Sentencia SOCIAL Nº 387/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 172/2017 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000387/2017

En Santander, a 15 de mayo del 2017.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Estela siendo demandados INSS y MUTUA MAZ sobre Sanción, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de diciembre de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.- Antes de febrero de 2013, la demandante se encontraba afiliada al RETA. A partir del 20-2-13 pasó a régimen General trabajando para la empresa regentada por sus padres, Diseños Julio S.L. Prestaba servicios a jornada parcial (lunes a viernes, dos horas al día).

2º.- A partir del 1-7-15, la demandante pasó a trabajar a jornada completa (8 horas diarias de lunes a viernes).

3º.- Antes de julio de 2015, prestaban servicios en la empresa de los padres de la actora, los propios padres, la hija (jornada parcial) y dos trabajadores que hacían labores de instalación de mobiliario. Desde julio de 2015, prosiguieron los mencionados, si bien la actora pasó a trabajar al 100 %.

Desde octubre de 2015, prestan servicios los padres y su hija. Los dos trabajadores fueron despedidos por motivos objetivos. (si se produce una venta de una cocina el padre contrata un transporte específico).

4º.- El NUM000 -16 la demandante dio a luz a un hijo. La gestación tuvo lugar durante la segunda quincena de abril de 2015. Los padres conocieron este embarazo a mediados de agosto de 2015 (la demandante tuvo un aborto anterior en 2004 en torno a 4 meses de gestación).

5º.- La demandante comenzó a percibir prestación de riesgo por embarazo el 23-9-15. Desde el nacimiento de su hijo, NUM000 -16, pasó a situación de licencia por maternidad (las bases de cotización soportaron un incremento relevante a partir de julio de 2015 - 25 % a 100 %).

6º.- Se ha tramitado el oportuno expediente administrativo relativo a la situación jurídica de la actora. El 2-6-16 el INSS dictó resolución por la que confirmó el acta de infracción de 28-3-16 y se acordó sancionar a la demandante con la pérdida de la prestación de I.T./maternidad por un periodo de 6 meses, exclusión del derecho a percibir cualquier prestación económica y ayuda por fomento de empleo durante un año y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas. ( el contenido íntegro del expediente tramitado, incluida el acta de infracción, se tendrá por reproducido).

7º.- La base reguladora diaria asciende a 37,30 euros.

8º.- El noviembre de 2015, el padre de la actora concertó un contrato de préstamo hipotecario por 90.000 euros.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando la demanda interpuesta por doña Estela contra el INSSS y la MUTUA MAZ, revoco y declaro sin efecto la resolución de la entidad gestora de 2-6-2016 objeto de este expediente.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, siendo impugnado por la parte actora, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada en impugnación de sanción administrativa impuesta a la actora, por resolución de INSS de fecha 2-6-2016, que deja sin efecto. Relativa a su pérdida de prestación de seguridad social y reintegro de cantidades percibidas. Pues, de lo actuado en el juicio oral, concluye que las demandadas no justifican el fraude en la obtención de la mencionada prestación. Sino que lo sucedido es que sus empleadores (sus padres), han reducido costes y reorganizado la empresa con el fin de evitar su desaparición. Valorando específicamente al efecto la declaración del padre de la actora como testigo. Encontrándose en alta en el RETA la actora antes del 20-2-2013, pasando en esta fecha a RG, trabajando para la empresa regentada por sus padres. Prestando servicios a jornada parcial (lunes a viernes dos horas al día) y a partir del día 1-7-2015, pasa a jornada completa.

Prestando antes de julio de 2015 servicios en esta empresa los padres de la actoral hija y dos trabajadores más, que hacían labores de instalación de mobiliario, prosiguiendo estos empleados con su trabajo, cuando la actora pasa a trabajar el 100% de su jornada. Desde octubre de 2015, prestan servicios exclusivamente los padres y la hija, siendo despedidos los otros dos empleados por causas objetivas. Contratando trasporte específico, si se produce la venta de una cocina.

