Sentencia Social Nº 3873/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2313/2009 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2313/2009 MRA

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a seis de julio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002313/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN BAUTISTA GERPE CASTRO, en nombre y representación de Pura y el letrado D. JOSE MANUEL OLIVEROS RODRIGUEZ, en nombre y representación de la empresa BURELARTE S.L, contra la sentencia de fecha 2-2-2009, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 3 de LUGO en sus autos número DEMANDA 0000413/2008 y 518/2008 del Juzgado Nº 1 de Lugo (acumulados), seguidos a instancia de Pura frente a FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y BURELARTE SL y los 518/2008 seguidos a instancia de BURELARTE S.L. frente a FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Pura , en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes: 'PRIMERO.- La trabajadora cuyo recargo de prestaciones se combate en estos autos acumulados, prestó servicios para la empresa a quien se ha impuesto el recargo desde 1981(informe de la Inspección de Trabajo de 25 septiembre 2007), causando baja por IT el 21 marzo 2006 (folio 7 de 102 del expediente 3º aportado por el INSS)./ SEGUNDO.- Iniciado expediente de determinación de contingencia, se declaró el carácter de enfermedad profesional de la causante de la baja por resolución de 24 noviembre 2006 (folio 36 del expediente 3° aportado por el INSS), contra la que se interpuso reclamación previa por la MUTUA protectora de la contingencia, notificadas tanto la resolución como la reclamación previa a la empresa (folios 40, 41, 43, 44 y 56 a 60 del expediente 3° aportado por el INSS), reclamación que fue desestimada por resolución de 7 Marzo 2007 (folio 93 del expediente 3° aportado por el INSS), que fue asimismo notificada a la empresa el 21 marzo 2007 (folio 98 del expediente 3° aportado por el INSS), sin que conste que fuera recurrida./ TERCERO.- La actora fue declarada en situación de IPT por resolución de 9 mayo 2007 y como consecuencia de enfermedad profesional (folio 31 de 73 del expediente 2° aportado por el INSS, de Incapacidad Permanente), resolución contra la que la actora interpuso reclamación previa, desestimada por Resolución de 20 julio 2007 (folio 51 del expediente 2° aportado por el INSS, de Incapacidad Permanente) y contra ésta interpuso demanda resuelta por Sentencia absolutoria del Juzgado de lo Social 2 de Lugo de 10 diciembre 2007 (en autos en los que fue parte la empresa) (folio 67 del expediente 2º aportado por el INSS, de Incapacidad Permanente)./ CUARTO.- La actora instó expediente de recargo de prestaciones por escrito de 8 junio 2007 (folio 2 de 234 del expediente n° 4 del INSS, de recargo de prestaciones), evacuando la empresa trámite de alegaciones (folio 66 de 234 del expediente n° 4 del INSS, de recargo de prestaciones). El INSS solicitó a la Inspección de Trabajo informe 'sobre existencia de tales faltas de medidas de Seguridad e Higiene; aportando el acta y la propuesta de recargo sobre las prestaciones, en su caso' (folio 80 de 234 del expediente n° 4 del INSS, de recargo de prestaciones)./ QUINTO.- La Inspección de Trabajo levanta acta de infracción con fecha 25 noviembre 2007, en la que se recoge que 'reiteradamente se superaron los valores límites de exposición a agentes químicos, concretamente al polvo de sílice cristalina' según informes técnicos de julio, septiembre, noviembre 2004; de segundo y tercer trimestre de 2005 y del año 2006, recogiendo que 'los hechos descritos suponen una infracción en materia de Prevención de Riesgos Laborales, por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 4.2.d y 19.1 (ET ), así como del art. 14 y 15 (LPRL ) y los artículos 4 y 5 del Real Decreto 374/2001 de 6 de abril sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con Agentes Químicos durante su Trabajo' (folios 83 y 84 de 234 del expediente n° 4 del INSS, de recargo de prestaciones), proponiendo recargo de prestaciones del 30% (folio 87 de 234 del expediente n° 4 del INSS, de recargo de prestaciones). Por resolución de 4 diciembre 2007 se impone a la empresa el recargo de prestaciones del 30%, fundamentando que 'de las actuaciones practicadas se deduce la relación de causa a efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad, con infracción de los preceptos que se mencionan en los hechos de esta resolución, y el accidente acaecido, por lo que resulta exigible la responsabilidad a que alude el art. 123 LGSS ' (folio 195 a 197 de 234 del expediente n° 4 del INSS, de recargo de prestaciones). Contra dicha resolución interpuso la empresa reclamación previa el 25 enero 2008, que fue desestimada por resolución de 31 marzo 2008./ SEXTO.- Obra en autos el historial clínico de la trabajadora que tuvo entrada en el Juzgado de lo Social n° 2 el 3 julio 2008 y la documentación de antecedentes en este Juzgado el 9 enero 2009. Según dichos antecedentes, la actora padeció infección respiratoria aguda e hiperreactividad bronquial entre el 22 y el 28 octubre 2004 y tuberculosis pulmonar activa en 1998./ SEPTIMO.- La trabajadora prestaba servicios inicialmente como esmaltadora y rematadora. Tras sufrir tuberculosis en 1998, fue cambiada de trabajo a un lugar con menos concentración de polvo, aunque la había y acudía al trabajo con una mascarilla de su propiedad, pese a que en la empresa había mascarillas, si bien no se obligaba ni se vigilaba su uso, que era voluntario. Al terminar la tarea, los operarios se limpiaban el polvo mediante un mero soplado con pistola neumática. La empresa inició su actividad en Burela, en cuyo centro de trabajo no había sistemas de extracción de polvo, y entre 1998 y 2000, se trasladó dicho centro de trabajo a San Ciprian, donde se han ido instalando dichos sistemas de extracción, así como renovando máquinas que han mejorado ostensiblemente las condiciones de Seguridad y Salud, especialmente en los últimos cinco años (interrogatorio y testificales, y documental de la empresa demandada)'.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Que apreciando la falta de legitimación pasiva de FREMAP, debo desestimar y desestimo las demandas presentadas por Dª Pura / BURELARTE S.L., y en virtud de ello debo absuelvo a INSS y TGSS, FREMAP y la empresa demandante de autos 518 en autos 413; y la trabajadora demandante de autos 413 en la de autos 518 de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando las demandas acumuladas de la trabajadora y la empresa, confirma la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad que cuantifica en el 30 % interponen sendos recursos de suplicación ambas partes, la trabajadora para que el recargo se incremente al 50 ó 40 % y la empresa para que se deje sin efecto.

