OCTAVO.-E1 número de horas extraordinarias realizadas por el actor en el año 2005 y 2006 son las que constan detalladas en los citados Anexos y no resultan controvertidas.

NOVENO.-Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.

DECIMO.-Que existe actualmente interpuesto por diversas asociaciones patronales afectas al Convenio Colectivo General de Empresas de Seguridad, conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional a efectos de establecer con base a la reseñada sentencia del TS, los conceptos retributivos a incluir en el valor de la hora extraordinaria."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada VIGILANCIA INTEGRADA S.A. contra la sentencia de instancia que ha estimado las demandas de los actores en reclamación de diferencias salariales en función del valor de las horas extraordinarias realizadas.

El recurso consta de diez motivos, el primero de los cuales se ampara en el art. 191.a) LPL y solicita la declaración de nulidad de actuaciones al objeto de que se repongan al momento en que se encontraban antes de la infracción de los arts. 43 de la LEC y 158.3 de la LPL, citando además las sentencias de la Sala 4ª del TS de 23-9-94, 20-9-94, 20 y 21-7-94 sobre la suspensión de los procesos individuales cuando pende conflicto colectivo sobre el mismo objeto.

Los motivos segundo, tercero y cuarto se destinan a la revisión de hechos probados. En el segundo se solicita una adición al hecho probado 1º con el fin de detallar para cada uno de los actores los diferentes conceptos retributivos que han percibido durante los años 2005 y 2006. En el tercer motivo se interesa también una adición al hecho probado 8º para hacer constar el número de horas extraordinarias realizadas en período no prescrito a juicio de la recurrente, en lugar de la remisión a los anexos de la demanda que se hace en la sentencia. En el motivo cuarto se propone la inclusión de un nuevo hecho probado respecto de las fechas concretas en que cada uno de los actores presentó la papeleta de conciliación.

Los motivos restantes se amparan en el art. 191.c) LPL y van planteando diversas alternativas, principal y subsidiarias, de estimación parcial del recurso. En el quinto motivo se alega la infracción de los arts. 59.2 del ET y 82 del convenio colectivo estatal de Empresas de Seguridad, para alegar la prescripción parcial de las cantidades reclamadas, de manera que solamente adeudaría la empresa las horas relacionadas en el hecho octavo según redacción propuesta. En el sexto motivo se alega la infracción del art. 37.1 de la Constitución, arts. 82 y siguientes del ET , y art. 66 del convenio colectivo estatal de Empresas de Seguridad. En relación con estos dos motivos se articula el primer otrosí del recurso, en el cual se pide la estimación de tal forma que la empresa debería abonar solamente las cantidades reseñadas, aplicando la prescripción y teniendo en cuenta el criterio de la sentencia de la Audiencia Nacional 3/2008 de 21 de enero , es decir incluyendo en el valor de la hora ordinaria solamente salario base, antigüedad y pagas extraordinarias.

En el séptimo motivo se alega la infracción de los arts. 35.1 del ET en relación con los arts. 216, 217.1 y 2, y 265 de la LEC. Este motivo concuerda con el segundo otrosí del recurso, en el que la estimación se refiere a las cantidades resultantes de aplicar la prescripción parcial y la exclusión de las percepciones de nocturnidad y días festivos.

En el octavo motivo se aduce la vulneración del art. 37.1 de la Constitución y los arts. 82 y siguientes del ET en relación con el art. 35.1 del ET y el art. 66 del convenio colectivo estatal de Empresas de Seguridad. Concuerda con el tercer otrosí en el que la estimación del recurso se refiere a las cantidades resultantes de tener en cuenta el criterio de la sentencia de la Audiencia Nacional 3/2008 de 21 de enero , pero en esta ocasión sin aplicar la prescripción.

Se alega en el motivo noveno la infracción de los arts. 35.1 del ET en relación con los arts. 216, 217.1 y 2, y 265 de la LEC. Correlativamente en el cuarto otrosí se solicita que las cantidades a abonar por la empresa sean las resultantes de excluir las percepciones de nocturnidad y días festivos, pero sin aplicar la prescripción ni tener en cuenta el criterio de la sentencia de la Audiencia Nacional 3/2008 de 21 de enero .

Recursos semejantes al actual ya han sido examinados por esta sección de la Sala, en sentencia, entre otras, de fecha 5-5-08 recurso 1330/08 , cuyos criterios hemos de seguir lógicamente también en esta ocasión.

SEGUNDO.- En dichas sentencias se razonaba en los siguientes términos. Con carácter preferente se ha de examinar el primer motivo, en el que se plantea una petición de nulidad de actuaciones. La empresa recurrente aduce que el proceso iniciado por las demandas plurales de los actores, en reclamación de diferencias por horas extraordinarias, debió quedar en suspenso a la espera de la tramitación y decisión final de un conflicto colectivo en el que ha recaído sentencia de la Audiencia Nacional que se halla pendiente de recurso de casación.

