Sentencia Social Nº 387/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 118/2011 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de marzo de 2013.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Horacio contra sentencia de fecha 5 de noviembre de 2010 dictada en los autos de juicio nº 313/2007 en proceso sobre Derechos-cantidad, y entablado por D. Horacio contra CORORASA SERVICIOS S.L. y MAPFRE EMPRESAS SA.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /79, fue contratado por la empresa demandada el 10/03/03, con categoría de peón (construcción), percibiendo en el mes de marzo un salario diario bruto prorrateado de 46,48 euros.

SEGUNDO.- El día 3 de Abril de 2003 la empresa ejecutaba unos trabajos de desmonte de tierra en una finca sita en Pozo Izquierdo, sufriendo el actor un accidente, que ocurrió del modo siguiente:

'El día en que ocurrieron los hechos se hallaban realizando unos trabajos de desmonte cerca de la entrada de la obra, para lo que disponían de una pala cargadora-oruga 955 Caterpillar, con número 641396 y una pala cargadora 966, que eran conducidas alternativamente por Fabio , desmontando terreno con una y cargando tierra con otra, mientras que Horacio , con categoría profesional de peón, le ayudaba haciendo zanjas en el terreno con un azadón.

Estando operando con la pala cargadora-oruga 955 ésta se quedó sin gasoil por lo que antes de rellenar el depósito del combustible procedieron a 'purgar' el aire de la tobera de la bomba de gasoil.

Así, el maquinista le ordenó al peón que trajese una garrafa con un poco de gasoil, quitó la placa metálica que recubre el ventilador y echó un poco de gasoil. Cuando comprobaron que ya no había aire en la tobera arrancaron la máquina, tras lo cual el maquinista fue a por más gasoil utilizando para ello la otra pala de la que disponía, indicando al accidentado que parase la máquina y volver a poner la chapa del ventilador.

Una vez recibida la orden del conductor y hallándose todavía en marcha el motor de la máquina, el peón procedió a colocar la chapa metálica para lo cual hubo de introducir la mano izquierda en el compartimento donde se hallan los engranajes y el ventilador. Al intentar atornillar la última tuerca que sujeta la placa introduciendo la mano izquierda para sujetarla mientras apretaba con la mano derecha, se produjo el contacto entre ésta y el ventilador, que no se hallaba protegido con carcasa alguna.'

TERCERO.- La parte actora inició proceso de IT el 3/4/03 a cargo de la Mutua Gallega tras sufrir ese día accidente de trabajo en la empresa en que prestaba servicios con el diagnóstico de luxación abierta palmar de articulación interfalángica proximal (IFP), con afectación del cartílago articular, lesión ligamentaria y de la placa palmar y sección de los flexores del 4º dedo. Además presentó lesión del aparato extensor y del paquete vasculonervisos cubital del 2º dedo mano izquierda. Fue dado de alta médica con propuesta de incapacidad permanente parcial el 3/3/04.

CUARTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución el 25/5/04, vista la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 17/5/04, efectuada previo informe del médico de síntesis, por la que acordó otorgar a la parte actora prestación por invalidez permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con una base reguladora de 1.413?77 euros mensuales.

QUINTO.- Sin embargo, por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad, en los autos nº 893/04, de fecha 20/11/08, se le reconoció el grado de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral, declarándose como probado los siguientes extremos, entre otros:

'D. Horacio , nacido el NUM000 /79, con número de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social NUM001 presenta como consecuencia de accidente de trabajo fractura luxación abierta palmar de la articulación interfalángica proximal (IFP) con afectación del cartílago articular, lesión ligamentaria y de la placa palmar y sección de los flexores del 4º dedo, así como lesión del aparato extensor y del paquete vasculonervisos cubital del 2º dedo mano izquierda. Paciente diestro. Las anteriores dolencias conllevan anquilosis interfalángica proximal del 4º dedo mano izquierda con artrodesis funcional en 50º de flexión, pérdida de la flexión articulación interfalángica distal 4º dedo, déficit de flexión palmar del 2º y 3º dedo en últimos grados mano izquierda, sección traumática de nervios colaterales del 2º y 4º dedo izquierdo con pérdida de sensibilidad en el lado radial del 4º dedo y lado cubital del 2º dedo, abolición de la prensión digitopalmar completa y de la pinza entre 1º y 4º dedo, así como importante déficit de la fuerza agarre y de la pinza mano izquierda con respecto a derecha. Se produce de esta manera una limitación para las actividades que requieran realizar los movimientos de la mano izquierda, coger, levantar, transportar cargas y aquellas labores que requieran uso de la pinza y fuerza de agarre, así como los trabajos de precisión fina y bimanuales.'

Dicha sentencia fue confirmada en trámite de suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias-Las Palmas en fecha 02/12/09 .

SEXTO.- El actor percibió prestaciones de IT por importe de 7.782,13 euros.

La indemnización a tanto alzado por el grado de incapacidad permanente parcial ascendía a 33.930,48 euros, si bien finalmente el actor percibe prestación de incapacidad permanente total con base reguladora de 1.413,77 euros, habiendo ingresado la Mutua Gallega en la TGSS 177.484,17 en concepto de capital-coste de renta.

Además, percibió 21.035,42 euros en concepto de mejora voluntaria de Convenio, por causa del reconocimiento del grado de IPT.

SÉPTIMO.- A raíz del accidente sufrido por el actor, la Inspección de Trabajo y S.Social extendió acta de infracción por omisión de medidas de seguridad, el cual obra en autos, siendo firme.

Además, se propuso un recargo de prestaciones del 40% a cargo de la empresa, dictándose resolución en tal sentido el 10/10/03, declarándose la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, también firme.

OCTAVO.- La empresa CORORASA Servicios SL, tenía suscrita póliza de responsabilidad civil con la Aseguradora Mapfre Guanarteme (hoy Mapfre Empresas SA), asegurando entre otros riesgos los accidentes laborales, siendo el capital asegurado de 150.000 euros por víctima.

NOVENO.- La demanda fue ampliada contra la Aseguradora mediante escrito presentado el 05/06/09, teniendo la parte actora conocimiento de la existencia de la póliza el 01/06/09.

DÉCIMO.- El 14/03/07 fue cuando se presentó papeleta de conciliación contra la empresa, intentándose sin efecto la conciliación ante el SEMAC el 03/04/07.

UNDÉCIMO.- El auto de señalamiento es de fecha 02/04/09, si bien se acordó la suspensión sine die de la causa en providencia de 11/06/09 por estar pendiente de suplicación la sentencia de instancia sobre incapacidad permanente, alzándose la suspensión el 05/03/10.

DUODÉCIMO.- El demandante, que convive desde unos meses con su pareja sentimental, tiene afición al motociclismo y asiste al gimnasio regularmente para ejercitar su musculatura.

SEGUNDO.- Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Horacio , contra CORORASA SERVICIOS SL y MAPFRE EMPRESAS SA, condenándose solidariamente a las codemandadas a abonar al actor la suma de 43.953,52 euros en concepto de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el mismo con ocasión del accidente laboral sufrido el 03/04/03, DESESTIMÁNDOSE los demás pedimentos de la demanda, de los que se absuelve a los codemandados. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión del actor, que ejercitaba acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo. Frente a la misma se alza la parte actora mediante recurso de suplicación, articulados a través de motivo de censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.

SEGUNDO.- Al amparo del art.191 c) de la LPL el actor alega la infracción de los artículos 1101 y 1092 del Código civil en relación al Disposición adicional octava de la Ley 30/95 de 8 de Noviembre y jursiprudencia que cita.