Dado a luz su hijo la actora el día NUM000 -2016, teniendo lugar la gestación durante la segunda quincena de abril de 2015. Siendo, lo justificado por las demandadas, meras sospechas del fraude, por el ámbito familiar en que se producen estas decisiones, y poco antes de la situación generadora de prestación de seguridad social de riesgo por embarazo y maternidad. Ampliándose la jornada de la actora que venia siendo durante años a tiempo parcial a tiempo completo, de 2 horas a 8 diarias. Pero probando la actora la situación de crisis económica en la empresa de sus padres, despidos de otros empleados, préstamo hipotecario concedido por 90.000 € en noviembre de 2015, respecto a que es la situación económica lo que determina tomar las decisiones en torno al verano de 2015. Modificando la actividad empresarial anterior centrada en personal y actividad de montaje, centrando el capital en el comercio de venta al que destinaba a su hija, y si se llegaba a la venta, en su caso, contratar específicamente un trasporte y la propia instalación. Para, con el préstamo solicitado, sobrevivir la empresa, como parece venía sucediendo. Restando importancia al momento en que los padres conocen el embarazo de la hija, que no obstante lo sitúa en agosto de 2015. Lo que la actora conoce antes, en mayo (valora ecografía). Concluyendo, igualmente que, cuando los padres modifican la jornada de la hija, desconocían su embarazo.

Sin que declare la nulidad de la sanción impuesta, al derivar el expediente sancionador de un acta de infracción practicada.

Frente a esta decisión, la representación letrada de la parte demandada formula recurso de suplicación, con amparo en lo preceptuado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo la declaración de nulidad de actuaciones, para la llamada al procedimiento como parte de la empresa Diseños Julio S.L., y en su caso ejercite las acciones que considere oportunas. Tramitándose las actuaciones 635/2016, del Juzgado Social nº 5 de Santander con vista prevista para septiembre de 2017. De conformidad con lo previsto en el art. 14.2 de la LEC . Pues en ambos se juzgan dos sanciones distintas al empresario y trabajadora; pero, por unos mismos hechos. Tramitados en sendos expedientes paralelos. Que en su alegación aconsejan constituir una relación jurídica procesal completa. Destacando las propias alegaciones de la actora al efecto, cuando afirma que su padres desconocían el estado de embarazo, cuando hacen la oferta de ampliación de jornada. Lo que considera contrario a la naturaleza del hecho y el ámbito familiar en que se produce. Así como, la declaración como testigo del padre con obligación de decir verdad, cuando está implicado en los mismos hechos, pudiendo declarar como parte, para el correcto ejercicio constitucional de derecho en la función jurisdiccional. Contemplando la propia recurrida unos hechos con responsabilidad solidaria del empresario. Y que, una vez decide acudir a juicio, considera la parte recurrente puede pedir que se acumule su demanda al presente.

Lo que también funda en el mismo hecho, respecto al litisconsorcio debatido en la instancia, cuando la actora llama al padre como testigo para luego renunciar, siendo el magistrado de instancia quien suscita su declaración. Que -en su argumentación- funda su interés directo y legítimo en el juicio. Pudiendo tener ambos litigios resultados no homogéneos y para mejor defensa de los interese del aquí testigo. Destacando que la defensa de actora y el testigo, son la misma. Siendo el verdadero objeto de sanción la connivencia entre empresa y trabajadora; aquí, padres e hija.

No obstante, en el artículo invocado en el recurso se establece, respecto de la intervención provocada que cuando el demandante llame a un tercero para que intervenga en el proceso sin la cualidad de demandado, que la solicitud de intervención deberá realizarse en la demanda, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Admitida por el tribunal la entrada en el proceso del tercero, éste dispondrá de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes.

Cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las siguientes reglas: 1.ª El demandado solicitará del tribunal que sea notificada al tercero la pendencia del juicio. La solicitud deberá presentarse dentro del plazo otorgado para contestar a la demanda. 2.ª El secretario judicial ordenará la interrupción del plazo para contestar a la demanda con efectos desde el día en que se presentó la solicitud, y acordará oír al demandante en el plazo de diez días, resolviendo el tribunal mediante auto lo que proceda.

Aquí, la parte actora llama como testigo al padre, y la parte demandada en momento alguno, antes celebración del juicio oral, suscita la posible acumulación de demandas.

A ello se añade que se trata en ambos procesos de sanciones impuestas administrativamente, en virtud de expedientes que, como la misma parte recurrente admite, son diferentes y paralelos. En que no se impone una misma sanción, sino sendas, a trabajadora y empresa. Si bien ésta es titularidad de parientes directos (padres) de la actora. Con contenido diverso para la demandante (prestación y cantidades percibidas) y empresa persona jurídica con sanción pecuniaria.

