Sentencia Social Nº 3878/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2466/2009 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2466/09 MCR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña.M. SOCORRO BAZARRA VARELA

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002466 /2009

Materia:RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s:ABSIDE RECURSOS HUMANOS ETT, SA, METALGRAFICA GALLEGA SA

Recurrido/s:Agustín

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA DEMANDA 0000213 /2008

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a tres de julio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0002466 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAFAEL DE LARRIVA PEREIRA, MARIA TERESA GARCIA INSUA, en nombre y representación de ABSIDE RECURSOS HUMANOS ETT, SA, METALGRAFICA GALLEGA SA, contra la sentencia de fecha 15/10/08, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en sus autos número DEMANDA 0000213 /2008, seguidos a instancia de Agustín frente a ABSIDE RECURSOS HUMANOS ETT, SA, METALGRAFICA GALLEGA SA, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RICARDO RON LATAS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:

PRIMERO. Don Agustín , con DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1975 vino firmando contratos de duración determinada con la empresa ABSIDE RECURSOS HUMANOS E.T.T. desde el15 de diciembre de 2003 con la categoría profesional de auxiliar de fabrica, siendo la empresa usuaria del trabajador en virtud del contrato de puesta a disposición la codemandada METALGRAFICA GALLEGA S.A. A la relación laboral es de aplicación lo dispuesto en el convenio colectivo de industria metalgráfica y de fabricación de envases

SEGUNDO.- En fecha 5 de junio de 2006 le fue encomendada al trabajador la labor de limpiar los rodillos de la máquina de litografiado MAILANDER LINEA 4, que normalmente se limpian automáticamente pero que en ocasiones deben ser limpiados de forma manual, levantando dicha reja protectora. El actor, que utilizaba guantes, procedió con la máquina en funcionamiento a levantar la protección y metió la mano con un paño para limpiar los rodillos siendo atrapada su mano, procediendo a levantar la reja protectora y no parando la máquina hasta que otro compañero accionó la parada de emergencia. La maquina carece de marcado CE y de puesta en conformidad.

TERCERO.- Como consecuencia del accidente de trabajo el actor sufrió aplastamiento con perdida de sustancia dermo epidérmica y de tejido celular subcutáneo y muscular de cara dorsal del 2° y 3° dedos de la mano izquierda, con afectación nerovascular distal, permaneciendo en situación de incapacidad temporal del 5 de junio de 2006 al 18 de abril de 2007. Sufrió amputación de las zonas afectadas en falange media del 2° dedo y en falange distal y media del 3° dedo, siendo sus secuelas declaradas como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, impugnando el trabajador esta decisión.

CUARTO.- En fecha 3 de julio de 2007 se solicitó por escrito del demandante iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud laboral a favor del trabajador, dictando el I.N.S.S. resolución en fecha 17 de marzo de 2008 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene y la procedencia del incremento del 30% de las prestaciones de Seguridad Social con cargo exclusivo a las empresa METALGRAFICA GALLEGA S.A. Frente a dicha resolución se interpuso por la parte actora reclamación previa en fecha 18 de enero de 2008. La Inspección de Trabajo extendió acta de infracción en fecha 20 de octubre de 2006 con el numero NUM002 frente a la empresa METALGRAFICA GALLEGA S.A. citando como infringidos los artículos 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el R.D. 1215/1997 artículo 3.1 y Anexo 1.1.8, calificando la infracción como grave y proponiendo una sanción 1502,54€. Extendió igualmente con el numero NUM003 acta de infracción en fecha 26 de septiembre de 2006 frente a la empresa ABSIDE RECURSOS HUMANOS E.T.T. con el mismo contenido que la mencionada. El Servicio de Prevención de la empresa MEGASA MAPFRE y el Centro de Seguridad y Salud Laboral elaboraron informe sobre las causas del accidente. Por la Consellería de Trabajo se dictó resolución el 29 de diciembre de 2006 dejando sin efecto el acta de infracción n° NUM003 procediendo al archivo del expediente.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Agustín frente a la empresa METALGRAFICA GALLEGA S.A. ABSIDE RECURSOS HUMANOS EMPSA DE TRABAJO TEMPORAL S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro la obligación de la empresas demandadas de abonar el recargo sobre las prestaciones por falta de medidas de seguridad derivadas del accidente del trabajador sufrido el 5 de junio de 2006 en cuantía del 40%, condenando solidariamente a las demandadas a estar y pasar por esta obligación Y a las consecuencias que se deriven de la misma debiendo las empresas constituir el correspondiente capital coste.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandadas. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y contra esta decisión recurre, en primer lugar, la representación letrada de la empresa METALGRÁFICA GALLEGA, S.A., amparando su único motivo de suplicación en el art. 191 c) de la Ley Adjetiva Laboral , denunciando infracción del art. 123 de la LGSS , así como de la jurisprudencia que lo interpreta, estimando, en esencia, que el comportamiento imprudente del trabajador atenúa la responsabilidad empresarial, llegando incluso a determinar la ruptura del nexo causal con ausencia de responsabilidad empresarial.

