Sentencia Social Nº 3874/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 748/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0003320

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000748 /2016GA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 663/2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Carlos Jesús

ABOGADO/A:JAVIER DE COMINGES CACERES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:PICHEL BUGALLO JULIO 000543705D SLNE

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SRº D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 748/2016, formalizado por el Letrado D. JAVIER DE COMINGES CÁCERES, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra la sentencia número 659/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 663/2015, seguidos a instancia de D. Carlos Jesús , D. Ezequias y D. Jaime , frente a PICHEL BUGALLO JULIO 000543705D SLNE, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Carlos Jesús , D. Ezequias y D. Jaime presentaron demanda contra PICHEL BUGALLO JULIO 000543705D SLNE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de Noviembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- Para la empresa PICHEL BUGALLO JULIO 000543705D, SLND, dedicada a la actividad de actividades anexas al transporte, vienen prestando servicios los actores con la categoría de mozo carga/descarga, y un salario mensuales prorrateado de 1.000 euros. De aplicarse el convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera, el salario que les correspondería seria 1.222,41 euros para Ezequias y Jaime , y 1.164,2 euros para Carlos Jesús / Segundo.- Por carta de fecha 29-06-15, se les comunicó su despido con efectos del 29-06- 15, por el hurto de diez cajas de mejillones de la empresa STEF IBERICA el día 23-06-15./ Tercero.- Ezequias prestó servicios para la demandada el 31-08-05, trabajando para otra empresa del 01-09-05 al 04-02-06, siendo contratado nuevamente el 06-02-06. Jaime prestó servicios para la demandada del 01-10-06 al 31-03-07, siendo dado de alta nuevamente el 02-04-07./ Cuarto.- Carlos Jesús prestó servicios para la demanda a medio de diversos contratos temporales, desde el 10-09-10; y para otras empresas en los siguiente periodos: del 03- 01-11 al 07-03-11, del 13-06-11 al 14-06-11, del 20 al 23-06-11, del 07-09-11 al 15-11-11, del 26-12-11 al 31-12-11, del 2 al 07-05- 12, del 21-09-13 al 23-12-13, siendo dado de alta nuevamente por cuenta de la hoy demandada el 30-12-13./ Quinto.- Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 23-07-15, la misma tuvo lugar en fecha 07-08-15 con el resultado de sin avenencia, presentando demanda los actores el día 11-08-15.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por los actores, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fueron objeto los mismos con fecha 29-06-15 por parte de la empresa PICHEL BUGALLO JULIO 000543705D, SLND, a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de los trabajadores, con abono de los salarios de tramitación, o abonarles las siguientes indemnizaciones: Ezequias 15.582,86 euros, Jaime 14.392,26 euros y a y Carlos Jesús 1.919,18 euros, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo expresado se entenderá que procede la readmisión.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Carlos Jesús formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de febrero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiuno de junio de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por los actores y declaro improcedente el despido de que fueron objeto los mismos con fecha de 29-06-2015 por parte de la empresa demandada a la que condeno a que opte entre readmitir a los actores y abonarlos los salarios de tramitación o a abonarles las siguientes indemnizaciones: Ezequias 15.582,86 euros; Jaime 14.392,26 euros y a Carlos Jesús 1.919,18 euros.

Se alza en suplicación el letrado la representación letrada del actor D. Carlos Jesús interponiendo recurso en base a un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO: La representación procesal de la parte actora D. Carlos Jesús interpone recurso de suplicación en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracción del artículo 56.1 del ET y de la jurisprudencia sobre la unidad esencial del vínculo laboral y del principio de congruencia recogido en el art 218.1 de la LRJS que debe mantener la sentencia entre lo pedido por la parte actora y lo opuesto por la demandada al no mediar oposición sobre la antigüedad del actor a efectos de despido ; alegando en esencia que al actor- recurrente D. Carlos Jesús solo le reconoce una antigüedad a efectos del cómputo de la indemnización por despido desde el 30-12-13 en lugar de la pedida en demanda que es desde el 10-9-10, y ello por concurrir un paréntesis en la cadena contractual de 3 meses entre el 21/9/13 y el 23/12/13 en el que ha estado prestando servicios en otra empresa; y estima la recurrente que ello infringe, en primer lugar el principio de congruencia, pues la demandada no se presentó a juicio no oponiéndose a los motivos de la demanda, y por ello la falta de oposición coloca al demandado incomparecido en la situación de consentido y por ello debe mantenerse, pues la antigüedad no es hecho discutido por las partes y vista la falta de oposición debe mantenerse la antigüedad solicitada en demanda; si bien, pese a denunciar la infracción de norma procesal alega que no la formula al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS pues estima que dicha vulneración se encuentra vinculada a la infracción de la norma sustantiva que cuantifica la indemnización por despido en atención a la antigüedad del trabajador, lo que sumado a los efectos perjudiciales que acarrearía la nulidad de actuaciones en cuanto al retraso en la resolución del conflicto y afectar a otros trabajadores que no han recurrido la sentencia, por lo que estima que el error puede ser corregido directamente por la sala.