Argumenta elrecurrente su disconformidad con las concretas cantidades concedidas en la sentencia. Tal y como ha dicho esta Sala en sentencia de 30-10-09 , nuestra doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de mantener el derecho a la reparación íntegra, porque 'como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil , que obliga a todo aquél que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los danos y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, danos materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social'. En esa línea se sostiene que del referido principio de reparación íntegra se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación y, a sensu contrario, que la reparación -dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad 'ex' art. 123 LGSS -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido; dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena. Y dentro de las evidentes dificultades que supone fijar una cuantía en concepto de indemnización, con carácter general se ha mantenido que debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas y los criterios legales que pueden servir de referencia. Más concretamente, se ha dicho que a falta de norma legal expresa en materia laboral, la indemnización alcanzará sin limitación -en principio- a los danos y perjuicios que como derivados del AT se acrediten, aunque los órganos judiciales puedan acudir analógicamente a otras normas del ordenamiento jurídico que ante determinadas secuelas o danos establezcan unos módulos indemnizatorios; tales como la DA Octava de la Ley 30/1995 (9 noviembre ).

(...) En este cuadro de responsabilidades, la Sala Cuarta ha seguido indefectiblemente -frente a la Primera- el criterio opuesto de la acumulación relativa o técnica de la complementariedad, en apoyo de la cual puede decirse que como la finalidad de las indemnizaciones es 'reparar' y no 'enriquecer', una cosa es que el perjudicado pueda ejercer todas las acciones a su alcance para obtener la adecuada compensación de los danos sufridos (acumulación de acciones) y otra muy distinta que las compensaciones que reciba por el ejercicio de esas acciones puedan aumentar su patrimonio más allá del daño sufrido (acumulación de indemnizaciones).

En lo que se refiere a la concreta incidencia de las prestaciones de Seguridad Social en la reparación íntegra de daño causado por el AT, se ha indicado que además de las prestaciones públicas que procedan, también puede reclamar al empresario culpable una indemnización por los danos y perjuicios derivados del AT, conforme se deduce de los arts. 97.3 LASS/1966 y 127.3 LGSS , porque esta responsabilidad adicional tiene carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social, pues 'no puede hablarse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio, pues estamos ante formas de resolver la única pretensión indemnizatoria, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio'; lo que lleva a concluir que para la determinación de la indemnización de los danos y perjuicios de toda índole derivados de un AT, deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios afectantes al ámbito profesiones o laboral del accidentado, pues de lo contrario 'se produciría un exceso carente de causa, como resulta evidente si se tiene en cuenta que el asegurado social percibiría indemnización superior a quien no estuviese cubierto por tal aseguramiento y hubiese sufrido daño equivalente por culpa también equiparable'.

De ese cómputo de las prestaciones ha de excluirse el recargo o por infracción de medidas de seguridad, por su naturaleza esencialmente sancionadora, y porque su posible detracción del importe indemnizatorio dejaría vacía de contenido la finalidad atribuida por el art. 123 LGSS , siendo así que en una sociedad con altos índices de siniestralidad, el recargo persigue evitar los AT e impulsar coercitivamente que las empresas cumplan con su deuda de seguridad, incrementando significativamente sus responsabilidades con el propósito de que no les resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

En orden a la valoración de los danos y perjuicios, la determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos; pero que puede corregirse en trámite de recurso extraordinario cuando concurran circunstancias singulares.

En línea con esta postrera indicación, siguiendo la más reciente doctrina de la Sala Primera que recoge la Sala Cuarta en sus Sentencias puede decirse que tal posibilidad correctora únicamente tiene lugar 'si el Juzgado de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta; o cuando sus conclusiones, 'por ser erróneas, se combatan oportuna, adecuada y eficazmente las bases en que se apoya la cuantificación, ordinariamente a través de la denuncia del error de derecho en la valoración de la prueba, o ante la falta de concreción de dichas bases, que impide conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones'; o si media 'error notorio o arbitrariedad, por existir una notoria desproporción en mas o en menos'; o 'cuando no se justifica adecuadamente su aplicación (de las circunstancias del caso), o no resulta coherente o razonable en el ejercicio del juicio de prudente ponderación'; porque 'la fijación del 'quantum' del resarcimiento es competencia de la Sala de apelación, dentro de los límites de la razonabilidad y de la interdicción de la arbitrariedad', y cuando se excede en una notoria desmesura, en más o en menos, que supone un error palmario o arbitrariedad', con conculcación del art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 Española (...)