El motivo no prospera. De acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 22 de julio de 2010 [rec. núm. 3516/2009 ]), la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce la concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo. De este modo, la eventual imprudencia del trabajador, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos. Así, la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

En el caso que nos ocupa, no existe conducta imprudente alguna del trabajador, ya que la tarea de limpiar los rodillos de la máquina de litografiado le fue encomendada por el empresario, mejor, por (siendo el trabajador aprendiz) su maestro maquinista, debiendo hacerse la misma en ocasiones de manera manual levantando la reja protectora, acatando el trabajador las órdenes sobre el modo de hacerlo impartidas por el maquinista de la empresa. La causa inmediata del accidente fueron, pues, las infracciones de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, ya que el equipo de trabajo no garantizaba la seguridad del trabajador al utilizarlo, al no contar con un dispositivo que detuviese la maniobra de limpieza al acceder a la zona de los rodillos, sin que conste además que el trabajador accidentado estuviese específicamente capacitado para las labores de limpieza, al tratarse de un cometido no incluido entre las funciones de su categoría profesional. El elemento determinante de la lesión fue, entonces, el incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales, al ordenar al trabajador la limpieza de la máquina de litografiado cuando, además de no encontrarse cualificado para ello, no había recibido formación alguna, sin que la máquina contase con los mecanismos de seguridad legalmente exigidos, habiéndose podido evitar el aplastamiento de la mano con las medidas adecuadas de protección.

A este respecto debe tenerse en cuenta la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre la materia, según la cual 'reiterada doctrina jurisprudencial ... viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento dealguna medida de seguridad generalo especial, añadiendo queno siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismosante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias,bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ..., b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ... del juego de los preceptos antes descritos:artículos 14.2,15.4y17.1 L.P.R.L. 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, queel deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran.Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'. No puede obviarse, que como se señala en laSTS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de laLey de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 [rec. núm. 2304/2008 ]).

Y en el caso que nos ocupa se dan todos esos condicionantes, puesto que: 1º) la empresa usuaria ha infringido la normativa sobre prevención de riesgos laborales y las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, ya que resulta evidente que no se tomaron las medidas necesarias para evitar el atrapamiento de la mano, tal y como ordena (además de su art. 3.1) el Anexo I, apartado 1.8, del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , incumpliendo además el empresario de manera flagrante su obligación genérica de proteger al trabajador, así como el de poner a disposición del trabajador un equipo de protección individual adecuado, habiéndose así vulnerado los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , lo que determinó que el accidente tuviera lugar; 2º) el trabajador, a consecuencia del incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales (no se tomaron las medidas necesarias para evitar el atrapamiento), sufrió un accidente en fecha 5 de junio de 2006; y 3º) a diferencia de lo que afirma la parte recurrente, no es cierto que se haya roto el nexo causal entre la infracción y el daño, dado que no ha quedado acreditado que el accidente ocurriese por imprudencia del trabajador.

Con relación a esto último, debe tenerse presente que el hecho de ponerse a limpiar los rodillos de la máquina de manera manual no supone que deba ser calificada de imprudente (y mucho menos temeraria) la conducta del trabajador, al tratarse del cumplimiento por parte del trabajador accidentado de las órdenes dadas por el maquinista de la empresa usuaria con el que estaba de aprendiz. Al respecto de ello debe partirse de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 18 de septiembre de 2007 (rec. núm. 3750/2006 ), en la que se analiza el concepto de 'imprudencia temeraria', sobre el que se comienza afirmando que 'el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal (sentencia de 30 de mayo de 1998[RJ 1998 9206]), pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes', aunque advirtiendo que 'la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad'. Así las cosas, para el Tribunal Supremo 'la imprudencia temeraria ... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria ...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria 'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en lasentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985(RJ 19853787) como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, 'sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal', siendo conveniente apuntar 'como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante'.

