Sentencia Social Nº 3870/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1764/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0010532

cl

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 24 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3870/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 27 de julio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 247/2006 y siendo recurridos -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Concesionaria Barcelonesa, S.A. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda de despido nulo interpuesta por Juan Francisco contra la empresa Concesionaria Barcelonesa, S.A. (GRUP CLD) contra -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y contra el Ministerio Fiscal".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Juan Francisco prestó servicios por cuenta y orden de la Sociedad U. T. E. Selectives en fecha de 18 / 05 / 00, con Categoría Profesional de CONDUCTOR, realizando funciones propias de limpieza Y recogida de residuos en la zona de demarcación de Ripollet, Montcada, Cerdanyola Y Barbera del Vahes.

Posteriormente, se le propuso, y él aceptó, la recogida de residuos en la población de Montgat, de forma constante, si bien no diaria.

En fecha de 31 de Diciembre de 2.003, la Agencia Metropolitana de Residuos finalizó la concesión otorgada a U. T. E. Selectives, pasando a responsabilizarse de la misma, a partir del día 1 de Enero de 2.004, la Empresa CONCESIONARIA BARCELONESA, S. A. (GRUP CLD), sin solución de continuidad, respetando las condiciones contractuales existentes y dimanantes del vínculo contractual anterior, que fueron asumidas por esta segunda Sociedad en aplicación de 1 previsto en el Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.- El. actor recibió Carta de Despido de esta segunda Empresa, en su propia fecha de encabezamiento, por los hechos siguientes:

En Barcelona, a 28 de Febrero de 2006

Sr.:

La dirección de esta empresa, le comunica que en base a las facultades establecidas en el Art.

54.2 Y 55 del Estatuto de los Trabajadores, procede a extinguir se relación laboral con la misma, basándose en los siguientes motivos:

El mal mantenimiento y uso de los utensilios de trabajo, y concretamente del vehículo que Ud. tiene asignado, al no repasar los niveles del mismo, así como los continuos golpes y averías.

La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo pactado.

Ha desobedecido persistentemente la instrucciones de trabajo recibidas por parte de sus superiores, abandonando las zonas de trabajo encomendadas sin terminarlas, ocasionando graves perjuicios a la empresa.

TERCERO.- La Empresa remitió, a día 7 de Marzo de 2.006, por Correos y Telégrafos, otra Carta al actor del tenor literal siguiente:

Barcelona, a 6 de Marzo de 2006

Le comunicamos, en cumplimiento de la legislación vigente que tras el reconocimiento de la improcedencia del despido comunicada en su día, hemos procedido a consignar el importe correspondiente a la indemnización que asciende a 12.806,79 Euros más 120,18 en concepto de salarios de tramitación en la cuenta del juzgado decano de los de Barcelona, que lo tiene a su disposición desde esta fecha.

De igual forma le comunicamos que en la oficina de la empresa tiene a su disposición la cantidad de 2.274 ,71 euros correspondientes a la liquidación de las partes proporcionales.

CUARTO.- La Empresa remitió, a día 7 de Marzo de 2.006, por Correos y Telégrafos, al Juzgado de lo Social Decano de los de Barcelona, escrito adjuntando el justificante del ingreso en el Banco Español de Crédito, y comunicando a dicho Juzgado la puesta en conocimiento del trabajador afectado del ingreso.

QUINTO.- A 28 de Febrero de 2.005, el Juzgado de lo Social Número 6 de Barcelona dictó Sentencia Número 90 / 2.005, en sus Autos Número 517 / 2.004 , desestimando Demanda del actor sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, por el razonamiento siguiente:

Desde luego en ese concepto no tiene cabida la alegada como modificación de las condiciones de trabajo que el vehículo que utiliza el actor no dispone del mismo sistema que el anterior, ya que el vehículo que utiliza es aquel del que dispone la empresa y la subrogación lo es en referencia al personal que presta el servicio, no a los medios con los que el servicio se presta no siendo exigible por el trabajador la perpetuación de la utilización de los medios materiales para la prestación del servicio, sino que los mismos serán los proporcionados por la empresa subrogada.