Es pues exigencia jurisprudencial esencial que en la sentencia se detallen los danos y perjuicios en su totalidad, atribuyendo a cada uno un valor determinado; tasación estructurada esta que es fundamental para otorgar una tutela judicial efectiva y que requiere diferenciar:

- La tasación del daño biológico y fisiológico (el daño inferido a la integridad física).

- Las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral).

- Y el daño patrimonial, separando por un lado el daño emergente (los gastos soportados por causa del hecho dañoso) y por otro los derechos del lucro cesante (la pérdida de ingresos y expectativas).

Obviamente, tal cuantificación y concreción detallada en la sentencia de tales conceptos exige como presupuesto esencial que los mismos vengan ya detallados en la demanda.

Para la valoración de tales danos corporales cabe acudir a la aplicación orientativa del Anexo introducido por la D.A. Octava de la Ley 30/95 (RD Legislativo 8/2004) cuyos módulos pueden servir de ayudas por la determinación de aquellos, habida cuenta la falta de toda previsión legal específica en materia laboral y la factible aplicación analógica de aquella normativa ex art. 4.1 del Código Civil .

Ahora bien hay que tener en cuenta en todo caso:

- Que si el Juzgador decide aplicar el baremo para apartarse en algún punto del mismo ha de razonar los motivos por los que lo hace.

- Que las indemnizaciones previstas en el baremo no tiene porque limitarse necesariamente al máximo tarifado, sino que pueden existir otros factores que bien pudieran aconsejar en multitud de supuestos que se supere aquella cuantía (singularmente el factor de la culpabilidad), ( T.S. Sentencia de 17.7.2007, Recurso núm. 513/2006 ).

En línea con ello y refiriéndose a los factores correctores la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.7.2007 (Recurso núm. 4367/2005 ) afirma literalmente:

'...Sentado lo anterior, conviene realizar un análisis de los factores correctores por perjuicios económicos y por lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual, pues, del Baremo estudiado se deriva que esos factores correctores son los que compensan por el llamado lucro cesante, ya que los pagos compensatorios que se reconocen con base en otras Tablas resarcen otros perjuicios. El factor corrector por 'perjuicios económicos' de la Tabla IV, dado que el aumento que supone se reconoce en función de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, es claro que compensa por el llamado lucro cesante, lo que abre la posibilidad de compensar lo reconocido por ese concepto con lo abonado por prestaciones de Seguridad Social que reparan la pérdida de la capacidad laboral en algún grado, pues, el hecho de que no haga falta justificar los ingresos cuando se trata del incremento del 10 por 100, no nos puede hacer olvidar que con ese factor corrector se trata de indemnizar la pérdida de ingresos salariales, reales o posibles. Por otro lado, es de destacar que el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los danos y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado 'para la ocupación o actividad habitual de la víctima', concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), que, aunque tengan connotaciones similares a las clases de incapacidad permanente que la L.G.S.S. EDL1994/16443 establece en su artículo 137 , no puede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social. El significado semántico de las palabras empleadas en uno y otro caso, aunque parecido, es distinto, cosa lógica dado que el legislador regula situaciones diferentes, motivo por el que el significado de la expresión incapacidad para 'la ocupación o actividad habitual' es distinto del sentido que tiene la 'incapacidad permanente para el trabajo' (parcial, total o absoluta), cual corrobora el propio Baremo cuando en el capítulo especial del perjuicio estético de la Tabla VI, especifica en la regla de utilización novena, que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, lo que equivale a reconocer que ese factor corrector compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral.

Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)...'.

Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil EDL 1889/1? nos muestran que quién causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los danos morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

Con base en ello es obvio que tratándose de prestaciones de Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de ganancia, temporal o permanente, las mismos solo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado mero cesante, así como que las que se reconocen por la Incapacidad Temporal no se pueden compensar con las que se dan por Incapacidad Permanente y viceversa.

Expuesto resumidamente este panorama jurisprudencia acerca de tan compleja cuestión, considera fundamental la Sala trascribir parte de la sentencia de 17.7.2007 (Recurso 513/2006 EDJ2007/184446 en la medida en que resume lo expuesto, y fija los criterios para la solución de la litis planteada.

Así en la Sentencia citada EDJ2007/184446 se afirma:

'...Las anteriores reflexiones nos llevan, en definitiva, a una serie de conclusiones encadenadas. La primera de ellas consiste en reiterar la oportunidad -que no obligatoriedad- de que a falta de normativa específica, en materia de responsabilidad civil por AT se aplique como orientación analógica el sistema de valoración de danos previsto en la LRCSCVM EDL2004/152063 , que en buena parte no ha hecho sino incorporar contrastados criterios de valoración de danos tradicionalmente aplicados por los tribunales y que a pesar de sus deficiencias tiene una reconocida utilidad.

2.- Esta aplicación no puede desconocer una obvia realidad, cual es la de que de los grandes apartados que integran una posible indemnización (danos corporales, daño emergente, lucro cesante y danos morales), la compensación por pérdida de ingresos profesionales ya está o debiera estar -en principio- fundamentalmente atendida por las prestaciones de la Seguridad Social (excepto en los supuestos que acto continuo indicaremos), las cuales actúan de forma tasada la responsabilidad objetiva - asegurada del empresario.

3.- Significa ello que en el cálculo de una adicional responsabilidad civil por culpa empresarial forzosamente se ha de tener en cuenta aquella indemnización por responsabilidad objetiva (prestaciones de la Seguridad Social), en la siguiente disyuntiva de aplicación:

a).- Bien sea para descontar su capital/coste del importe de una previa capitalización del lucro cesante, que es la solución que se impone en los supuestos - inmediatamente antes aludidos- que significan una excepción a la regla de equivalencia entre prestación y lucro cesante, y que son los casos de (1o) cotización inferior al salario real, (2o) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior; (3o) dificultades de rehabilitación laboral por edad o singularidades personales, o incluso de escasas oportunidades en el mercado laboral que llevan a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (4o) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables;

b).- Bien sea para descontar su importe mensual del verdadero lucro cesante en el mismo periodo de tiempo (salario percibido hasta el accidente), sin necesidad de capitalización alguna, que es la solución que también procede en los citados casos de discordancia salario/cotización y aquellos otros en los que se evidencia que la pensión no resarce la real pérdida de ingresos, al ser presumible que estos no van a ser complementados con nueva actividad laboral, de difícil acceso en razón a las causas antes referidas; y

c).- En otros muchos supuestos -a determinar casuísticamente-, para excluir toda indemnización adicional por el concepto de lucro profesional cesante (cuando esté ya resarcido por las prestaciones), limitando -en este último caso- la responsabilidad indemnizatoria a los restantes apartados de danos (corporales, morales y emergentes).

4.- La justificación de nuestras precedentes afirmaciones puede sintetizarse de la siguiente manera:

a).- La aplicación en accidentes de trabajo del «sistema para la valoración de danos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación» (hoy, Anexo al RD-Legislativo 8/2004, de 29/Octubre) no puede llevar a una duplicidad de indemnizaciones en materia de lucro cesante por la simultánea vía -en todo caso- de percepción de las pensiones (IPP, IPT, IPA y GI; en su caso también el subsidio de IT) derivadas de la normativa de Seguridad Social, y a la vez - automáticamente- de las tasadas previsiones que contiene el citado Anexo, siendo así que unas y otras tienen idéntica finalidad reparadora sobre igual concepto (lucro cesante), análoga naturaleza tasada y un mismo responsable (el empresario), al que no se le puede imponer la reparación de un daño más allá su total indemnidad, llegando al enriquecimiento sin causa -por sobreprotección- que la jurisprudencia unánimemente rechaza; y

