Sentencia Social Nº 387/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1398/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

27/02/2015

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Porfirio , representado por la Letrada Dª Fabiola Suárez López, y Cristalería Gran Canaria SL, representada por el Letrado D. Raúl Perera García, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Gáldar de fecha 21/04/14 dictada en Autos nº 444/13 sobre DESPIDO promovidos por D. Porfirio contra Cristalería Gran Canaria SL y Fondo de Garantía Salarial.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Josè Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- El actor, D. Porfirio , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad mercantil demandada, Cristalería Gran Canaria, S.L., con una antigüedad de 21 de octubre de 1998, en la actividad de manipulado del vidrio plano, con la categoría profesional de Peón cristalero, y salario diario, incluido prorrata de pagas extras, de 40,16 euros brutos.

(Conformidad de las partes respecto a la categoría profesional; la antigüedad y el salarios se extraen de las nóminas aportadas por ambas parte sy obrantes a los folios 163 a 170 y 357 a 362, respectivamente)

Segundo.- La entidad mercantil demandada hizo entrega al actor de escrito de fecha 6 de agosto de 2013, que al estar unido a los autos se da aquí por reproducido, por el que le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del 23 de agosto siguiente, al amparo del apartado c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores .

En la referida carta de despido, la empresa manifiesta que el importe de la indemnización asciende a 11.928,80 euros, de los cuales el Fondo de Garantía Salarial viene obligado a abonar al actor el 40% de dicho importe (4.771,52 euros), y respecto al 60% restante (7.157,28 euros), la empresa aduce falta de liquidez y propone abonar dicho importe mediante la emisión de 17 pagarés por un importe de 397,63 euros, y un último en cuantía de 397,57 euros.

(Copia de la carta de despido obrante a los folios 4 a 17 de los autos)

Tercero.- D. Juan Alberto , Economista, emitió informe pericial, con fecha 4 de agosto de 2013, que fue ratificado a presencia judicial. En el citado documento, elaborado con la documentación aportada por la empresa demandada, consistente en balances y cuentas anuales de resultados, se afirma que los resultados de los ejercicios económicos de 2010, 2011, 2012 y primer y segundo trimestre de 2013, después de impuestos, son los siguientes:

-Año 2010....................163.014,15 euros

-Año 2011 ....................- 20.614,70 euros

-Año 2012 ..................... - 16.822,20 euros

-Primer trimestre de 2013 .............. - 37.860,72 euros

-Segundo trimestre 2013 ............. - 62.496,05 euros

(Informe obrante a los folios 338 a 350 de los autos)

Cuarto.- En el acto del juicio, y al ser sometido a contradicción dicho informe, el perito manifestó que en el mismo no se recogen en las cuentas anuales ciertos datos económicos, sin que supiera explicar el por qué de tal omisión, haciendo mención a que podía haberse dado una situación de 'deterioro' del material existente en la empresa, sin que tal supuesto deterioro tenga reflejo en las citadas cuentas anuales.

(Declaración del perito D. Juan Alberto )

Quinto.- A fecha 9 de agosto de 2013, la entidad mercantil demandada tenía abierto expediente en vía de apremio por deudas a la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 14.792,75 euros, habiéndose dictado resolución por dicha Administración por la que se concedió aplazamiento de pago de la citada deuda.

(Documentos obrantes a los folios 312 y 351de los autos)

Sexto.- A la fecha del despido del actor, la plantilla de personal de la empresa demandada estaba compuesta, por otras cuatro personas:

- Blas

- Eliseo

- Gregorio

- Laureano .

(VILE remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, obrante al folio 610 de los autos)

Séptimo.- Con posterioridad al 23 de agosto de 2013, fecha de efectos del despido del actor, la empresa demandada contrató a dos trabajadores.

El primero de dichos contratos se formalizó con D. Sergio , el 7 de octubre de 2013, en la modalidad de eventual, para 'Atender la acumulación de pedidos de varios clientes', con una duración pactada desde el 7 de octubre de 2013 hasta el 6 de enero de 2014. Llegada esta última fecha, dicho contrato fue prorrogado hasta el 31 de enero de 2014, en que fue dado de baja en la Seguridad Social.