Es cierto que la jurisprudencia ha declarado que la existencia de un proceso de conflicto colectivo cuando se plantean acciones individuales no da lugar a la excepción de litispendencia, sino a la obligatoriedad de suspensión de los procesos individuales hasta que recaiga sentencia firme en el colectivo, pues se produce una prejudicialidad normativa, ya que la sentencia que se dicte en el proceso de conflicto colectivo va a definir el sentido en que se ha de interpretar la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada (SSTS 30 Jun. 1994, 15 Jul. 1994, 18 Jul. 1994, 20 Sep. 1994, 23 Sep. 1994, 5 Dic. 1994, 4 Feb. 1995, 26 Nov. 1998 y 14 Oct. 1999 ).

En el presente caso se dictó una primera sentencia por la Sala 4ª del TS de fecha 21-2-07 en la que se declaró la nulidad del apartado 1.a) del artículo 42 del convenio colectivo estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 , apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42 , que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. Extractamos algunos de los pasajes de esta sentencia:

"(... )La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos "se calcularían sobre el salario base" e igual referencia contenía el artículo 3.4 .b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que "tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base".

La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad (art. 9 de la Constitución ) y el laboral de "norma mínima" imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.

(...)

En definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa contenida en el artículo 42 del Convenio , con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario.

Como se ha dicho recientemente por esta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004 ) "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social.".

Debe concluirse, pues, que el artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1 , de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores ".

Como se pone de relieve en el escrito de impugnación del recurso aquí examinado, la Asociación de Empresarios de Seguridad Privada interpuso recurso de aclaración que fue desestimado por auto del TS de 28-3-07 en el cual se razonó que no era posible en el ámbito de ese proceso realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias. Concluye la parte impugnante que deben incluirse todos los conceptos salariales

Sin embargo, la recurrente aduce que la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 3/2008 de 21 de enero ha estimado la demanda de conflicto colectivo 110/07 presentado por la patronal APROSER, excluyendo del salario regulador de las horas extraordinarias aquellos complementos que se refieran a la compensación de un modo específico de desarrollar el trabajo, por lo que habría de esperarse a la resolución de este nuevo conflicto suspendiendo los procesos individuales o plurales sobre la reclamación de diferencias de horas extraordinarias.

Debe prosperar la tesis de la empresa recurrente, pues en efecto se halla pendiente un segundo conflicto colectivo sobre la concreción de los conceptos retributivos a incluir en el valor de la hora extraordinaria, determinación que se está debatiendo en ese proceso colectivo y que tiene una indudable repercusión en el enjuiciamiento de las pretensiones sustentadas en las demandas individuales sobre este mismo objeto, como pone de relieve el dato de que algunos de los motivos de fondo del presente recurso se basen sobre los criterios adoptados por la sentencia de la Audiencia Nacional que aún no es firme. Por ello se impone la suspensión del proceso plural examinado hasta tanto se produzca una resolución firme de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en relación con el recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional. Así lo impone la jurisprudencia anteriormente citada, en consideración a la especial eficacia que el art. 158.3 LPL confiere a la sentencia firme recaída en proceso de conflicto colectivo.

No es obstáculo a esta conclusión que el TS desestimara el recurso de aclaración de la Asociación patronal contra la sentencia de 21-2-07 remitiendo a los procesos individuales, pues ello en principio - y a salvo de lo que en definitiva decida la propia Sala cuarta - no parece que excluya la posibilidad de plantear un conflicto colectivo sobre el examen de todos y cada uno de los conceptos retributivos, con un alcance más preciso que el primer conflicto, para determinar cuáles de ellos deben o no integrar el salario de la hora extraordinaria, y buena muestra de ello es que al menos la sentencia dictada en la instancia por la Audiencia Nacional no ha rechazado la pretensión actora. El argumento de que se trata de una pretensión dilatoria - como parece apuntar la sentencia de instancia - no puede compartirse, pues esa calificación solamente podrían hacerla los órganos jurisdiccionales que tienen atribuida la competencia objetiva y funcional sobre ese conflicto colectivo, y por lo demás, como ya se ha indicado, no ha sido ése el parecer del órgano de instancia.

Por todo lo razonado procede la estimación del primer motivo del recurso y la consiguiente declaración de nulidad de actuaciones con el alcance ya expuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por VIGILANCIA INTEGRADA S.A. contra sentencia dictada el 27-12-07 por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, en autos 919/07 y acumulados sobre proceso ordinario iniciados por demanda de D. Juan contra la recurrente, debemos declarar y declaramos la nulidad de las actuaciones desde el momento de admisión a trámite de la demanda, debiendo quedar en suspenso las actuaciones a partir de ese momento, hasta la firmeza de la resolución que finalice el conflicto colectivo 110/07 iniciado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Devuélvase a la recurrente el depósito efectuado para recurrir. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001881/08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.