b).- De lo que realmente se trata es de complementar las indemnizaciones hasta la total reparación del daño, no de alcanzar - recordamos cita precedente- la «indeseable situación de acumulación no coordinada de indemnizaciones, sin base normativa suficiente» ( STS 08/10/01 -rec. 1869/96 -), por lo que aquel objetivo únicamente puede alcanzarse mediante el mecanismo de añadir a la indemnización (tasada) que suponen las prestaciones de IP el 'quantum' indemnizatorio equivalente al restante (de existir) lucro cesante; y nunca sumando -sin más- dos indemnizaciones legalmente tasadas (prestaciones de Seguridad Social y cantidades fijadas en el Anexo a la LRCSCVM EDL2004/152063 ), sin tener en cuenta la entidad real del daño causado. En otras palabras - reiterando las categorías doctrinales expresadas más arriba-, lo que se impone es calcular la indemnización debida con arreglo a la técnica de complementariedad (acumulación relativa) y no a la de suplementariedad (acumulación absoluta). Piénsese -por poner un ejemplo paradigmático- en la situación declarada de IPA, cuya prestación equivale al 100 por 100 del salario (salvo de supuestos de desfase salario/cotización) y que es compatible incluso con actividades económicas residuales ( art. 141.2 LGSS EDL1994/16443 ), de manera que en la misma se resarce en su integridad el lucro cesante (salvo que medien expectativas profesionales frustradas y acreditadas), por lo que el reconocimiento adicional de la pensión prevista en el Anexo a la LRCSCVM EDL2004/152063 sería una clara sobreindemnización, resarciendo más allá del daño (es el «exceso carente de causa» de que hablado en tantas ocasiones esta Sala; así, en la antes citada STS 09/02/05 -rec. 5398/03 EDJ2005/71744 ).

5.- Es claro que las circunstancias que llevan a deducir la posible insuficiencia de las prestaciones de Seguridad Social como resarcimiento por lucro cesante no pueden ser objeto más que de la referencia genérica que antes hemos hecho, y que su concreta apreciación (salvo el caso del objetivo desfase salario/cotización) no admite más soluciones que las casuísticas, en las que la ponderada discrecionalidad judicial de instancia ha de imponerse -en tanto que razonable apreciación- como soberana.

1.- En otro orden de cosas hemos de indicar que en materia de AT no pueden reproducirse miméticamente las concretas operaciones contenidas en el indicado Anexo, pues no hay que olvidar: 1o) que ello sería opuesto, por definición, a la aplicación orientativa que desde el principio de la sentencia predicamos; 2o) que con el mismo se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto que debatimos se trata de la indemnización que pueda atribuirse al empleador por concurrencia de culpabilidad en la producción del accidente de trabajo, al objeto de complementar las prestaciones de Seguridad Social (atribuibles a responsabilidad objetiva), y en base -repetimos la doctrina de la Sala- a haber incurrido en culpa o negligencia causalmente determinantes del evento dañoso; 3o) que las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes se determinan con inclusión de los danos morales (Tabla III); 4o) que los perjuicios económicos -en función de los ingresos y de la incapacidad permanente de la víctima- son meros factores de corrección de las indemnizaciones previstas para las lesiones permanentes (Tabla IV); y 5o) que en las indemnizaciones por IT comprenden el daño moral, distinguiéndose entre días con estancia hospitalaria y sin ella, y dentro de éstos los impeditivos y no impeditivos para la ocupación habitual, y que los perjuicios económicos aparecen como simple factor de corrección (Tabla V).