(Copias del contrato, del documento de prórroga del mismo y del alta y la baja en la Seguridad Social obrantes a los folios 573 a 580 de los autos)

El segundo contrato fue suscrito el 5 de noviembre de 2013, con D. Pedro Jesús , en la modalidad de interinidad, para sustituir a D. Laureano , en situación de baja por Incapacidad Temporal. El Sr. Pedro Jesús fue dado de baja en la Seguridad Social con fecha 3 de febrero de 2014, fecha en la que causó alta el trabajador sustituido.

(Copias del contrato y del alta y la baja en la Seguridad Social obrantes a los folios 566 a 572 de los autos, y de los partes de baja, confirmación de los mismos y de alta de D. Laureano a los folios 590 a 607)

Octavo.- Al 6 de agosto de 2103, fecha en que le fue entregada al actor la carta de despido, los saldos en las cuentas corrientes de la empresa eran los siguientes:

-Banco Santander (cta. cte. 0049 5059 71 2116640772.2.723,28 euros

-Banco Popular Español (0075-1439060-00521) ...- 4.792,49 euros

-Canarias Caja Rural (3058 6134 94 2720005844) . 144,47 euros

Bankia (20389026516000465910) ........ -6,65 euros

(Documentos obrantes a los folios 330 a 336 de los autos)

Noveno.- La empresa Cristaleria Gran Canaria, S.L. viene abonando desde el año 2002 las cotizaciones sociales al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de Dª Bernarda , madre del administrador de dicha sociedad mercantil, D. Higinio , pese a que la Sra. Bernarda no ha prestado nunca servicios ni por cuenta propia ni por cuenta ajena, pues su única ocupación es la ama de casa. Está dada de alta porque la referida empresa le paga la cotización, cuando menos desde el año 2002.

(Declaración testifical de Dª Bernarda )

Décimo.- El actor no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores de la empresa demandada.

(Hecho conforme)

Undécimo.- El demandante formuló papeleta de conciliación ante el SEMAC, sobre despido, el 28 de agosto de 2013, celebrándose el preceptivo acto el 19 de septiembre siguiente, con el resultado de 'sin avenencia'.

(Copias de la papeleta y del acta de conciliación obrantes a los folios 18 a 20 de los autos)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

ESTIMO la demanda interpuesta por DON Porfirio frente a CRISTALERIA GRAN CANARIA, S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), en materia de despido, DECLARO IMPROCEDENTE la decisión extintiva adoptada por la empresa demandada, y CONDENO a la misma a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 23 de agosto de 2013, fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 40,16 euros diarios, o bien le indemnice con la cantidad de VEINTISEIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (26.579,41 euros), advirtiendo por último a la referida entidad mercantil demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose, que de no hacerlo así, se opta por la readmisión. Y al FOGASA a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

De conformidad con lo expresado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, líbrese el oficio señalado en el mismo a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a los efectos de que por dicho organismo se realicen las actuaciones legalmente establecidas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron sendos recursos de Suplicación, habiendo impugnado el trabajador el formalizado por la empresa.

CUARTO.- El 22/12/14 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 12 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Porfirio impugnó judicialmente el despido objetivo por causas económicas de que fue objeto con efectos al 6/08/13, solicitando su calificación como improcedente, por no concurrir las causas invocadas para la amortización de su puesto de trabajo, e interesando que, a efectos de indemnización se tuvieran en cuenta los servicios prestados desde el 21/10/97, fecha en la que comenzó a prestar servicios por cuenta del empresario persona física, Sr. Luis Antonio , que ulteriormente constituyó la sociedad en la que prestaba servicios en la fecha del cese, en cuya plantilla se integró por subrogación.

El Juzgado de lo Social de Gáldar dictó sentencia por la que, tras fijar la antigüedad del actor en la reconocida por la empresa demandada, al no haberse aportado prueba sobre la subrogación alegada, declaró la improcedencia del despido, basándose para ello en que la empresa no acreditó los resultados económicos negativos que se hacían constar en la comunicación extintiva, al no haber causado convicción la pericial practicada, toda vez que las fuentes externas empleadas para la confección del informe fueron las cuentas anuales proporcionadas por la empresa en las que no se reflejaban ciertos datos, razonando, a mayor abundamiento y con el valor de obiter dicta, que las actuaciones empresariales consistentes en haber realizado dos contrataciones temporales tras el despido del demandante, y haber abonado las cotizaciones de la madre del administrador único de la compañía, que no desempeñaba actividad alguna en la sociedad, constituían circunstancias que excluirían que la medida extintiva fuera razonable y proporcionada a la finalidad con ella pretendida, acordando igualmente poner la conducta de la demandada en cuanto a las cotizaciones de quien no era empleada suya en conocimiento de la Inspección de Trabajo a fin de depurar las responsabilidades que en su caso se hubieran cometido.