Avanzando más tampoco debe entenderse como una modificación sustancial el que la empresa y a fin de poder proporcionar trabajo efectivo al actor durante toda su jornada le asigne servicios a prestar en otras poblaciones en los que también tenga servicios adjudicados, ello entra efectivamente dentro del poder de dirección de la empresa en cuanto a la organización y distribución del trabajo cuando tanto actor como demandado han reconocido que con el servicio que presta en Montgat, sin ninguno otro más asignado no cubriría el actor la jornada que en el momento de la subrogación empresarial venía desarrollando. Y por fin el hecho de que lo que en la demanda se señala como efectuar tareas además de conductor de peón, se vincula, y así se desprende de la testifical, con las características técnicas de los medios materiales con que se presta el servicio - vehículos - que dispone de dispositivos de remoto para el auxilio en el trabajo.

SEXTO.- Por Auto de 14 de Abril de 2.005 , se tuvo al actor por desistido del Recurso de Suplicación contra al sentencia anterior.

SEPTIMO.- A día 11 de Mayo de 2.004, el actor interpuso denuncia ante la Dirección Provincial de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, por los mismos hechos objeto de la Demanda anteriormente referida, y precisamente la Inspección remitió al actor a la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- A día 14 de Marzo de 2.006, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, por Despido Nulo o Improcedente, contra la Empresa remitente de la Carta de Despido.

Dicho Acto se celebró a las 9.16 horas del día 28 de Marzo de 2.006.

La parte solicitante se afirmó y ratificó en el contenido de la Papeleta de Conciliación.

La Empresa, por medio de representante legal, manifestó que reconocía la Improcedencia del Despido y alegó que, en fecha de 6 de Marzo de 2.006, consignó en el Juzgado de lo Social de Barcelona la indemnización legal, que ascendía a 12.806 ,79 Euros, y los Salarios de Tramitación, que ascendían a 120,18 Euros, y que estaba a disposición del trabajador, y, asimismo, le comunicó que, en la Oficina de la Empresa, tenía a su disposición la cantidad de 2.274 ,7 1 Euros, en concepto de liquidación de Partes Proporcionales.

El trabajador no aceptó el ofrecimiento de la Empresa.

El Acto de Conciliación finalizó sin Avenencia" .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Concesionaria Barcelonesa, S.A a la que se dió traslado, impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artº 191 b) del R.D.Leg 2/1995 , interesa el recurrente revisar los antecedentes de hecho a la vista de las pruebas practicadas y, en base a ello, postula en su Motivo primero el adicionar al hecho probado primero el texto siguiente:

Primero.- Juan Francisco prestó servicios por cuenta y orden de la sociedad U.T.E. Selective en fecha de 18/05/00, con categoría profesional de CONDUCTOR percibiendo un salario mensual con inclusión p.p extras de 1.478,33 euros, realizando funciones propias de limpieza y recogida de residuos en la zona de demarcación de Ripollet, Montcada, Cerdanyola y Barberá del Vallés.

La citada revisión la funda en lo manifestado en el acto del juicio y en las hojas de salario que cita a los folios 271 y 272

Y el Motivo se desestima al no ser la fijación del salario un hecho controvertido, por lo que, de precisarse, se habrá de estar al que consta en las actuaciones como mutuamente aceptado, que, como tal, no precisa de prueba ( artº 281.3 LEC )

SEGUNDO .- Bajo el mismo amparo procesal de la revisión fáctica, solicita en su Motivo segundo, adicionar al hecho probado quinto el siguiente texto: A fecha de 14 de Julio de 2004 el demandante formalizó ante el Juzgado de lo Social Decano de Barcelona demanda en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que a 28 de Febrero de 2005, el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona, dictó sentencia nº 90/05, autos 517/2004 , desestimando la demanda, por el razonamiento siguiente: "

Y el Motivo se rechaza al ser completamente irrelevante para incidir en el fallo, una vez se ha referido cumplidamente a tal cuestión el hecho quinto de la sentencia.