Y, esta concreta materia, viene regulada en el articulo 25.3 LRJS , que establece que podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno o varios actores tengan contra uno o varios demandados, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos. Y, en su núm. 7 que, cuando el acto administrativo impugnado afecte a una pluralidad de destinatarios, de existir más de un juzgado o sección de la misma Sala y Tribunal, las demandas o recursos ulteriores relativas a dicho acto se repartirán al juzgado o sección que estuviere conociendo o hubiere conocido del primero de dichos procesos, siempre que conste dicha circunstancia o se ponga de manifiesto en la demanda. Con tal fin, la Administración autora del acto impugnado comunicará al juzgado o tribunal, tan pronto le conste, si tiene conocimiento de la existencia de otras demandas o recursos en las que puedan concurrir los supuestos de acumulación previstos en esta Ley.

En el art. 26.6 del mismo Texto, que no serán acumulables entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el apartado 1 del artículo 140.

Y, finalmente, en su art. 30.1, sobre procesos acumulables: 1. Se acordará también, de oficio o a instancia de parte, la acumulación de procesos que estuvieren pendientes en el mismo o distinto juzgado o tribunal cuando entre los objetos de los procesos cuya acumulación se pretende exista tal conexión que, de seguirse por separado, pudieran dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes.

De todo ello destaca aquí, que la sanción objeto de análisis en el presente recurso se refiere a materia de prestación de seguridad social, mientras que la impuesta a la empresa es de distinta naturaleza. Que, en dichos preceptos, solo se prevé como posibilidad y no obligación para el Juzgado de acumulación. La administración recurrente no lo pone de manifestó cuando recibe la demanda, y solo lo manifiesta en el juicio oral. Siendo contrario a la suspensión del proceso los principios del laboral (art. 74 LRSJ) de celeridad, inmediación y concentración.

Finalmente, en lo más relevante a la declaración de nulidad de actuaciones solicitada, en trámite del extraordinario recurso de suplicación, que es un remedio excepcional contrario a los mismos principios expuestos del proceso laboral, que precisa, en todo caso que se produzca material indefensión (no meramente formal) de la parte que lo solicita.

La nulidad de actuaciones, al afectar al orden público procesal, existe, cuando en la resolución judicial recurrida se ha quebrantado las normas reguladoras de la sentencia y de otros actos procesales, por lo que deberá instarse en aras a la pureza del procedimiento y a la garantía de los derechos de los justiciables, siempre y cuando, concurran los requisitos susceptibles para hacerla prosperable ( SSTS/4ª de 24-9-2012, rec. 2328/2011 ; de 12-5-2009, rec. 4/2008 ; y, de 2-10- 2006, rec. 146/2005 )

Siendo la indefensión aquí pretendida, afectante a los titulares de la empresa persona jurídica (padres de la actora), que conocen la tramitación de este procedimiento. De hecho el padre es testigo propuesto por la actora, que es oído en la instancia, a quien las recurrentes han podido formular cuantas repreguntas han estimado oportunas. Sin que insten (los promotores de la demanda en impugnación de la sanción impuesta a la empresa), que en la argumentación de la recurrente es la misma que la representante de la actora, la acumulación que propone la recurrente. Lo que ninguna indefensión le produce ahora y en lo que aquí interesa a la parte recurrente, que admite incluso, la mayor exigencia en la declaración (solo analizable en la instancia, como la declaración de partes) de un testigo. Pudiendo alegar y probar cuanto estimó oportuno respecto de la sanción impuesta administrativamente en este litigo a la actora. Resolviéndose la necesaria armonización de pronunciamientos judiciales (por tratarse de hechos conexos los analizados en la base fáctica de la sanción impuesta, pues de hecho no se trata de un mismo acto sancionador) por otras vías con los requisitos precisos al efecto ( art. 222 LEC ).

Pero, sobre todo, por esta no identificación de la posible indefensión de los titulares de la empresa a lo resuelto en esta litis. En que no son partes con la posibilidad de defensa que ello implica, de la que no se ve provisto quien actúa como testigo. Lo que no es predicable de la recurrente que sí lo es, y ha podido articular cuantas alegaciones y pruebas sobre lo actuado en vía administrativa, incluida la seguida contra la empresa titularidad de los padres de la actora (pudo solicitar la acumulación antes del juicio oral, aportar la documental que le conste en aquel expediente...). Sin que se haya denegado prueba alguna solicitada, por esta parte.