Contra la anterior sentencia ambas partes recurren en suplicación.

El recurso empresarial se estructura en cinco motivos revisorios amparados procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de complementar los hechos probados segundo, tercero, quinto, séptimo y noveno, y, otros dos de censura jurídica, encauzados a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denunciando en el primero, en el que no se cita precepto alguno como infringido, la incongruencia de la resolución recurrida al no haber respetado el Juez de Instancia las exigencias del principio dispositivo, al fundamentar el pronunciamiento decisorio de su parte dispositiva en unos hechos y una causa de pedir no invocados por el demandante, y, acusando en el segundo, la vulneración por inaplicación de la disposición adicional 27ª LGSS .

La suplicación del trabajador se compone de un solo motivo de impugnación, en el que, con cobijo en el Art. 193.b LRJS , insta la modificación del hecho probado primero y del fundamento de derecho de la misma numeración.

El demandante se ha opuesto al recurso de la empresa, alegando en el escrito de impugnación la inadmisibilidad del recurso formulado de adverso por incumplimiento total y absoluto del requisito de consignación o aseguramiento de la condena y realización del depósito para recurrir al tiempo del anuncio.

SEGUNDO.- Previamente a resolver la suplicación empresarial, debemos dar respuesta al óbice a su admisibilidad puesto de manifiesto por el trabajador en el escrito de impugnación.

A) Conforme al Art. 230.1 LRJS , cuando la sentencia impugnada hubiera condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional la cantidad objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

El apartado 5 del precepto dispone que el secretario judicial concederá a la parte recurrente, con carácter previo a resolver sobre el anuncio, un plazo de 5 días para la subsanación de los defectos advertidos, en los siguientes casos:

a) Insuficiencia de la consignación o aseguramiento efectuados

b) Falta de aportación de los justificantes de la consignación o aseguramientos siempre que el requisito se hubiera cumplimentado dentro del plazo del anuncio.

c) Defecto, omisión o error en la constitución del depósito o en la justificación documental del mismo.

B) Interpretando dicha norma la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 17/09/13, Rec. 3089/12 ; 1/03/11, Rec. 1357/10 ; y la constitucional ( SSTC 343/93 ; 173/93 ), han establecido que la subsanación constituye un remedio justo para las irregularidades o defectos en el cumplimiento de las exigencias procesales, pero no puede invocarse ni procede acordarla cuando lo que se ha producido es un incumplimiento frontal y pleno de los requisitos, de manera que, cuando el requisito de la consignación fue incumplido en su totalidad, no puede considerarse susceptible de subsanación, no solo porque así lo establece la ley, sino porque ante la ausencia de actividad consignataria no puede dejarse al arbitrio de la parte la ampliación del plazo.

C) El examen de los autos pone de manifiesto que, notificada la sentencia de instancia a la empresa demandada el 14/05/14 , el siguiente día 22 dicho litigante presentó escrito anunciando su propósito de recurrir en suplicación, dictándose diligencia de ordenación de 27/05 requiriéndola para que en 5 días subsanase los defectos formales en que había incurrido al no aportar justificantes del aseguramiento del importe de la condena ni del depósito para recurrir.

Notificada dicha resolución mediante fax a la representación procesal de la demandada el mismo día de su dictado, el 5 de junio se presentó escrito haciendo constar que por problemas de recepción con el fax la comunicación no se había recibido hasta el día anterior, y, como consecuencia del retraso en la notificación, y de la demora de la entidad bancaria en firmar el aval, se solicitaba una ampliación del plazo otorgado para la subsanación.

El 6/06/14 se presentó escrito adjuntando justificante de haber ordenado la transferencia a la cuenta del Juzgado del depósito para recurrir ese mismo día.

En comparecencia ante el Juzgado el 10 de Junio se aportaron los siguientes documentos: Aval otorgado por una entidad bancaria hasta la cantidad límite de 26.579'41 euros por todos los conceptos correspondientes al procedimiento y resguardo de ingreso efectuado ese mismo día por la propia empresa demandada en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado del depósito para recurrir en cuantía de 300 euros.