Y en el supuesto de hecho que nos ocupa, el comportamiento del demandante no puede dar lugar a considerar su actuación como imprudencia temeraria, ni profesional, ni de otro tipo por las razones expuestas. En efecto, las condiciones en las que se produjo el accidente nos lleva necesariamente a ratificar los argumentos esgrimidos por el magistrado de instancia, debiendo manifestar la inexistencia de imprudencia por parte del trabajador, ya que su comportamiento no se revela en absoluto imprudente, debiendo por ello mismo mantenerse el porcentaje de recargo sobre las prestaciones de seguridad social impuesto por el juzgador de instancia.

En efecto, sobre la base de que (como se indicó) no consta que la conducta del trabajador haya influido notablemente en el accidente -'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo ... o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100' ( art. 123.1 LGSS )-, y sobre la base además de que el juzgador de instancia ha condenado a las empresas codemandadas al abono de un recargo del 40% sobre las prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad, debemos concluir que no cabe la minoración porcentual que propugna la parte recurrente. Y no cabe minorar el porcentaje de recargo impuesto porque la actuación de la empresa usuaria fue lo suficientemente grave como para merecer la sanción impuesta. Así: 1º) la empresa usuaria incumplió tanto la normativa específica en materia de prevención de riesgos laborales (esto es, el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio), como la genérica contemplada en los arts. 14 (información y formación), 15 (ausencia de planificación y adopción de medidas) y 17 (equipo de trabajo inadecuado); y 2º) no existe constancia en autos de la presencia de imprudencia por parte del trabajador accidentado. De este modo, si se atiende a todos esos factores la Sala estima que en el caso de autos, al existir culpa exclusiva por parte de la empresa usuaria (por las consideraciones antes expuestas, sin quepa atribuirla a imprudencia, ni profesional ni temeraria, ni de ningún otro tipo, del trabajador), procede mantener la imposición del recargo en el 40%, entendiendo este Tribunal que la actuación patronal resultó contraria a la más elemental (razonable) prudencia, y que no se adoptaron las necesarias e imprescindibles medidas generales o particulares de seguridad en orden a proporcionar al trabajador una protección eficaz, mediante la adopción de cuantas medidas fueran necesarias para evitar el riesgo atrapamiento, sin que conste siquiera que se dieran las debidas instrucciones al trabajador accidentado, cuando debiera haberse vigilado y avisado convenientemente y previsto dicho riesgo, lo que dio como resultado el aplastamiento de la mano del trabajador.

Por último, conviene dejar plenamente sentado que en supuestos como el que aquí nos ocupa, el art. 123.1 LGSS preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador', que es justo lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa. Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala además 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Además, es de significar que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la CE , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

SEGUNDO.- En último término, la sentencia de instancia es también recurrida por la representación letrada de la empresa de trabajo temporal codemandada, que construye el primero de sus motivos de suplicación al amparo del art. 191 b) de la LPL , en el que solicita:

A.- La supresión en el hecho declarado probado 4º de la expresión 'frente a dicha resolución se interpuso por la parte actora reclamación previa en fecha 18 de enero de 2008', debiendo ser sustituida por esta otra: 'no consta que la parte actora hubiese recurrido dicha resolución. Entre la reclamación previa y la interposición de la presente demanda no habían transcurrido los 45 días hábiles a que se refiere elart. 71.4º de la LPL '. La revisión se apoya en los documentos de los folios 1, 3, 62, 63 y 92 de los autos. No se accede a ello, ya que: 1º) presenta carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico; 2º) siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate; y 3º) mediante la solicitada modificación se pretenden incorporar valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, en tanto que vendrían a anticipar la decisión judicial respecto de tales cuestiones, y que precisamente por ello tendrían su adecuada ubicación y razonamiento en la fundamentación jurídica.

