Sentencia Social Nº 3873/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5055/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ºRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2013 - 8013194

EL

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 27 de mayo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3873/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 5 de julio de 2013 , dictada en el procedimiento Demandas nº 130/2013 y siendo recurrido/a Institut Nacional de la Seguretat Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Intercomarcal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S.S. num. 39 y Club de Golf Peralada S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de marzo de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2013 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda presentada por D. Pedro , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE y empresa CLUB DE GOLF PERALADA S.A. de la pretensión contenida en la misma y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- El actor D. Pedro , provisto de DNI nº NUM000 y nacido el NUM001 -1949, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de la prestación de invalidez permanente parcial de 2.509,94 Euros. (expediente administrativo)

SEGUNDO.- El día 11-10-2011, cuando trabajaba por cuenta de la empresa Club de Golf Peralada S.A, el actor, en tiempo y lugar de trabajo, al levantar un saco sintió dolor en la espalda. (Parte de accidente de los folios 140 a 143)

TERCERO.- La empresa Club de Golf Peralada S.A estaba al corriente en el pago de las cuotas de seguridad social y en la fecha del accidente tenía concertada con Mutua Intercomarcal la cobertura de las contingencias profesionales de sus empleados. (incontrovertido)

CUARTO.- La Mutua extendió parte de baja por accidente de trabajo el 20-10-2011, con diagnóstico de lumbago. Seguido tratamiento médico, rehabilitación funcional y practicada rizolisis lumbar, el actor fue alta el 25-3-2012. ( partes de bajas/alta de los folios 138 y 139, e informes de los folios 125 y 130)

QUINTO.- El actor se reincorporó a su trabajo habitual hasta que vuelve a ser baja médica por recaída desde el 6-7-2012 al 5-9-2012, fecha en que se expidió alta por curación con secuelas (folios 144 y 145). La Mutua inició expediente de lesiones permanentes no invalidantes entendiendo que se trataba de secuelas no baremables. (folios 124 a 127)

SEXTO.- Por Resolución del INSS de 11-12-2012 se declara que las lesiones que padece la parte actora no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, ni valorables como lesiones permanente no invalidantes, y ello sobre la base del dictamen emitido por el ICAM el 19-10-2012 en el que se describe el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales:

DISCOARTROPATIA DEGENERATIVA LUMBAR.

(folios 148 a 152)

SEPTIMO.- Las secuelas que afectan al actor son:

DISCOARTROPATIA DEGENERATIVA LUMBAR. ALGIAS LUMBARES ESPORADICAS.

(Pericial del Dr. Carlos Manuel -folios 119 y 120-)

OCTAVO.- La profesión habitual del actor es la de jardinero. (incontrovertido)

NOVENO.- Se agotó la vía previa administrativa. (folios 94 y 95)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada MUTUA INTERCOMARCAL, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, D. Pedro , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 158/2013, del Juzgado de lo Social nº 1 de Figueres dictada el 05/07/2013 en los autos 130/2013 , en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS, en la que solicitaba el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión de jardinero, derivada de accidente de trabajo, con derecho a un indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora, mas los incrementos y mejoras que le pudieran corresponder.

El recurso ha sido impugnado por Mutua intercomarcal

SEGUNDO.-En un primer motivo de recurso, el recurrente solicita la revisión del hecho proado séptimo y octavo de la sentencia recurrida, todo ello al amparo del art. 193b)LRJS , oponiéndose a tal petición la impugnante.

Para examinar la procedencia del motivo invocado, hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005, así como de esta propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sentencia núm. 7100/2005 de 21 septiembre ; 5.387/2002 , 5.643/2002 , 6.894/2002 , 6.945/2002 , 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio , 5 de septiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre ( Rollos 8924/2001 ; 1087/2002 ; 7605/2001 ; 1802/2002 ; 3557/2002 y 3858/2002)-, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba»; Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, ... Sentencia núm. 7736/2005 de 13 octubre ).