TERCERO.- De nuevo postula una revisión mediante la adición al hecho probado séptimo, del siguiente texto: A fecha 13 de Enero 2005 el actor interpuso denuncia ante la Dirección Provincial de Trabajo de la Inspección Provincial de Barcelona, en materia de infracción laboral y discriminación con signos de intencionalidad de dañar la integridad moral, requiriendo el Inspector actuante copia de la demanda o actuaciones practicadas y el Convenio Colectivo, sin que todavía se hallare resuelto.

También este Motivo merece ser rechazado por s intrascendencia para incidir en el fallo, pues lo que se pretende adicionar nada añade que fuere relevante respecto a lo que ya consta en el referido hecho séptimo, al que se ha de estar, pues lo pretendido no es más que una reiteración no resuelta por la Inspección, siendo así que el propio hecho probado ya indica cómo se le remitió para su resolución a la Jurisdicción Social, si bien con el resultado que también recoge la sentencia.

CUARTO.- Al amparo del artº 191 c) del R.D.Leg. 2/1995 , interesa el recurrente examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, mencionando para ello en primer lugar la infracción del artº 24.1 de la Constitución, del convenio 158 O.I .T y doctrina jurisprudencial que invoca; y, en segundo y tercer lugar, respectivamente, denuncia la infracción del artº 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, según modificación por L. 39/1999 , y del artº 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y, por último, la jurisprudencia que cita..

Y dada la interconexión de los Motivos por infracción sustantiva, amparados en la infracción de normas jurídicas y de la jurisprudencia, se pasan a analizar conjuntamente.

Entiende el recurrente, en resumen, que en el presente caso se violó la garantía de indemnidad al existir una denuncia ante la Inspección de Trabajo con anterioridad al despido, y por no tener causa alguna el referido despido, a la vez que denuncia la insuficiencia de hechos probados en la sentencia.

Respecto a este último motivo se rechaza, pues si tal omisión le produjo indefensión el cauce para ser planteado no es el elegido sino la nulidad de la sentencia; y porque no se da tal indefensión en quien se ha acogido a la revisión fáctica de la sentencia, proponiendo las adiciones que estimó más oportunas o, en su caso, no utilizó la protesta en el acto del juicio ante posibles anomalías procesales.

Respecto a los otros dos Motivos se ha de señalar que un posible despido abusivo, fraudulento o sin causa, no es un despido nulo que aparezca tipificado en el artº 55.5 E.T.. Y , además, los hechos probados de la sentencia de instancia no conducen a la conclusión del recurrente de que el despido sólo fuese una represalia por las denuncias formuladas por el actor.

En cuanto a la falta de causa, debe recordarse que una pacífica doctrina jurisprudencial ya ha sentado que el referido precepto, artº 55.5 E.T.,: " enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo, sin que en ninguno de ellos quepa incluir la figura del fraude de Ley, lo cual, por tanto, carece actualmente de apoyo o refrendo legal ( S.T.S. 2-11-1993 )

En cuanto al otro Motivo, no hubo aquí preterición de ese contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en que consiste la garantía de indemnidad o blindaje del acerbo de derechos del trabajador, ante el ejercicio del mismo de acciones reivindicativas o de reclamación con arreglo a derecho. El despido del actor, según los hechos probados de la sentencia, no fue fruto de sus denuncias, que no han prosperado y han sido expresamente rechazadas por sentencia, encontrando el Magistrado, tras la prueba practicada, que la empresa ante tal imputación se defendió con holgura, no ofreciendo el actor, salvo el mero hecho de sus infructuosas denuncias, un mínimo de prueba indiciaria que permitiese deducir lo que ahora pretende, pues ni siquiera existe un mínimo de sucesión cronológica entre las fechas de denuncia y despido, por lo que el Magistrado que en su sentencia desestimó la demanda que propiciaba la declaración de nulidad de su despido, con las consecuencias que ahí solicitaba, se ajustó a derecho y debe ser íntegramente confirmada y, por lo mismo, el recuso desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juan Francisco contra la sentencia de fecha 27 de julio del 2006 del Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona , procedimiento nº 247/06, seguidos a su instancia frente a Concesionaria Barcelonesa, S.A. y Fondo de Garantía Salarial, siendo parte el Ministerio y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, debiéndose estar a sus términos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.