Como quiera que el recurso de la empresa pretende inicialmente la nulidad de actuaciones, y revisión fáctica, ha de resolverse en primer lugar, bien para decidir sobre dicha nulidad, bien para fijar definitivamente la relación de hechos probados a los que se les apliquen las cuestiones jurídicas que se denuncian.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la empresa recurrente pretende la reposición de los autos al momento procesal anterior a la celebración del acto de conciliación y juicio, para proceder a la práctica de la prueba pericial solicitada.

La empresa recurrente en su demanda precisaba que se valdría de pericial como medio de prueba. También interesó que se solicitase el historial médico de la trabajadora, a lo que se accedió, remitiendo el Servicio Gallego de Salud uno equivocado y que correspondía a otra persona. El día 9 de enero de 2009 se pone a disposición de las partes la documentación correcta y no es hasta el 23 de enero cuando la hoy recurrente pide la suspensión del acto de juicio para su revisión y preparación de la pericial solicitada, por supuesto denegada por el juez, y sin que al acto de juicio compareciese el perito de la recurrente.

Denuncia ésta como infringidos los artículos 24, de la Constitución Española , 90 de la Ley de Procedimiento Laboral y 281 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil insistiendo en la situación de indefensión en que la ha situado el juez de instancia, lo que evidentemente la Sala no aprecia en modo alguno, porque si no se celebró la pericial lo fue porque la parte proponente no la llevó a juicio, obligación contenida en el artículo 82, 2 de la Ley de Procedimiento Laboral que determina que las partes han de concurrir a juicio con los medios de prueba de que intenten valerse, y teniendo a su disposición la documentación que según ella precisaba desde el 9 de enero de 2009, si no se preocupó de ello la culpa es exclusivamente suya. En todo caso se insiste, no concurre la indefensión denunciada, porque la ausencia del perito al acto de juicio lo fue por exclusiva responsabilidad y decisión empresarial.