2.- Esta circunstancia -aparte de alguna otra razón- justifica la inaplicabilidad de la propia y total estructura indemnizatoria prevista en el Anexo. Más en concreto, como la situación de IP se considera en el Baremo un simple dato corrector del daño corporal (Tabla IV), atribuyendo una indemnización extra -muy alejada del real perjuicio- que añadir a la correspondiente a la secuela en sí misma considerada, por esta circunstancia y mediando el previo reconocimiento de una prestación de IP, aquel resarcimiento extra no puede ser computado -en términos generales- a título de pérdida de ingresos, para no incurrir en la duplicidad indemnizatoria por un mismo concepto (lucro cesante); afirmación general que no obsta el que el resarcimiento que supone la prestación de IP a cargo de la Seguridad Social deba complementarse -conforme a lo más arriba indicado- en aquellos casos en los que la misma se patentice insuficiente para reparar en toda su amplitud el daño realmente causado; caso en el que no parece estar de más el acudir -también- con carácter orientativo a los importes que fija el Anexo de la LRCSCVM EDL2004/152063 en su Tabla IV.

Y otro tanto ocurre con la indemnización por la IT (Tabla V), extremo en el que la aplicación del Anexo no puede dejar de tener en cuenta el subsidio ya percibido (por la razón antes referida, de evitar el enriquecimiento injusto atribuible a la sobreindemnización), lo que razonablemente nos lleva a cifrar el lucro cesante en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y la prestación abonada por IT (cantidad superior a la que en Anexo señala tasadamente como «factor de corrección» por «perjuicios económicos», en función de los ingresos netos anuales de la víctima) y a cuantificar la indemnización por daño moral como si de situación no impeditiva para el trabajo se tratase, a excepción de los días de estancia hospitalaria, que parece oportuno resarcirlos con la indemnización prevista en el Anexo. Conclusión a la que llegamos, fundamentalmente porque si la indemnización básica por IT en la Tabla V se fija «incluidos los danos morales», parece razonable entender que el daño moral está cuantificado en el importe indemnizatorio correspondiente al día «no impeditivo», habida cuenta del limitado juego (aumento porcentual) que se da a los ingresos de la víctima (en autos sería del 11 al 25% de la indemnización básica).

3.- En último término se impone destacar a que si bien «el sistema tasado o de baremo introducido por la cuestionada Ley 30/1995 EDL1995/16212 vincula, como es lo propio de una disposición con ese rango normativo, a los Jueces y Tribunales en todo lo que atañe a la apreciación y determinación, tanto en sede de proceso civil como en los procesos penales, de las indemnizaciones que, en concepto de responsabilidad civil, deban satisfacerse para reparar los danos personales irrogados en el ámbito de la circulación de vehículos a motor», y tanto en los casos de responsabilidad civil por simple riesgo, como cuando los danos sean ocasionados por actuación culposa o negligente del conductor del vehículo ( SSTC 181/2000, de 29/Junio EDJ2000/13213 , FJ 4 ; 9/2002, de 15/Enero EDJ2002/433 , FJ 2 ; 102/2002, de 6/Mayo EDJ2002/15859 , FJ 4 ; 112/2003, de 16/Junio EDJ2003/30603 , FJ 4 ; 231/2005, de 26/Septiembre EDJ2005/157462 , FJ 4 ; y 5/2006, de 16/Enero EDJ2006/1557 , FJ 3), muy contrariamente en el campo de los accidentes de trabajo, la exigencia culpabilística que impone la jurisprudencia (inexistente -como se acaba de decir- en los supuestos de indemnizaciones por riesgos «circulatorios») y la aplicación de los principios de acción preventiva que cada vez con mayor fuerza imperan en la relación laboral, llevan a considerar que las indemnizaciones previstas en la LRCSCVM EDL2004/152063 no tienen porqué necesariamente limitarse -en este ámbito, insistimos- al máximo tarifado, sino que aquellos factores (singularmente la culpabilidad) bien pudieran aconsejar en multitud de supuestos -como pudiera ser en el caso ahora debatido- que se supere aquella cuantía en forma de cantidad alzada o que más concretamente se aplique algún coeficiente multiplicador(aquí ha de tenerse en cuenta el amplio arbitrio judicial del operador de instancia), siendo así que tales supuestos de actuación culpable son ajenos al plus de protección que representa la responsabilidad objetiva en materia de accidentes de circulación y que justifica que la víctima soporte parte del daño...'.