En consecuencia no se accede a la nulidad de actuaciones solicitada.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con carácter subsidiario para la desestimación del anterior motivo del recurso, la parte recurrente pretende la revisión del relato fáctico, del ordinal cuarto. Proponiendo la desaparición de la frase: 'Los padres conocieron este embarazo a mediados de agosto de 2015'. Con relación al proceso seguido por la empresa ante el Juzgado Social 5, sobre impugnación de la sanción a ella impuesta. Con relación al apartado 10º del fundamento de derecho tercero, que 'pre-constituye' la buena fe del padre al ofrecer la ampliación de jornada a la hija, dejando la discusión limitada al razonabilidad de la actuación en plena crisis empresarial con el horizonte de reestructuración de la plantilla mediante despidos que incrementan los costes laborales para obtener más tiempo de trabajo sin acreditar lo importante -en su argumentación-, el incremento de demanda que exija más actividad. Tiempo de trabajo que tampoco es aparentemente necesario, pues destaca que siguen los mismos en la empresa durante los siguientes meses: padre, madre, cuñado, hija y otro. Y que, cuando la hija pasa a riesgo por embarazo, no es sustituida. Ponderando la interpretación de la testifical del padre, por natural, espontánea y segura que sea, de quien tiene interés evidente en el pleito. Rechazando el conocimiento en la fecha que concreta la recurrida por los titulares padres de la empresa, que retrotrae a momento anterior. Y que, si no es especialmente relevante, como indica, no debería tenerse por puesto.

El precepto que cita en el recurso con relación al art. 196.3 de la LRJS , precisan para la revisión solicitada, que se funden en documental fehaciente que evidencie error en el texto atacado; pero, también, que ello sea relevante al recurso formulado.

La sentencia recurrida, considera probados el hecho cuestionado en atención a declaración de testigo, que ni siendo parte o por las vinculaciones familiares o deducciones que precisa la recurrente, tiene trascendencia al recurso ( art. 91 y 92 LRJS ), no existiendo tacha de testigos en el proceso laboral. Y, no siendo sustituibles las valoraciones de lo declarado y el ámbito familiar y empresarial en que se producen, por las interesadas de parte del mismo activo probatorio.

Que además el Juzgador de la instancia, enmarca en otras muchas circunstancias también documentales (préstamo hipotecario de entidad para intentar mantener la actividad empresarial de 90.000 €; contratación como trabajadora por cuenta ajena, años antes de su baja, luego sin convivencia en el mismo domicilio de la hija; despidos objetivos de otros empleados, coincidentes con un cambio de actividad negocial preponderante a la venta más que a la instalación misma, que se externaliza como el transporte).

La sala no estima arbitraria ni irracional o carente de fundamento la conclusión de la instancia, que en orden a los hechos declarados probados, pondera específicamente, la versión que de lo sucedido dan los afectados, en el citado marco de otras circunstancias objetivas. Y, a lo que la mera conjetura de parte, que pudieran fundar todos ellos, como ausencia de sustitución que pudo serlo por mayor incremento del trabajo de los propios padres de la trabajadora. No es posible su admisión, pues para ello precisaría la recurrente de documento fehaciente, directo y claro del que así resultase. Y el mero dato del parentesco directo de padres y trabajadora, no lo es.

Supresión fáctica, que además, no desvirtúa los indicios que llevan al Juzgador de la instancia de la existencia de razones laborales ajenas al propósito defraudador que postulan las recurrentes, que se mantienen inalterados. Elemento fáctico (falta de conocimiento de embarazado del padre cuando amplia la jornada de la hija) que sustenta solo en parte su decisión (también lo funda en razones laborales de cambio de negocio que igualmente pueden fundar y no solo en mayor incremento de trabajo efectivo) la realidad de la ampliación de jornada contratada. Siendo, en su caso, el efecto posterior sobre procedimientos futuros ( art. 222 LEC ), consecuencia legal, que no es contraria a lo actuado. En especial, como ya se ha dicho, por no impedir tal hecho, que ni es desconocido por la administración que es la que impone sendas sanciones diferenciadas a empresa y trabajadora en procedimientos diferentes aun conexos. Ni aquí se le ha impedido prueba alguna, incluso referente a la intencionalidad de la contratación empresarial, para ampliación de jornada de la actora y en el momento en que lo ha sido, con relación a la prestación de seguridad social reconocida. Que son los hechos que están en la base fáctica de ambas sanciones.