B.- Que se añada al HDP 1º lo que sigue. 'los citados contratos de puesta a disposición especificaban como objeto la obra la manipulación de la hoja litografiada y barnizada durante la preparación de varios pedidos para diversos clientes. Las funciones a desarrollar por el trabajador eran las básicas de peón. El trabajador demandante realizó en mayo de 2005 curso básico de prevención de riesgos laborales y riesgos específicos del sector metalgráfico'. La adición se apoya en la documental de los folios 143 a 149 y 155 de los autos. No se accede a ello, ya que: 1º) los documentos propuestos no avalan la modificación propuesta, sin que el objeto que figura en cada uno de los contratos de puesta a disposición sea el mismo en todos ellos; 2º) una cosa es la categoría profesional consignada en el contrato y otra muy distinta la que resulta de las funciones efectivamente realizadas por el trabajador; y 3º) la realización del curso básico de 3 horas de duración ya figura con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el tercero de sus motivos de suplicación, la representación letrada de la empresa de trabajo temporal codemandada, con amparo en el art. 191 c) LPL , denuncia infracción por inaplicación del art. 16.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , estimando, en esencia, que la empresa de trabajo temporal carece de responsabilidad, al haber cumplido su obligación de formación del trabajador.

El motivo, a juicio de este Tribunal, debe prosperar. Como presupuesto previo de lo que se escribirá inmediatamente debe indicarse que el hecho de que el art. 16.2 de la Ley 14/1994 declare que 'la empresa usuaria es responsable de la protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social ... , en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene' resulta decisivo pero no determinante para la correcta resolución del pleito, cuando menos, no por si solo. La razón de la ausencia de tal carácter viene provocada por la (acertada) doctrina de este Tribunal acerca de si cabe ampliar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad a empresa distinta (en este caso, una ETT) a la que asume la dirección de los trabajos que realizaba el trabajador accidentado, conforme a la cual 'la extensión de responsabilidad a la empresa de trabajo temporal ... se admite porque elartículo 12.3 párrafo segundo de la Ley 14/1994 de 1 de junio, reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal impone a las mismas, la obligación de asegurarse de que el trabajador, previamente a la puesta a disposición de la empresa usuaria, posea la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuesto, en caso contrario, deberá facilitar dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados y durante el tiempo necesario, que formará parte de la duración del contrato de puesta a disposición, pero será en todo caso, previo a la prestación efectiva de los servicios. A tal efecto, la celebración del contrato de puesta a disposición sólo será posible para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del que se haya realizado previamente la evaluación de riesgos laborales, conforme a lo dispuesto en losartículos 15.1.b) y16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales. Así mismo elartículo 28.5 de dicha Ley, reitera que las Empresas de trabajo temporal serán responsables del cumplimiento de las obligaciones en materia de formación y vigilancia de la salud fijadas en los apartados 2 y 3 de ese artículo' ( sentencia de 3 de diciembre de 2008 [rec. núm. 1569/2006 ]). De este modo, 'lo decisivo es que no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de los contratos formalizados entre empresa de trabajo temporal, empresa usuaria y trabajador, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario del trabajador y de la empresa usuaria para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentre bajo su control'.

Pese a ello (así se advirtió), entendemos que en el caso que nos ocupa existen una serie de factores que excluyen la responsabilidad en el recargo de la empresa de trabajo temporal. La empresa de trabajo temporal recurrente, a juicio de este Tribunal, y tal y como han quedado configurados los hechos probados, no ha incurrido en una infracción de la normativa sobre prevención de riesgos que le sea imputable y que haya podido contribuir al siniestro sufrido por el trabajador accidentado.

El primero de esos factores anunciados resulta ser el hecho de que el actor fue contratado para su puesta a disposición con la categoría de auxiliar de fábrica (la cual, como bien indica el juzgador de instancia, convencionalmente se corresponde funcionalmente con el trabajador que ejecuta labores que requieren únicamente esfuerzo físico y/o atención y que no precisan de formación específica, mientras que la categoría profesional de especialista es la del operario que realiza funciones que exigen conocimientos profesionales de carácter elemental, como entretenimiento o vigilancia de máquinas motrices, o de las determinativas de un proceso de fabricación), y a pesar de ello le fueron encomendadas por el maquinista con el que estaba de aprendiz labores que corresponderían a otra categoría profesional y que exigirían una especial cualificación (limpieza de máquina de litografiado); alteración de funciones ésta operadamotu propriopor la empresa usuaria que no puede pasar desapercibida a los efectos que aquí nos ocupan, siendo relevante en orden a determinar la condición de empresario infractor.