Entrando en la concreta reclamación, se pide por el recurrente se condene al pago de cantidades por lucro cesante, daños morales complementarios y el que denomina factor de corrección por cactuación culosa de la empresa, si bien en el suplico nada reclama por este útlimo concepto.

Pues bien, para resolver el motivo hay que hacer una serie de precisiones: la recurrente solicita lucro cesante por secuelas corporales haciendo referencia al factor de corrección de la Tabla IV del Baremo llamado 'factor de corrección por perjuicios económicos' y posteriormente solicita daños morales complementarios basados en la misma Tabla IV, en el apartado 'Lesiones permannetes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima.' Existe de inicio una evidente impropiedad en los términos que utiliza por el hecho de que lo llama daños morales no lo son en absoluto, ya que dichos daños morales son los que viene incluidos en las tablas III y V. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23-7-09 'ha sido el propio demandante el que ha elegido para la cuantificación de la indemnización que reclama en concepto de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido, el sistema de Baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación(.) Y el acogimiento a dicho Baremo y su aplicación, concretamente, en el presente caso la Tabla V (indemnizaciones por incapacidad temporal) y la Tabla III (indemnizaciones básicas por lesiones permanentes), conlleva que no puedan reclamarse 'daños morales' como concepto autónomo, en cuanto en las cuantías indemnizatorias previstas en dichas Tablas están incluidos ya los daños morales como expresamente se señala en las mismas'.

Esto es, lo que pretedne la recurrente es solictar lucro cesante por las lesiones permanentes, no por daño moral. Entrando pues en el caso concreto, pide en concepto de lucro cesante por secuelas corproales 23.256 Euros, realizando un cñalculo acturail, apartándose del Baremo, opción que seróa legítima de no ser por que a continuación solicita también lucro cesante derivado de lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, utilizando en ese cálculo el Baremo. Naturalmente tal pretensión ha de ser rechazada, ya que si se produce un apartamiento se debe realizar para todo el lucro cesante reclamdo, no estando permitido el espigueo en la aplicación de la normativa.

Por tanto tiene razón el Juzgador al excluir la partida de factor de crorrección, que en todo caso estaría compensada con la mejora voluntaria, pero no al excluir los impropiamente llamados 'daños morlaes'. Y es que repetimos que esos supuestos daños morales son lucro cesante derivados de la situación de incapacidad permanente. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18-10-10 'en cuanto a la indemnización por factor corrector, nuestra doctrina establecida en la sentencia de contraste señala que:'.... el factor de corrección de la incapacidad permanente, compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)'.

En este caso se soliitan por dicho concpeto 30.053,42 Euros, y a la vista de las circunstabncis del caso ha de considerase que a la vista de las lesiones del actor, las características especiales de las mismas, su edad, su categoría profesional de peón que ya no puede desarrollar, y las limitaciones que le producen sus deficiencias en la mano izquierda para cultivar su actividad deportiva, se considera que una proporción adecuada sería un 60% para la discapacidad laboral y un 40% para la vital. La indemnización por el factor de corrección de la discapacidad laboral será absorbida de forma completa por el capital coste de la incapacidad permanente lo que da una indemnización final por este factor de 12.021,37 Euros.

En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso incrementando la indemnización en 12.021,37 Euros

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Luis Ramón Trujillo Segura, contra la sentencia de fecha 28 de Octubre de 2010, del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento 313/2007, revocamos la misma y en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por Horacio , contra CORORASA SERVICIOS SL y MAPFRE EMPRESAS SA, condenándose solidariamente a las codemandadas a abonar al actor la suma de 55.974,89 euros en concepto de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el mismo con ocasión del accidente laboral sufrido el 03/04/03, DESESTIMÁNDOSE los demás pedimentos de la demanda, de los que se absuelve a los codemandados'

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0118/11 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.