Por diligencia de ordenación de 12 de junio se tuvo por anunciado el recurso que la empresa pretendía interponer.

Atendiendo al iter pocesal de las actuaciones concurre una triple razón para decretar la inadmisión del recurso empresarial:

1) En el momento del anuncio se produjo un incumplimiento total y absoluto de los requisitos para recurrir que establecen los Arts. 229.1.a y 230.1 LRJS , pues ni se había ingresado el depósito ni se había consignado o prestado aseguramiento alguno de la cantidad objeto de condena en el título ejecutivo, de manera que, al no haber existido una defectuosa observancia de tales formalidades, sino una plena omisión de las mismas, no procedía haber requerido de subsanación, como erróneamente efectuó el Juzgado, sino decretar automáticamente la inadmisión de plano del recurso.

2) A mayor abundamiento, el plazo de 5 días para subsanar conferido fue ampliamente rebasado por la recurrente, sin que ni el Juzgado le otorgase prórroga alguna, ni su concesión resultase procedente, por cuanto, por un lado, las alegaciones efectuadas en cuanto al retraso en la notificación de la diligencia de ordenación de 27 de mayo y respecto a las dificultades puestas por la entidad bancaria para la formalización del aval constituyen meras aseveraciones de parte ayunas de soporte probatorio y la posibilidad de interrupción de los plazos que contempla el Art. 134.2 de la vigente LEC en caso de fuerza mayor, solo resulta admisible cuando se hayan producido acontecimientos imprevisibles e inevitables que impidan realizar oportunamente el acto de parte, debiendo aplicarse dicha norma de modo excepcional y con enorme cautela al afectar el transcurso de los plazos a la propia seguridad jurídica de todos los litigantes, lo que exige ponderar muy pormenorizadamente todas las circunstancias concurrentes. ( ATS/I 30/12/02 , JUR 03/15913; ATS/IV 10/12/13 , JUR 14/96671)

3.- En todo caso, y abstracción hecha de lo anterior, el aval presentado era insuficiente para garantizar el cumplimiento del título ejecutivo, ya que al no haberse formalizado expresamente la opción, la misma debe entenderse realizada por la readmisión, y, por ello, se hubo de haber asegurado no solo el importe de la indemnización, sino también el de los salarios de tramitación ( SSTS 3/07/12, Rec. 3490/11 ; 3/11/08, Rec. 3287/07 ; STC 90/83 )

TERCERO.- El recurso del trabajador, conformado por un solo motivo de impugnación, amparado procesalmente en el apartado b del art. 193 LRJS , según se indica textualmente al desarrollarlo tiene un doble objeto:

1.- Modificar la antigüedad que se consigna en el hecho probado primero de 21/10/98, fijándola el 21/10/97, con apoyo probatorio en los documentos obrantes a los folios 355, 356 y 370.

2.- La revisión del segundo párrafo del primer fundamento de derecho, en el que se razona que la antigüedad computable a efectos de indemnización ha de ser la reconocida en las nóminas por no haber acreditado la subrogación alegada en la demanda, indicando textualmente:

'Con base a los folios 355 y 356 (certificado de vida laboral del actor) en relación con la nota informativa del Registro Mercantil unida al folio 370 de los que obran en autos, se propone la modificación del fundamento de derecho primero en el siguiente sentido:

'En cuanto a la antigüedad reclamada por el actor en su escrito de demanda (21 octubre de 1997) debe admitirse a la vista de los folios 355 y 356 (certificado de vida laboral del actor), en relación a la nota informativa del Registro Mercantil unida al folio 370, en el que aparece Luis Antonio , socio cofundador de la entidad mercantil Cristalería Gran Canaria junto con su esposa (Doña Bernarda ) e hijo ( Higinio ). Sobre el salario de 42'25 euros diarios no puede admitirse por cuanto las nóminas aportadas por ambas partes infiere que la retribución lo era por importe de 40'16 euros brutos diarios'

De igual forma dejamos designados a efectos probatorios la declaración del Sr. Luis Antonio (padre y cosocio de la entidad mercantil demandada, Cristalería Gran Canaria SL, quien en el acto de la vista reconoció que la empresa era la misma que en el año 1997. Así mismo ha de tenerse en cuenta que los otros dos socios de la sociedad son la esposa del mismo y su hijo nombrado administrador de la empresa por el propio Luis Antonio (empresario que contrató a mi representado en el año 1997)

A) La suplicación en nuestro ordenamiento jurídico se configura como un recurso devolutivo de carácter extraordinario y naturaleza casi casacional, característica esta última que se proyecta, entre otros, en los siguientes ámbitos:

- Su objeto está limitado a los motivos tasados por la ley, sin que puedan suscitarse por las partes en sede de recurso cuestiones nuevas o proponer la práctica de medios de prueba adicionales a los articulados en la instancia.