Respecto de ello en primer lugar es de señalar, la defectuosa construcción del motivo del recurso, lo que lleva a la desestimación del mismo, toda vez que la vía procesal adecuada para denunciar la indefensión derivada de una incongruencia es la prevista en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social l, y no la utilizada del artículo 193.c) de la citada ley , por cuanto lo que se denuncia es la indefensión generada por infracción de una norma adjetiva y no sustantiva.

Dicho defecto en modo alguno es subsanable, reconduciendo la cuestión a la vía procesal adecuada, toda vez que la parte no interesa en el suplico del recurso la declaración de nulidad de la sentencia.

Pero si así no fuera, la denuncia tampoco podría prosperar.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

La alegada incongruencia, cabe decir que, en el supuesto de autos es evidente que no concurre, pues la juzgadora de instancia en la sentencia da una respuesta concreta a todas las pretensiones oportunamente deducidas por los demandantes, no otorgando cosa distinta de lo pedido por las partes, sin alterar en modo alguno los términos del debate procesal.

El artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...».

Pero debe tenerse en consideración que el párrafo segundo de dicho precepto establece que «en la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior».

De lo anterior se deduce que son características de la denominada 'ficta confessio': que se trata de una facultad del Juzgador de instancia utilizar la potestad de tener por reconocidos hechos al litigante incomparecido, como se deduce de la expresión del verbo 'podrá', y no un mandato imperativo. La ficta confessio se aplica a los hechos y no a las pretensiones. Se trata, en cualquier caso, de una potestad judicial, que no vincula al tribunal (TSJ Murcia 2-4-07; TSJ Madrid 6-7-11, ROJ 7816/11 ) ( LEC art.304 y 307 ), habiéndose subrayado que el juez no está obligado a tener por probado el despido informal mediante la ficta confessio ( TSJ Madrid 6-6-11, ROJ 7816/11 ).

Que en el supuesto de autos, en todo caso la carga de la prueba se ha de ajustar a las siguientes reglas: el demandante ha de probar los hechos constitutivos de su pretensión y el demandado los impeditivos o extintivos y las reglas específicas que determina la ley en caso de despido, es que si bien la carga de la prueba de las imputaciones contenidas en la carta de despido corresponde al empresario, lo cierto es que la carga de la prueba de la antigüedad, categoría y salario corresponde al trabajador y aun cuando la empresa no haya comparecido la ficta confesio no opera de modo imperativo, pues se trata de una facultad del Juzgador de instancia utilizar la potestad de tener por reconocidos hechos al litigante incomparecido, como se deduce de la expresión del verbo 'podrá', y no un mandato imperativo. La ficta confessio se aplica a los hechos y no a las pretensiones. Se trata, en cualquier caso, de una potestad judicial, que no vincula al tribunal.

Y así el juez puede no tener por probada la antigüedad, dando por buena la que estima acreditada, la que resulta de la documental aportada al estimar que una interrupción de duración importante con alta en otra empresa rompe la unidad esencial del vinculo y ello en modo alguno atenta al principio de congruencia ni origina indefensión ni vulnera el derecho a obtener la tutela judicial efectiva; lo que conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo de recurso y entrando en el fondo del asunto estima vulnerada la doctrina de la unidad esencial del vínculo, pues entiende que una mera interrupción de tres meses entre contrato y contrato no ha de considerase como una interrupción de la suficiente intensidad que provocara la ruptura de la unidad esencial del vínculo.

Respecto de la doctrina sobre ' unidad esencial del vínculo', son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo:

'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (rec 1300/2013 ) compendia nuestro criterio en los siguientes términos:

'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )'.

Y en el supuesto de autos según resulta del relato factico inmodificado (y sin que la parte actora-recurrente hubiese instado revisión factica alguna al respecto) consta que el recurrente Carlos Jesús presto servicios para la demandada a medio de diversos contratos temporales desde el 10-9-10; y para otras empresas en los siguientes periodos : del 03-1-11 al 07-03-11, del 13-06-11 al 14-06-11, del 20-al 23-6-11, del 7-9-11 al 15-11-11, del 26-12-11 al 31-12-11 y del 2 al 07-05-12, del 21-09-13 al 23-12- 13; siendo dado de alta nuevamente por cuenta de la hoy demandada el 30-12-13, de lo que resulta que el recurrente prestó servicios para otras empresas rompiéndose en consecuencia la unidad esencial del vínculo y si bien algunas interrupciones son cortas, hay una interrupción importante la última del 21-9-13 al 23-12-13, que rompe la unidad esencial del vínculo; por lo que la antigüedad correcta es la de 30-12-13 en que es dado de alta nuevamente en la empresa demandada; y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia, la sala entiende que en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D. Carlos Jesús contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Vigo en los autos número 663/2015 seguidos a instancias de los actores D. Ezequias , D. Jaime Y D. Carlos Jesús sobre Despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.