Siendo el resultado de estas pruebas válido a efectos probatorios ( art. 90 y ss. de la LRJS ), sin prevalencia reiteramos de la particular versión que de todo ello (incluida la documental del expediente), da la parte recurrente. También en el proceso en el que se debate la única cuestión controvertida, esencial a la sanción impuesta, como es la realización o no de trabajo por cuenta ajena ampliado de la demandante en el momento anterior a su baja por riesgo de embarazo y maternidad. No cabe la revisión solicitada.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente postula la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción, por evaluación errónea de una realidad a la hora de preparar las condiciones para obtener una mejora en la prestación de seguridad social, que ha sido sancionada como falta muy grave, de conformidad al artículo 135 de la LGSS /2015. Con relación a los artículos 20 , 26.1 , 47.1.c ) y 47.3 del RDLegis. 5/2000, LISOS . Puesto que la trabajadora era autónoma inicialmente en el negocio de sus padres y por tanto cotizaba a tiempo completo. Luego pasa necesariamente a régimen general (por edad o cese en la convivencia de sus padres) con jornada reducida al 25%. Queda embarazada, con la experiencia negativa de un embarazo anterior, que puede hacer previsible el descanso necesario para evitar riesgos de frustrar un nuevo embarazo. Inopinadamente a los dos meses de embarazo, su padre que desconoce el embarazo le ofrece trabajar a tiempo completo y ella acepta. Por su parte, sin aparente conocimiento de la hija de ello, estaba planificando reestructuración de plantilla con despidos para los últimos meses de embarazo. Sin incremento de demanda ni de actividad y que es verano. Siguiendo presentes en la empresa él y su esposa. No se acredita que en verano haya más ventas, siendo baja en septiembre y no es sustituida. Admitiendo la crisis en la empresa (despidos, préstamo), pero interpreta que es contrario al mayor incremento de costes salariales y cotización, concluyendo por ello que es realmente dirigida a incrementar la prestación de seguridad social de la hija, sin que responda a necesidad empresarial alguna. Y, por último que, si realmente no hay connivencia de la hija con los padres, estando completamente al margen de la acción fraudulenta, debería confirmarse la sanción impuesta, concediendo a la hija acción contra los empresarios por el daño producido. Por decisión inconsistente en términos empresariales. Solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

No obstante el pretendido fraude de ley, que está en la base fáctica, de necesaria prueba en la instancia, de la sanción controvertida. Es una noción más compleja: es la vulneración de una norma prohibitiva o imperativa que se produce de una manera oblicua, es decir, mediante un acto amparado formalmente en el texto de una norma [la denominada norma de cobertura] que persigue en realidad un resultado contrario al ordenamiento jurídico que, como tal, no queda protegido por aquella norma» (por totas, STS/4ª de 18-3-2014 rec. 1687/2013 ).

Es consolidada doctrina jurisprudencial que si bien el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, en todo caso sí podrá acreditarse su existencia -como la de abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones. Cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Y aunque este planteamiento supone que en términos generales -al sostenerse que la intención del agente es algo consustancial al fraude- el componente intencional haya de ser objeto de la correspondiente prueba, por lo que examen de la convicción judicial de instancia sobre tal extremo no compete al Tribunal de casación -como de suplicación-, salvo que medie denuncia relativa a las normas sobre las presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) y carga de la prueba ( art. 217 LEC ), pues «de lo contrario el RCUD se convertiría -en contra del deseo del legislador- en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario. Naturaleza también predicable de la suplicación que no es una segunda instancia o apelación. Y, posibilidad que viene negando reiteradamente esta sala, por aplicación, ya se ha dicho, del art. 196.3 LRSJ y concordantes.