- El campo de cognición del tribunal ad quem llamado a resolverlo se encuentra también reducido a la revisión de las concretas cuestiones planteadas por las partes en los correspondientes escritos de formalización e impugnación, lo que veda que el Tribunal Superior pueda volver a valorar ex novo la totalidad de la prueba practicada en la instancia o revisar totalmente el derecho aplicado por la sentencia recurrida,

- Su admisibilidad se subordina al cumplimiento por el recurrente de los requisitos extrínsecos - tiempo y forma- e intrínsecos o sustantivos, relacionados con el contenido y viabilidad de la pretensión, habiendo matizado en cuanto a este punto la doctrina constitucional que no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, lo que impide el rechazo del examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte ( STC 163/1999, de 27/09 ; 93/1997, de 8/05 y 135/1996, de 23/07 )

B) El objeto del motivo de revisión de los hechos probados que contempla el apartado b del Art. 193 LRJS es denunciar el error judicial en la apreciación de los hechos enjuiciados mediante la modificación de la convicción judicial contenida en el relato fáctico, bien enriqueciéndolo con la adición de nuevos hechos, ya eliminando alguno de los que se declaran probados, o simplemente alterando parcialmente su contenido, sin que a través del mismo pueda pretenderse sustituir la valoración de la prueba realizada por el Juez de Instancia por la de la propia parte teñida de una mayor subjetividad.

Su éxito se condiciona al cumplimiento de las siguientes formalidades ( SSTS 2/07/14, Rec.241/13 ; 18/07/14, Rec. 11/13 ):

1) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado,

2) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

3) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

4) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

C) A través del motivo de censura jurídica a que hace referencia el Art. 193.b LRJS , se combate la fundamentación jurídico material de la resolución de instancia, tanto por haberse incurrido en una errónea interpretación de la norma, como por haberse aplicado la misma cuando no procedía o por no haberlo hecho cuando así correspondía, y, para su viabilidad han de cumplirse los siguientes requisitos: ( SSTS 25/04/12, Rec. 140/11 ; 24/04/12, Rec. 2483/11 ; 16/09/10, Rec. 31/09 )

1) Invocar como causa de impugnación la infracción de una norma del ordenamiento jurídico -sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial, que resulte aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso, no teniendo tal consideración, y, por tanto, careciendo de cualquier efectividad para ello, la alegación de vulneraciones relativas a cláusulas de acuerdos entre partes, o a pactos que no tengan naturaleza de convenio colectivo estatutario, salvo que hubieran sido publicados en un diario oficial.

2) Fundamentar adecuadamente en el escrito de interposición del recurso la infracción legal, lo que exige aportar una argumentación suficiente que permita conocer la base jurídica en la que se apoya la posición de la parte, no siendo suficiente con limitarse a indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que resulta necesario expresar de forma clara la infracción de la norma poniendo de manifiesto los concretos motivos por los que la misma ha sido vulnerada, constituyendo el incumplimiento de esta exigencia causa de inadmisión.

D) Aunque formalmente el escrito de formalización no se ajusta a las formalidades legalmente exigidas, pues a través del único motivo de impugnación formulado se está denunciando tanto la equivocación fáctica cometida por el Juzgador a quo al fijar la fecha de inicio de la relación laboral, como el error jurídico en que ha incurrido al cuantificar la indemnización, al no haber tomado en consideración para su cómputo la totalidad de servicios prestados para la persona física que ulteriormente constituyó la sociedad en cuya plantilla se integró el trabajador sin solución de continuidad mediante subrogación, con lo que, realmente se están planteando tanto un motivo de revisión fáctica, como otro de censura jurídica, que hubo de haberse encauzado a través del apartado c del Art. 193 LRJS , reputando como infringidos por inaplicado el Art. 44 ET , y por incorrectamente interpretado el Art. 56.2 del mismo cuerpo normativo, dado que materialmente del contenido del recurso se desprenden con absoluta claridad cuales son los argumentos en que descansa la pretensión de la parte, en aplicación del principio pro actione proclamado por la doctrina constitucional, la Sala va a resolver la doble problemática suscitada.