Por ello se desestima el motivo.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 ya citado, la demandante interesa la revisión del hecho declarado probado quinto, que quedaría con el siguiente contenido:

« La inspección de Trabajo levanta acta de infracción con fecha 25 de noviembre 2007, en la que se recoge que 'reiteradamente se superaron los valores límite de exposición a agentes químicos, concretamente al polvo de sílice cristalina' según informes técnicos de julio, septiembre, noviembre 2004; de segundo y tercer trimestre de 2005 y del año 2006, recogiendo que 'los hechos descritos suponen una infracción en materia de Prevención de Riesgos Laborales, por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 4.2.d y 19.1 (ET ), así como del art. 14 y 15 (LPRL ) y los artículos 4 y 5 del Real Decreto 374/2001 de 6 de abril sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con Agentes Químicos durante su trabajo' (folios 83 y 84 de 234 del expediente n° 4 del INSS, de recargo de prestaciones). Por Resolución de 4 de diciembre de 2007 se impone a la empresa el recargo de prestaciones del 30%, fundamentando que 'de las actuaciones practicadas se deduce la relación de causa a efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad, con infracción de los preceptos que se mencionan en los hechos de esta resolución, y el accidente acaecido, por lo que resulta exigible la responsabilidad a que alude el art. 123 LGSS ' (folio 195 a 197 de 234 del expediente n° 4 del INSS, de recargo de prestaciones). Contra dicha resolución interpuso la empresa reclamación previa el 25 de enero de 2008, que fue desestimada por resolución de 31 de marzo 2008.

La Resolución de 24/05/2007 de la Inspección de Trabajo y S.S. (folio 1035 del Expediente) señalaba: '2.- En lo relacionado con la evaluación de la exposición de los trabajadores a Agentes Químicos, señalar que dicha evaluación se ha realizado en base al Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, cuando a la empresa le es de aplicación el Real Decreto 374/2001 de 6 de abril sobre protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con Agentes Químicos; por lo que se le requiere para que la evaluación se realice o se tengan en cuenta en base a lo establecido en la normativa que se es de aplicación (Real Decreto 374/2001), con referencia a los valores límites que se recogen en dicho Real Decreto y a los señalados por el Instituto Nacional de Seguridad e Hiqiene en el trabajo. Los resultados de dicha evaluación acordes a la normativa de aplicación, así como las medidas correctoras a adoptar en su caso, deberán ponerse en conocimiento de la Inspección de Trabajo, en la mayor brevedad posible».

No se admite porque no se trata de revisión fáctica sino valorativa del documento que cita, frente a los decidido en relación con el mismo por el juez de instancia, y por ello ineficaz en tanto revisión fáctica basada en documentos ya valorados y examinados por el juez, y porque además, entonces, el acta de la Inspección carecía de valor revisor por si solo siendo un medio de prueba más.

Igualmente se desestima el motivo.

CUARTO.-Ya en vía de revisión jurídica, ambas partes denuncian la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , como se dijo, la trabajadora para aumentar la cuantía del recargo y la empresa para suprimirlo, por lo que teniendo en cuenta que el relato fáctico no ha sido modificado, ambos recurso pueden ser resueltos conjuntamente.

La imposición del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene exige el cumplimiento de los siguientes requisitos

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad general o particular prevista en la normativa vigente.

b) Que esa vulneración u omisión haya sido la causa del accidente, o sea, relación causa a efecto entre el hecho y la falta.

c) Que ello haya quedado probado suficientemente.

d) Que exista, sólo, culpa o negligencia por parte de la empresa.