Por ello, se entiende que para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero

Partiendo de tales premisas, en cuanto al hecho probado séptimo, propone como redacción alternativa:

'Las secuelas que afectan al actor son:

Leves protrusiones, más marcada a L5-S1 conde se observa estenosis foraminal izquierda, con aparente compromiso de raíz L5 ipsilateral; sufrimiento radicular centrado en el miotoma de Sº izquierdo, de grado leve, en evolución, signos de deshidratación degenerativa discal múltiple sin evidencia clara de patología hernitaria; movilidad de la columna vertebral limitada en flexo- extensión 57,98 º (701-851) con una flexión total de 136,16º y conservada en flexión lateral 51,67,º (50-60º); movilidad limitada a la flexo-extensión, déficit muscular del vasto interno (8-11, 83%), vasto externo (-69,72%) y tibial anterior (-34, 98%), marcha asimétrica, dispersión de las trayectorias de los centros de presión, con sobrecarga a nivel de los talones, ninguno del 2º, 3º metatarsiano de los dos pies; dolor a la palpitación de la musculatura paravertebral lumbar con contractura asociada, limitación del balance de flexo-extensión y una claudicación a la marcha de puntillas correspondiente al déficit muscular.'

El motivo ha de ser rechazado, toda vez que la modificación que se pretende se basa en el informe pericial de parte (f.96-117), que contrasta así con la pericial Don. Carlos Manuel (f.119y 120) que es la que toma la resolución recurrida para la fijación del hecho probado, que considera que el trabajador presenta discopatía degenerativa lumbar, con algias lumbares esporádicas, dictamen que es sustancialmente coincidente con el del ICAMS (f. 148)

No se aprecia, por tanto, error en la valoración de los documentos y pericias invocados, sino contradicción en sus conclusiones, y hay que recordar que constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 , que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE . Por tanto, este motivo no puede prosperar

En relación al hecho probado octavo,que es incontrovertido, pretende añadir las tareas propias de la profesión de jardinero, amparándose para ello en el informe médico del Dr. Cirilo , y no en un profesiograma o estudio de las tareas fundamentales propias de su profesión, por lo que la petición ha de ser desestimada puesto que lo que se pretende es añadir las funciones propias de un puesto de trabajo y no de la profesión habitual, concepto mucho más amplio y no coincidente con el de puesto de trabajo.

TERCERO.-En el segundo motivo, el recurrente , al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS ,considera infringido el art.137.3 , 124.1 y 138.1 LGSS . El art. 137.3 LGSS dispone que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que ,sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

La recurrente considera que las secuelas que padece la incapacitan parcialmente para su profesión habitual de jardinero, postura a la que se opone la impugnante.

Las patologías que presenta el recurrente son las que siguen:

'discoartropatía degenerativa lumbar. Algias lumbares esporádicas'

El motivo ha de ser desestimado, toda vez que aún considerado que la de jardinero es una profesión exigente a nivel físico y que exige el acarreo de pesos , el uso de maquinaria y herramientas de jardinería, y la exigencia de posturas forzadas y sobrecargas puntuales, las limitaciones que le ocasionan las patologías que sufre no alcanzan a disminuir al menos el 33% de su rendimiento normal; puesto que se limitan a molestias lumbares esporádicas sin irradiación clara a las extremidades inferiores, presenta una radiculopatía S1 izquierda leve, y resulta del informe biomecánico una leve limitación de la movilidad de la columna vertebral en flexo extensión; conservando, sin embargo, la marcha normal y conservando también la marcha sobre puntas y talones; todo lo cuál no alcanza a una limitación suficiente para considerarle en situación de IP parcial, toda vez, que las algias ocasionales que pueda sufrir a consecuencia de la disoartropatía pueden ser superadas con períodos más o menos breves de IT, así como que también puede adaptarse el puesto de trabajo, conforme al ar.25 LPRL, evitando la frecuencia o intensidad de tareas específicas que puedan afectar a las limitaciones leves que presenta, agravándolas, sin que, por el contrario, ello sea suficiente para estimar la existencia de un grado parcial de incapacidad permanente.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, sin costas, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro , frente a la sentencia nº 158/2013, del Juzgado de lo Social nº 1 de Figueres, dictada el 05/07/2013 en los autos 130/2013, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.