D) En el plano de los hechos, de la vida laboral de D. Porfirio se desprende que estuvo en alta como trabajador del empresario individual Luis Antonio desde el 21/10/97 hasta el 20/10/98 con un contrato para obra o servicio determinado (clave 104), y a partir del día siguiente mediante un contrato de trabajo indefinido hasta el 31/12/01, habiendo causado alta al día siguiente en Cristalería Gran Canaria SL, sociedad que, como revela inequívocamente la certificación del Registro Mercantil, inició sus operaciones el 15/12/00, siendo el Sr. Luis Antonio titular de 1320 de las 1650 participaciones sociales en que está representado el capital social.

El Juez de Instancia ha fijado en el hecho probado primero como antigüedad del trabajador, no la fecha en que el mismo fue alta en la sociedad demandada sino la que tiene reconocida en sus nóminas, que resulta ser coincidente con la de formalización del contrato indefinido con la persona física.

Aunque de la documental que la parte invoca fácilmente se coligen los datos expresados, la variación fáctica interesada en los términos en que ha sido propuesta no puede ser admitida, pues lo que persigue es dar entrada en el relato judicial a una valoración jurídica predeterminante del fallo, y no a los hechos que sirven de base para alcanzar dicha conclusión, por lo que, lo procedente es reformar el ordinal primero mediante la adición de un nuevo párrafo expresando los elementos de hecho respecto al iter contractual del demandante descritos en el primer párrafo de este apartado, para, a continuación examinar, si jurídicamente dichas premisas fácticas conducen a la conclusión jurídica pretendida por el recurrente.

E) Desde la perspectiva del derecho aplicado, el Juez de Instancia ha descartado que la antigüedad del trabajador fuese la propugnada en la demanda rectora del proceso argumentando que el trabajador no había probado la subrogación alegada.

La estimación del motivo revisorio lleva aparejado el éxito de la censura jurídica planteada, pues lo que constatamos es que, tal y como fue expresamente admitido por la empresa demandada al contestar a la demanda afirmando que el trabajador fue subrogado, la constitución de la sociedad por la persona física que previamente había sido empleadora del trabajador pasando este a formar parte de su plantilla sin solución de continuidad con reconocimiento de la antigüedad correspondiente a los servicios prestados para el Sr. Luis Antonio mediante contrato indefinido constituye un fenómeno de sucesión de empresas ( Art. 44 ET ), en virtud del cual al trabajador debieron habérsele reconocido las condiciones laborales que ostentaba en la empresa cedente, computando a efectos de antigüedad no solo los servicios prestados desde que fue contratado como trabajador indefinido sino también el tiempo trabajado a través del anterior contrato de duración determinada, debiendo pues fijar la indemnización por despido improcedente ex Art. 56.2 ET en función de la antigüedad real del trabajador de 21/10/1997.

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone la estimación del recurso del trabajador, revocando dicha resolución en cuanto al importe de la indemnización por despido improcedente, pudiendo la empresa cambiar el sentido de la opción en los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, tal y como establece el Art. 111.1.b párrafo segundo LRJS .

CUARTO.- La estimación del recurso del trabajador comporta que no proceda condena en costas al no haber parte vencida en el mismo en los términos del Art. 235.1 LRJS ( SSTS 14/02/2007 RJ 2177 ; 29/01/2009,1051), llevando por el contrario aparejado tal pronunciamiento la inadmisión de la suplicación empresarial ( Art. 200.2 LRJS ), cifrando el importe de los honorarios de letrado de la parte impugnante de dicho recurso en la cantidad de 800 euros.

QUINTO.- Conforme al Art. 200.2 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Porfirio , representado por la Letrada Dª Fabiola Suárez López, y se inadmite el formalizado por Cristalería Gran Canaria SL, representada por el Letrado D. Raúl Perera García, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Gáldar de fecha 21/04/14 dictada en Autos nº 444/13, revocando la misma en cuanto al particular fijando la indemnización, elevando su importe a la cantidad de 28.001'56 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, con posibilidad de que la empresa modifique el sentido de la opción realizada en la instancia en los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución. Se condena a la empresa al pago de las costas causadas en su recurso, cifrando el importe de los honorarios de Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/1398/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.