La consecuencia inmediata, a juicio de este Tribunal, de ese cambio unilateral de los términos del contrato de puesta a disposición es que no puede perjudicar en materia de recargo de prestaciones a la ETT, ya que ésta no puso a disposición de la empresa usuaria un trabajador para desempeñar la actividad de limpieza de rodillos de la máquina de litografiado, con lo cual la falta de formación que en esa actividad pudiera tener el trabajador no era debida a un incumplimiento por parte de la empresa aquí recurrente, la cual en ningún momento tuvo la obligación (ni se vio posibilitada para ello) de formar al trabajador en ese concreto ámbito de actividad laboral, al no ser el que motivó el contrato de puesta a disposición, debiendo recordarse a este respecto que según el art. 28.5 de la LPRL , 'en las relaciones de trabajo a través de empresas de trabajo temporal, la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores'.

El segundo de los factores que coadyuva a decidir el recurso en el sentido de eximir de responsabilidad a la ETT resulta ser la formación proporcionada al trabajador por ella. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 28, apartados 2 y 3 de la LPRL , los trabajadores cedidos 'recibirán, en todo caso, una formación suficiente y adecuada a las características del puesto de trabajo a cubrir, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vayan a estar expuestos', siendo la ETT la 'responsable del cumplimiento de las obligaciones en materia de formación y vigilancia de la salud que se establecen en los apartados 2 y 3 de este artículo'. Por su parte, el art. 12.3 LETT, exige a la ETT 'asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta a disposición de la empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuesto. En caso contrario, deberá facilitar dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados, y durante el tiempo necesario, que formará parte de la duración del contrato de puesta a disposición, pero será en todo caso previo a la prestación efectiva de los servicios'. Pues bien, en este caso, aunque como bien afirma el juzgador de instancia el curso de formación duraba únicamente tres horas y no se ha concretado el mantenimiento de las máquinas a las que se refiere, lo cierto es que, de un lado, en dicho curso se trataron los riesgos específicos en el sector metalgráfico, y del otro, la categoría profesional de auxiliar de fábrica no precisa formación específica, ni una especial aptitud o cualificación.

Sobre la base pues de la ausencia de responsabilidad de la ETT en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social, debe insistirse en que la empresa usuaria no debió encomendar al trabajador tareas ajenas a su categoría profesional, y mucho menos unas en las que eran precisos unos concretos conocimientos en el uso de la máquina de litografiado, sin advertencia de los concretos riesgos que su manejo pudiera provocar. El accidente se produjo, en suma, porque el trabajador dio cumplimiento a la orden dada por el empresario en el desarrollo de una concreta tarea para la que no fue formado al no entrar dentro de las funciones de su categoría profesional, habiendo incumplido la empresa usuaria las medidas de seguridad que se han expuestout supra. En consecuencia, resultando la empresa usuaria la única responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, y a falta de un incumplimiento por parte de la ETT en orden a sus obligaciones frente al trabajador puesto a disposición (por las razones antes expuestas) que haya contribuido a la producción del siniestro, no es posible declarar a la ETT responsable del recargo de las prestaciones de la Seguridad Social.

CUARTO.- La viabilidad del anterior motivo de recurso hace innecesario el análisis de resto de los articulados por la representación procesal de la ETT demandada, debiendo dar acogida a la censura jurídica a que su recurso se contrae en el sentido expresado en el fundamento inmediato anterior, y con estimación del mismo, y desestimación del interpuesto por la empresa usuaria, revocar parcialmente la sentencia recurrida. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación de la empresa METALGRÁFICA GALLEGA, S.A., y estimando el recurso interpuesto por la empresa ABSIDE RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A., contra la sentencia de fecha quince de octubre del año dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Pontevedra , en proceso promovido por don Agustín , frente a las empresas recurrentes y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar en parte la citada resolución, absolviendo a la empresa ABSIDE RECURSOS HUMANO S EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, S.A. de los pedimentos en su contra contenidos en la demanda relativos al abono solidario del recargo sobre las prestaciones por falta de medidas de seguridad derivadas del accidente del trabajador sufrido el 5 de junio de 2006 en cuantía del 40% que se fija en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en tal particular extremo, confirmándola en todo lo demás, manteniendo así el resto de pronunciamientos de la misma.

De acuerdo con lo dispuesto en la normativa adjetiva laboral, ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por las empresas-recurrentes. La empresa recurrente METALGRÁFICA GALLEGA, S.A. ha de abonar los honorarios del letrado del demandante-impugnante de su recurso por importe de trescientos euros (300 €).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.