La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053), norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. Así lo recoge el TS en sentencia de 8 de octubre de 2001 . Pero a mayor abundamiento es conveniente traer a colación la reciente sentencia del TS de 26 de mayo de 2009 (RJ 3256): 'del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

El relato de hechos probados precisa que la trabajadora fue declarada en la situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional el 9 de mayo de 2007; solicita el 8 de junio siguiente el recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad, informando la Inspección que en los trabajos de la actora se superaron los valores limites de exposición a agentes químicos, concretamente al polvo de sílice cristalina. Tras el correspondiente expediente se resuelve impone a la empresa un recargo de 30% sobre las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional reconocida a la trabajadora. Esta padeció infección respiratoria aguda e hiperreactividad bronquial entre el 22 y 28 de octubre de 2004 y tuberculosis pulmonar activa en 1998. Prestó servicios para la empresa desde el año 1998. La trabajadora prestaba servicios inicialmente como esmaltadora y rematadora. Tras sufrir tuberculosis en 1998 fue cambiada de trabajo a un lugar con menos concentración de polvo, aunque lo había y acudía al trabajo con una mascarilla de su propiedad, pese a que en la empresa había mascarillas, si bien no se obligaba ni se vigilaba su uso, que era voluntario. Al terminar la tarea, los operarios se limpiaban el polvo mediante un mero soplado con pistola neumática. La empresa inició su actividad en Burela, en cuyo centro trabajo no había sistemas de extracción de polvo, y entre 1998 y 2000 se trasladó dicho centro de trabajo a San Ciprián donde se han ido instalando dichos sistemas de extracción, así como renovando máquinas que han mejorado ostensiblemente 1as condiciones de Seguridad y Salud, especialmente en los últimos cinco años.

Tales hechos, implican que la empresa ha incumplido norma de seguridad precisa y concreta, cuales son los artículos 4.2.d y 19.1 Estatuto de los Trabajadores así como los 14 y 15 de la LPRL , como normas generales y los artículos 4 y 5 del Rdto. 374/2001 de 6 de abril, sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con Agentes Químicos, como norma particular. Ello por si solo ya implica incumplimiento de medida de seguridad prevista en la norma, concurren los requisitos exigidos en la doctrina jurisprudencial señalada y no es posible ignorar la directa relación entre la infracción de medidas y el accidente, por lo que procede fijar el recargo. El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero de 1996 , ya estableció que el art. 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (RCL 1974 1482 y NDL 27361) -LGSS 1974-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 [RCL 19941825] -LGSS 1994-) establece un recargo «de un 30 a un 50 por 100» de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta». Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Es el juzgador de instancia inicialmente quien ha de fijar el recargo que corresponda, criterio revisable en su caso por la Sala de lo Social. Y en este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en sentencia de 12 de junio de 2006 precisa que siguiendo la doctrina anteriormente señalada no se hace, por tanto, referencia a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario. En este sentido es precisa y correcta la declaración contenida en la sentencia de que la empresa, puso a disposición de los trabajadores las mascarillas y que con el paso del tiempo y en concreto a partir de 1998 llevó a cabo una loable progresión en la seguridad, atendiendo en todo caso los requerimientos en la materia, y adoptando las medidas necesarias precisamente desde los primeros síntomas de la enfermedad de la trabajadora. Por ello sin obviar la más que plausible relación entre la inhalación del polvo de sílice y la silicosis contraída, y la culpa empresarial cuando menos por la falta de diligencia de no obligar a los trabajadores al uso de las mascarillas, lo que lleva a su responsabilidad dada el nivel de exigencia del deber de protección establecido en la sentencia citada anteriormente, la cuantía del recargo fijada por el juez en el 30 % se considera correcta, sin que existan los condicionantes que la trabajadora señala en su recurso para su elevación al 40 % y mucho menos al 50 %.

Por ello ambos recursos han de ser desestimados, la sentencia confirmada en su totalidad, y dando a consignación y deposito en su caso el destino reglamentario, se condena a la empresa recurrente a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 300 € en concepto de honorarios.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dª Pura y la empresa Burelarte S.L., contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo en autos 413 y 518/08 (acumulados), la Sala las confirma en su integridad, y dando a consignación y deposito el destino reglamentario, se condena a la empresa recurrente a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 300 € en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Asípor esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.