Siendo precisamente, el elemento intencional objeto de debate en este recurso, que la recurrida niega, en la actora. Siendo valorada la actuación del testigo que declara, padre y titular de la empresa que amplía jornada a la actora, junto con otras pruebas aportadas por la demandante. En un relato en que se declara por el conjunto de lo acreditado por la actora, que lo realmente sucedido es en el marco de una crisis empresarial importante (se despide a dos trabajadores destinados a instalación, se solicita un préstamo hipotecario de 90.000 €...) para reorientar la actividad de la empresa más a la venta que como hasta entonces, a la instalación misma. Dedicándose la actora esencialmente a esta finalidad.

A lo que ni el hecho de un embarazo previo no logrado, es más que un indicio sobre la posibilidad de una baja inminente a la ampliación por riesgo por embarazo o que el padre lo conociese cuando decide este cambio negocial y el incremento de jornada de la actora. Son datos conjuntos (por ello tampoco se puede atender a la supresión de esta expresión que propone), todos ellos tendentes, con otros, en la recurrida a su conclusión contraria al fraude.

Y, toda la cuestión se reduce a si objetivamente ese propósito comporta el cuestionado fraude y la denunciada infracción de norma, para buscar un incremento de pensión de baja de riesgo por embarazo o maternidad.

El fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (aquí la recurrente), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello. Que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Aunque pueda obtenerse por presunción judicial, mediante pruebas directas o indirectas.

En este sentido se afirma, que la expresión 'no presunción del fraude' ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones. Si hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Mayoritariamente, en materia de fraude de ley el elemento fundamental consiste, en la doctrina expuesta, en la intención maliciosa de violar la norma, pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían. O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial.

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LRJS ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 193 LRJS ).

Si bien, se sostiene que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisora (por documento fehaciente directo y claro).

Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) son tales disposiciones en materia probatoria lo que en el caso sometido a debate nos lleva a entender que no se ha producido la infracción esencialmente denunciada. El art. 386.1 LEC , relativo a las presunciones judiciales, establece que: 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción' ( STS/4ª de fecha 12-5-2009, rec. 2497/2008 ).

Destacando aquí, que el hecho de que la trabajadora primero lo fuese por cuenta propia, dada su relación de parentesco directo con los titulares de la empresa, para después (años antes 2013, a la baja), pasase a RG, debido a circunstancias objetivas (edad, independencia familiar), ningún fraude por sí justifica. Embarazo anterior no llegado a término o el dato del parentesco que suponga un conocimiento posible, que la recurrida niega, cuando se produce la ampliación de jornada. Acreditan otros (crisis grave empresarial económica que motiva en meses próximos otras decisiones como despidos objetivos, cambio de destino de la empresa, préstamo hipotecario de entidad), en los que funda su decisión.

La mera posibilidad de que todos los hechos declarados probados puedan amparar tanto la interpretación de la recurrida como la postulada por la parte recurrente. No es suficiente al recurso. Y, la ausencia de la prueba del fraude, que en definitiva no se presume, impide la estimación del recurso. Pues los datos que destaca la recurrente, no comportan por sí solos la existencia de fraude de ley; se acoja un criterio objetivo, subjetivo o mixto en su definición. Por otra parte, no existe tampoco, en el presente caso, entre los hechos declarados probados de la sentencia de instancia impugnada, no alterados en suplicación, ningún 'hecho admitido o probado' que pueda configurarse como esencial a los fines de establecer 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' entre el hecho o hechos 'admitido o demostrado y el presunto' del fraude que se postula en el recurso.

Por lo que faltando tales datos fácticos no puede aceptarse que la calificación de la conducta de la trabajadora sancionada, como fraudulenta para intentar obtener una prestación de mayor importe.

Lo que expresa la entidad recurrente son meras sospechas o indicios, que no justifican plenamente que lo que postulan: que fuese ampliada la jornada de la empleada a tiempo completo, no por necesidad del servicio (como se concluye en la instancia), sino por pretensión de abuso de derecho para obtener una prestación superior de seguridad social. Es decir, las circunstancias que resalta la recurrida no es extraño a toda lógica, que en atención a dicha relación, se prestase el servicio observado sin otras pruebas, más que meras conjeturas de que es un mero fraude.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 29 de diciembre de 2016 , en virtud de demanda instada por D.ª Estela contra la entidad recurrente y Mutua Maz, en reclamación por sanción y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de losdiez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen publico de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dichaconsignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen publico de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undeposito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el n0 3874 0000 66 0172 17.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0172 17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen publico de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.